רקע
1. עניינו של ההליך הנוכחי בבקשה שהגיש איגוד בתי אבות בישראל - א.ב.א. (להלן: "איגוד בתי אבות"), מכוח מעמדו כארגון לקוחות
שהוכר על ידי שר המשפטים בהתאם לסעיף 16(א) לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג - 1982, לביטול ו/או לשינוי תנאים מקפחים בחוזה האחיד שעל בסיסו מתקשר משרד הרווחה בשם המדינה (להלן: "המדינה" או "משרד הרווחה") עם מעונות לזקנים בהסכם להחזקת זקנים שמצבם התפקודי מוגדר כ"תשושים", והם מצויים באחריותו של משרד הרווחה (להלן: "ההסכם").
2. ביום 27.3.2007 נתן בית דין זה, בהרכב השופטת מרים מזרחי וחברי המותב פרופ' אלן זיסבלט וד"ר מיכאל שפר ז"ל, פסק דין בו נידונו המחלוקות המשפטיות בין הצדדים (להלן: "פסק הדין"). בפסק הדין נמצא כי בהסכם שישה סעיפים בהם קיים "לפחות יסוד כלשהו של קיפוח", וביה"ד אף הצביע "על הכיוון שבו ניתן לשנות את הסעיפים האמורים כדי לבטל את הקיפוח". עם זאת, בית הדין נמנע מלנסח מחדש את הסעיפים, והותיר עניין זה לצדדים, תוך שהוא קובע כי אם "לא ישכילו הצדדים להגיע לנוסח מוסכם, שמורה למבקש הזכות לחזור ולפנות לבית הדין" (הציטוטים מסעיף 9 של פסק הדין).
3. הצדדים ניהלו ביניהם משא ומתן ביחס להסרת הקיפוח, אולם הוא נקטע באיבו בתחילת שנת 2008, תוך שהמדינה מודיעה כי המשכו יהיה מנוגד ל"החלטה בדבר מתן פטור חלקי בתנאים מאישור הסדר כובל להסדר שבין איגוד בתי אבות ומעונות החברים בו", שניתנה ב- 11 באוקטובר 2005 ע"י הממונה על הגבלים עסקיים (להלן: "החלטת הממונה על הגבלים עסקיים"). בעקבות הפסקת המשא ומתן פנה איגוד בתי אבות לבית הדין וביקש את חידוש הדיון, וזאת מכוח הזכות שנשמרה לו בסעיף 9 לפסק הדין.
4. בהחלטה מיום 1 בדצמבר 2008 הורתה ראש המותב, השופטת מרים מזרחי, על חידוש הדיון בעתירה, שכן בין אם הפסקת המשא ומתן הייתה ראויה ובין אם לאו, הצדדים לא הגיעו להסכמה ביניהם על נוסח הסעיפים, וממילא לא היה מנוס מלהורות על חידוש הדיון.
5. ביום 2 ביוני 2009 הורתה ראש המותב לצדדים להגיש את הצעתם לניסוח חמשת הסעיפים שבמחלוקת. בעקבות החלטה זו הגיש איגוד בתי אבות ב- 15 ביוני 2009 מסמך שכותרתו "ריכוז הצעות להסרת הקיפוח" (להלן: "הצעות איגוד בתי אבות"), ואילו המדינה הגישה ביום 30 ביוני 2009 מסמך שכותרתו "הודעה מטעם המשיבה" (להלן: "הודעת המדינה").
6. ביום 17 באוגוסט 2009 ניתנה על ידי אב בית הדין החלטה הקובעת הרכב מותב חדש לבית הדין, וזאת בשל פטירתו המצערת של אחד מחברי המותב שנתן את פסק הדין וחוסר היכולת של חבר המותב האחר לשמש בהרכב מסיבות אישיות.
7. השאלה הניצבת לפתחנו בשלב זה היא האם התיקונים שהכניסה המדינה בהסכם בהתאם לפסק הדין מסירים את חשש הקיפוח. למען בהירות הדברים נכנה להלן את נוסח ההסכם בו עשתה המדינה שימוש לפני הגשת העתירה, ואשר ביחס אליו ניתנו הכרעות פסק הדין, "הנוסח המקורי", ואילו את ההוראות החדשות שקבעה המדינה לאור פסק הדין, והנכללות בהודעת המדינה, נכנה "הנוסח המעודכן ".
