זיכוי מאשמות של בניה בלתי חוקית

1.         מהטעמים המפורטים להלן החלטתי לקבל את טענת הנאשמת שאין עליה להשיב לאשמה בגין התיישנות העבירות המיוחסות לה בכתב האישום.  משמעות החלטה זו היא זיכוי הנאשמת.

            רקע כללי והשתלשלות ההליכים:

2.         נגד הנאשמת הוגש ביום 28.11.2000 כתב אישום, שבו יוחסו לה עבירות של ביצוע עבודות בניה הטעונות היתר בלא שהיה בידה היתר כזה, וזאת בניגוד להוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון), המפורטות בכתב האישום.

            עבודות הבניה המדוברות כללו בניה בלתי חוקית בהיקף ניכר של מספר מבנים, אשר חלקם אף מוקם בתוואי דרך שתוכננה לטובת הציבור, והכול כמפורט בתשריט ת/2.  אין מחלוקת, ולמעשה הדברים אף הוכחו בפני, כי הנאשמת אמנם בנתה את הבניה הבלתי חוקית האמורה וכי היא ובני משפחתה נהנו מבניה בלתי חוקית זו במשך תקופה ארוכה.

            בהקשר זה יש גם להדגיש כי הטענה נשוא החלטה זו היא כאמור טענת התיישנות.  טענה זו היא טענת הגנה מובהקת - אשר מבחינה עיונית יש לסווגה כ"סייג למימוש האחריות הפלילית" - ומכאן שהנחת היסוד המונחת בבסיסה היא שהעבירה המיוחסת לנאשמת אמנם בוצעה, ושהאחריות הפלילית בגינה אמנם התגבשה, אלא שאפשרות מימושה של האחריות נחסמה בשל קיומו של סייג שבדין (ר' ש"ז פלר, יסודות בדיני העונשין, כרך ב (ירושלים, תשמ"ז) בעמ' 619 ואילך).

3.         הדיון הראשון בתיק זה נערך ביום 10.12.2000 בפני כב' השופטת ח' שרון.  לדיון התייצב בנה של הנאשמת, מר משה לוי, שביקש דחיה.  מר לוי טען בין השאר כי הוא גדל בבניה נשוא כתב האישום, שהיא בניה ישנה " אולי 20 שנה", אם כי הוסיף ש" הפרגולה היא תוספת חדשה" (ר' בפרוטוקול הדיון הנ"ל).  ביום 25.3.2001 נערכה ישיבה נוספת, שבה הופיעה הנאשמת עם ייצוג משפטי.  הסנגור דאז טען שמדובר בבניה שהתיישנה, אם כי הדברים לא נטענו במסגרת טענה מקדמית לפי סעיף 149(8) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן - החסד"פ).  התובעת דאז ביקשה לבדוק את הטענה והדיון נדחה שוב.

4.         מספר חודשים לאחר מכן, ביום 17.5.2001, הגישה התובעת בקשה לצו הריסה ללא הרשעה לפי סעיף 212(5) לחוק התכנון, וזאת בהתייחס לאותם מבנים נשוא כתב האישום שנבנו בתוואי הדרך המתוכננת (ר' הבקשה בב"ש 7/01 (הוגשה וסומנה נ/1), וכן בעדותו של מר לוין בפרוטוקול, בעמ' 6).

            יובהר, כי אין מדובר ב"אישומים סותרים", שכן הליך לפי סעיף 212(5) לחוק התכנון הוא הליך נגד מבנה (או חלק ממנו) בלבד, וממילא ברור כי הנאשמת דכאן לא "הואשמה" במסגרת הליך כזה בעבירה כלשהי.  יחד עם זאת, ברי כי קיימת סתירה מובנית בין ההליכים, שהרי ההליך דנא מבוסס על ההנחה שמימוש אחריותה הפלילית של הנאשמת לא נחסם בגין התיישנות, ואילו ההליך לפי סעיף 212(5) מבוסס על ההנחה ההפוכה מכך.  לכן, גם אם הליך אחרון זה הוגש בשל צרכי ציבור דחופים לעניין סלילת דרך, שהתוואי שלה נחסם כאמור על ידי בניה בלתי חוקית, עדיין יש בכך כדי להצביע שהיתה קיימת חוסר בהירות אצל המאשימה עצמה בכל הקשור למועדי בניית המבנים נשוא כתב האישום או למצער בכל הקשור לאפשרות ההוכחה המשפטית של מועדים אלה לנוכח טענות ההתיישנות שנטענו מטעם הנאשמת.

5.         בשל מצב דברים זה נתבקשו וניתנו דחיות ממושכות בתיק, שבמהלכן הודיעה התובעת על מחיקת הבקשה בב"ש 7/01 (ר' הפרוטוקול הרלוואנטי המצורף לנ/1), נתבקשה ואושרה הוספת מר לוי הנ"ל כעד תביעה נוסף לנוכח דבריו האמורים בעניין בניית הפרגולה (ר' פרוטוקול הדיון מיום 2.12.2002), ואף נמסר לבית המשפט כי מתנהל משא ומתן להסדר כולל בין הצדדים (ר' פרוטוקול הדיון מיום 12.5.2003).  לאחר חלוף זמן נוסף הועבר התיק לכב' השופטת א' לוי ונקבע לבסוף לשמיעת הראיות ביום 24.12.2007, אשר נשמעו בפני.