8. המחלוקות שבין הצדדים מתמקדות בשלב הנוכחי בשלושה הסדרים המקיפים חמש הוראות בנוסח המעודכן:
א. הסדר עידכון התמורה בעקבות שינוי בהוראות הדין שיחמיר את הדרישות התפעוליות ממעון לזקנים - סעיף 10.2 לנוסח המעודכן (אשר החליף את סעיף 9.2 לנוסח המקורי).
ב. שיטת עדכון דמי האחזקה בעקבות שינויים במחירי השוק - סעיפים 20.3 ו -20.5 לנוסח המעודכן (אשר החליפו את סעיף 20.5 לנוסח המקורי).
ג. התוספת לדמי האחזקה בגין אפשרות שתשוש שהפך לסעודי יוותר במחלקה שאינה סעודית יותר מ- 30 יום - סעיף 24 לנוסח המעודכן (אשר עידכן את סעיף 24 לנוסח המקורי).
9. מהלך הדיון שלנו בכל אחת מהסוגיות הללו יהיה כלהלן: תחילה נפרט מהם הכשלים שמצא פסק הדין בנוסח המקורי בהקשר זה, ונבחן לאורם האם נותר קיפוח בנוסח המעודכן. אם יתברר לנו כי התשובה שלילית, נסיים בכך את בחינת הסוגיה. אם, לעומת זאת, יתברר כי הנוסח המעודכן עודנו מקפח, נורה אנו על נוסח המסיר את החשש לקיפוח, וזאת במטרה להביא התדיינות ארוכה זו לידי סיום.
10. בטרם נפנה לדיון בגופם של דברים נציין כי המדינה כללה במהלך ההתדיינות, ובהודעת המדינה, טענות שונות, אשר מהן עולה כי לשיטתה העלאת טענות מסויימות על ידי איגוד בתי אבות מהווה הפרה של החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים. מטבע הדברים, אין אנו רואים צורך לעסוק בטענות אלה. איגוד בתי אבות קיבל היתר משר המשפטים, המאפשר לו לייצג את עניינם של המעונות לזקנים בפנינו, והחלטת בית הדין הותירה לצדדים להידבר על ניסוח מחדש של הסעיפים המקפחים. מבחינתנו די באישור האמור כדי להסמיך את איגוד בתי אבות להתדיין בפנינו, ודי בהחלטת בית הדין כדי לאפשר לו להידבר עם המדינה לצורך הסרת הקיפוח.
הסדר עידכון התמורה בעקבות שינוי בהוראות הדין שיחמיר את הדרישות התפעוליות ממעון לזקנים
11. הנוסח המקורי הטיל על מעון לזקנים חובה לפעול על פי דינים והוראות מינהל שיקבעו מעת לעת, אולם לא הסדיר את זכותו של המעון לזקנים לתוספת תשלום בעקבות החמרה אפשרית בדרישות התפעוליות. בית הדין קבע כי מצב דברים זה, בו לספק יכולת לשנות את הדרישות התפעוליות המוטלות על הלקוח בכובעו השלטוני, מבלי שיידרש לשאת בתוספת עלות, מקים את חזקת הקיפוח שבסעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים, וכי המדינה לא סתרה את החזקה האמורה (סעיף 9(א) לפסק הדין).
12. הנוסח המעודכן של ההסכם מבקש להתמודד עם הקיפוח עליו הצביע פסק הדין בשניים: ראשית, בסעיף 10.2 נקבע כי להסכם יצורף נספח הכולל עותק של נוהלי המשרד והוראות תקנון עבודה סוציאלית (תע"ס) התקפים ביום חתימת ההסכם, תוך שנקבע כי "במידה ולשינוי בהוראות הדין תהיינה השלכות על התקינה או על תשומות אחרות במעונות, השלכות אלה תכנסנה לתוקף ביום חתימת ההסכם העוקב ובהתאם להוראות הדין". שנית, הוסף סעיף 10.3 להסכם בו נקבע כי "אם הוראות הדין תכנסנה לתוקף במהלך תוקפו של ההסכם יעדכן תקציבן המשרד את תעריף דמי האחזקה".