6.         בישיבת יום 24.12.2007 נשמעו שלושת עדי התביעה שהופיעו ברשימת עדי התביעה בכתב האישום המקורי.  לאחר מכן הכריז ב"כ המאשימה " אלה עדי", וב"כ הנאשמת עתר מצידו לזיכוי בשל העדר הוכחה לכאורה לפי סעיף 158 לחסד"פ.  הסנגור הוסיף וטען, כנימוק לבקשתו זו, שהתביעה לא זימנה את מר לוי, בנה של הנאשמת שהוסף כזכור כעד תביעה, ובכך כשלה בזימון עד משמעותי.  בעניין אחרון זה פרץ ויכוח בין הצדדים, כאשר התובע ביקש מבית המשפט לאפשר לו לזמן בכל זאת את מר לוי ואילו הסנגור התנגד לכך.

            ואולם, מדובר בויכוח עקר למדי.  כידוע, לפי הוראות סעיף 4 פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, בן אינו כשר להעיד לחובת אימו כאשר מדובר בעבירות ממין העבירות דנא.  אמנם ההגנה לא טענה דבר כנגד כשרות עדות הבן - לא בשלב שבו נתבקשה הוספתו כעד תביעה ואף לא בשלב כלשהו לאחר מכן - ולפיכך מוחזקת כמי שויתרה על הטענה, אך עדיין אין זה נכון, בפרט בשלב כה מאוחר בניהול המשפט, לזמן מחדש עד שכזה.

            טענת ההתיישנות:

7.         את חיציו בעתירתו לזיכוי בשל העדר הוכחה לכאורה לפי סעיף 158 לחסד"פ, מעבר לעניין אי זימונו של הבן לעדות, מיקד ב"כ הנאשמת בטענת ההתיישנות.  לשיטתו, בשלב זה " לא הוצגה עננה מעל ראשה של הנאשמת, שכן ברור לחלוטין שלא הוכח ולו לכאורה מועד הבניה של המבנים נשוא כתב האישום...". בהמשך דבריו הוסיף כי: " אנו נותרים עם מצב  שבו התביעה לא מתקרבת להוכיח את האשמה, הוכחת האשמה מתייחסת גם לגיל המבנים. לכן על פי סעיף 158 לחסד"פ אבקש לזכות את הנאשמת כעת..." (ר' בסיכומיו בעמ' 19 לפרוטוקול).

            ואולם, בטענותיו אלה זה נתפס הסנגור המלומד לכלל טעות.  כפי שצוין כבר בפתח החלטה זו, טענת התיישנות הינה טענת הגנה מובהקת.  בתור שכזו, היא אינה מהווה יסוד מיסודות העבירה, שהם ורק הם טעונים הוכחה על ידי התביעה, במידה שמעבר לספק סביר, והכול כאמור בהוראות סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין).  הלכה למעשה, כאשר מדובר בטענת הגנה נטל ההוכחה הראשוני הוא דווקא על הנאשם, שהרי חזקה שבדין היא כי מעשה נעשה ככלל בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית (ר' והשווה הוראות סעיף 34ה לחוק העונשין וכן ש"ז פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 365 ואילך).  רק כשהנאשם מעורר ספק לעניין התקיימותם של סייג או הגנה קמה חובתה של התביעה להסירם, ואם לא הוסר הספק ייהנה מכך הנאשם (ר' והשווה הוראות סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין).

            יתר על כן, " כדי לחייב נאשם להשיב על האשמה אין צורך אלא בראיות בסיסיות, אם כי דלות, להוכחת יסודותיה פ"ד לט (3) 607של העבירה שפרטיה הובאו בכתב האישום ודי בקיומה של מערכת ראיות ראשונית, המעבירה את הנטל של הבאת הראיות על שכם הנאשם..." (ע"פ 141/84 מדינת ישראל נ' טובול ואח', פ"ד לט(3) 596, 607-606), כאשר בענייננו קיימות מספר אינדיקציות ראייתיות לא רק לעצם ביצוע העבירות על ידי הנאשמת - שכאמור אינו שנוי במחלוקת - אלא אף לכך שלמצער מקצתן לא התיישן.  כך העיד מפקח הבניה מוטי מזור, ביחס למבנה מס' 1 בתשריט ת/2, כי: " בזמן הרלוונטי בו הייתי (מועד הדו"ח ת/1 - ש.א.) וראיתי את התחלת הבניה שלא הסתיימה אבל קיבלה צביון של בניה, ראיתי בלוקים וכו'..." (בפרוטוקול, עמ' 13 שורה 12 ואילך), וכך העיד המהנדס חיים כהן כי הוציא, בשנת 1996 - דהיינו פחות מחמש שנים עובר להגשת כתב האישום - צו הפסקה מנהלי לתוספת בניה חדשה בשטח נשוא כתב האישום.

            הנה כי כן, מבחינה משפטית-פורמאלית אין לקבל את טענות ההגנה באופן שבו הן נוסחו, ועל כן, לכאורה, יש מקום לחייב את הנאשמת להשיב לאשמה.

8.         חרף מסקנה לכאורית זו החלטתי, כאמור, שלא לחייב את הנאשמת להשיב לאשמה.  טעמי לכך הם שאף שהמאשימה רשאית - כאשר נאשם מחויב להשיב לאשמה - לנסות ולחלץ מפיו, במהלך חקירה נגדית, הודאה, או ליהנות מההשלכות הראייתיות של הימנעותו מלהעיד, הרי שבמקרה דנא - לאור התרשמותי מהתנהגות והתנהלות הנאשמת במהלך הדיון שבפני - הסיכוי לחלץ מפיה הודאה כאמור הוא אפסי.

            במצב דברים זה, ברור כבר עתה כי בסופו של ההליך המאשימה לא תוכל להסיר את הספק לעניין התקיימות הגנת ההתיישנות, וזאת לנוכח תוכן עדויות העדים שהעידו בפני, אשר לא שללו באופן מספק את היתכנות ההגנה, כדלקמן: