דחיית תביעה נגד משטרת ישראל של משתתף בהפגנה אשר נפגע בעינו

1.         בפני כתב-תביעה אשר הוגש על-ידי מתן כהן (להלן: "התובע") כנגד משטרת ישראל וכנגד מדינת ישראל (להלן: "הנתבעים").

העובדות צריכות לענין

2.         מתן כהן, יליד 7.9.88, נפגע בעינו ביום 24.2.06, במהלך השתתפותו בהפגנה שהתקיימה בכפר בית סירא כנגד הקמת גדר ההפרדה (להלן: "ההפגנה"). לדברי התובע בכתב התביעה, התקיימה ההפגנה "בשקט יחסי" (סעיף 7 לכתב התביעה), עד הגעת כוחות מג"ב לאיזור ההפגנה. "בשלב מסויים, נוצר חיכוך בין כוח מג"ב לבין המפגינים. כוח מג"ב החל לירות אש חיה וכדורי גומי, בניגוד להוראות הפתיחה באש. חלק מהכוח אף רדף אחרי המפגינים, שרצו לכיוון הכפר וירה לכיוונם. מפקד צה"ל באיזור ביקש לנצור אש, אולם מפקד כוח מג"ב לא שעה להוראות, והאיץ בפיקודיו "לדפוק בכל אחד מהם כדור גומי"" (סעיפים 8 - 9 לכתב התביעה). התובע מתאר בכתב התביעה, כי "בשלב מסויים, ולאור התגובה האלימה של כוח מג"ב, ההפגנה התפזרה והמפגינים חזרו לתחום הכפר בית סירא. התובע ושלושה מחבריו עמדו בצד, רחוק מהמפגינים, אולם בסמוך לכוח מג"ב שהספיק בינתיים להתקרב לכיוון הכפר, תוך כדי ירי לעבר המפגינים ..." (סעיפים 10 - 11 לכתב התביעה). התובע טוען, כי בהיות שוטר מג"ב סיסאי ונדגמן (להלן: "סיסאי") במרחק של כ- 20 מטר לערך מהתובע וחבריו, "הוא כרע ברך, כיוון את הרובה שלו לעבר התובע וחבריו, וירה כדור ו/או כדור גומי. כדור גומי אחד פגע בעינו השמאלית של התובע" (סעיף 12 לכתב התביעה). לטענת התובע, בוצע הירי בניגוד להוראות הפתיחה באש "ומבלי שהיה תחת סיכון כלשהו" (סעיף 13 לכתב התביעה). כתוצאה מהירי נפגע, כאמור, התובע בעינו השמאלית, והוא תובע את נזקיו בגין פגיעתו.

3.         הנתבעים כופרים בחבותם לפיצוי התובע, ומדגישים כי התובע לא נפגע בעינו כתוצאה מירי קליע גומי, אלא כתוצאה מיידוי אבנים, שבוצע על-ידי חבריו הפלשתינים, שהפגינו במקום, והם אף מבהירים כי התובע עמד לצד חיילי צה"ל, בכיוון הפוך לכיוון ירי קליעי הגומי, ומשכך, לא יתכן שנפגע מקליע גומי. לחילופין, טוענים הנתבעים, כי אם יקבע שהתובע נפגע בעינו מקליע גומי, כי אז הם זכאים ליהנות מהגנת "פעולה מלחמתית", כהגדרתה בחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1982 (להלן: "חוק הנזיקין האזרחיים"), ומכל מקום, לא ניתן לחייב את הנתבעים בפיצוי התובע בגין נזקיו, גם על-פי מבחני הרשלנות המקובלים בהתאם לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין").

4.         בדיון מיום 11.9.08 נקבע התיק לשמיעת ראיות בשאלת החבות, וניתנו הנחיות להגשת תצהירי עדות ראשית ותיק מוצגים.

השאלות שבמחלוקת

5.         השאלה המרכזית שבמחלוקת הינה, האם נפגע התובע מקליע גומי או מפגיעת אבן.

            אם ייקבע כי התובע נפגע מקליע גומי, כי אז יש לדון בשאלה, האם זכאים הנתבעים ליהנות מהגנת פעולה מלחמתית. אם יקבע כי הנתבעים אינם זכאים ליהנות מהגנת פעולה מלחמתית, כי אז יש לדון באחריות הנתבעים בהתאם לפקודת הנזיקין.

ממה נפגע התובע?

6.         אין חולק, כי התובע נפגע בעינו ביום 24.2.06, במסגרת השתתפותו בהפגנה שהתקיימה בבית סירא כנגד הקמת הגדר, וזאת מתוקף חברותו בארגון אנרכיסטי נגד הקמת גדר ההפרדה (פרוטוקול, עמ' 14 שורות 5 - 6) (להלן: "הארגון"). התובע הסכים, כי הארגון שותף לפעולות אלימות, שמטרתן מניעת בניית גדר ההפרדה ו/או הריסתה, והודה כי אינו רואה בכך כל פסול (פרוטוקול, עמ' 14 שורות 9 - 11).

            התובע טוען כי במהלך ההפגנה נפגע בעינו, ולדבריו, מקור הפגיעה הוא ירי קליע גומי, שנורה על ידי חייל צה"ל. לדבריו, לא רק שירי קליעי הגומי נעשה ללא כל סיבה נראית לעין, אלא שהירי הספציפי, שכוון נגדו, היה מתוך כוונה מפורשת לפגוע בו (ראה הודעתו במשטרה, עמ' 1 שורות 20 - 25; סעיף 13 לתצהירו; ראיון שנתן לרפי רשף בערוץ 10; פרוטוקול, עמ' 8 שורות 1, 6 - 7), ומדבריו התקבל הרושם, כי חייל צה"ל ניסה לרצוח אותו (!!). אלא מאי? לאחר סקירת  העדויות שנשמעו, המוצגים שהוצגו, וצפייה בקלטות שהוגשו, אין מנוס מהמסקנה כי התובע הינו אדם אשר האמת איננה נר לרגליו, ובמסגרת מאבקו האידיאולוגי, אינו מהסס להבאיש את ריחם של כוחות הביטחון, ואף להאשימם בניסיון לרוצחו. במה דברים אמורים? בהשמעת גירסאות פתלתלות, אשר פעם אחר פעם עומדות בסתירה האחת כנגד רעותה, ומביאות למסקנה הבלתי-נמנעת, על-פיה התובע לא עמד בנטל המוטל עליו, ולא הוכיח את טענותיו, ולמעשה הגיש את התובענה ללא כל ביסוס עובדתי, או אחר, לנטען בגידרה.

7.         התובע נמנע מהמצאת תעודת חדר המיון מבית החולים, אליו הובל לאחר פציעתו, ומשכך, אין בידי אינפורמציה באשר לדברים שמסר לצוות הרפואי, וכיצד הסביר את פגיעתו. ממכתב השחרור מבית החולים, מתאריך 8.3.06 עולה, כי הוא "התקבל בשל פגיעה בעין שמאל ביום קבלתו", כאשר סיבת הפגיעה בעין לא צויינה.

            התובע נחקר לראשונה במשטרת ישראל ביום 14.9.06, למעלה מחצי שנה לאחר האירוע נשוא כתב התביעה, ושם סיפר כי ביום האירוע השתתף יחד עם "כ- 200 פלשתינים ו- 10 ישראלים פעילים בינלאומיים להפגנה נגד גדר ההפרדה בכפר בית סירא" (עמ' 1 להודעה). עוד סיפר התובע, כי לפני תחילת ההפגנה ניגש "עם עוד בחור ישראלי" (שם), שזהותו לא נמסרה, "לשוחח עם מפקד הכוח, קצין בדרגת רס"ן" (שם), והבהיר לו, כי ההפגנה המתארגנת תהיה שקטה ולא תלווה באלימות. לדברי התובע במשטרה, התנהלה ההפגנה בשקט עד שהגיעו ג'יפים של מג"ב למקום, וניסו לפלס דרכם בין המפגינים, ואז, לכאורה ללא כל סיבה, יצא "אחד השוטרים מג'יפ מג"ב ומתחיל לדחוף את המפגינים. מיד מתפתח עימות קטן ושוטרי מג"ב פותחים באש חיה באוויר".

            בהתייחסו לנקודת זמן זו בתצהירו, "פיתח" התובע את הגירסה וטען, כי בזמן שכוח מג"ב ניסה לפלס דרכו בין המפגינים, הוא ירה באוויר "והשתמש באלות" ובאלימות מופרזת (סעיף 6 לתצהיר התובע), אלא שידידתו סהר ורדי (להלן: "סהר"), אשר היתה עימו בהפגנה, סיפרה בחקירתה במשטרה ביום 31.1.07, כי הג'יפים של מג"ב הגיעו מאחורי המפגינים ועברו ביניהם, תוך כדי צעקות שקראו למפגינים להתרחק מהג'יפים, ובשלב מסויים עקפו הג'יפים את המפגינים ונעצרו לפניהם, כפי הנראה תוך חציצה בין המפגינים לבין כוחות צה"ל, קרי - מדבריה במשטרה לא עלה כי כוח מג"ב ירה באוויר או הפעיל אלימות כלשהי בעוברו בין המפגינים.

            אלא שגם סהר, בדומה לתובע, סברה כי יש צורך להוסיף דרמטיזציה מסויימת לשלב מעבר הג'יפים בין המפגינים, ובתצהירה הסבירה, כי מעבר הג'יפים בין המפגינים נעשה באופן פרובוקטיבי (סעיף 7 לתצהיר סהר) ו "בשלב מסויים" נוצר עימות בין כוחות מג"ב לבין המפגינים, והחל ירי בקליעי-גומי.

            הנה-כי-כן, גם מדברי התובע וגם מדברי סהר, אף שלא היו עקביים, לא ניתן הסבר לתחילתו "הפתאומית" של העימות שנוצר בין כוחות מג"ב לבין המפגינים, וביצוע ירי של קליעי-גומי, והרושם שנוצר הוא, שכוחות מג"ב יזמו לכאורה את העימות ללא כל סיבה. אין ספק כי העירפול העובדתי שיצרו התובע וסהר היו מכוונים, שכן, בהמשך התבררה סיבת פרוץ העימות מפי עדי ההגנה, איש מג"ב סיסאי וונדגמן (להלן:"סיסאי"), הסמג"ד רס"ן זוהר, שהיה ממונה על הכוחות ופקד אורן טיבי, שנטלו חלק בדיכוי ההפגנה.

            סיסאי, אשר נמנה עם כוחות מג"ב, נחקר במשטרה ביום 25.9.06 וסיפר, כי "הקיפו אותנו המון אנשים פלשתינים ואנשי שמאל, שזרקו עלינו אבנים, מקלות, ברזלים ובאלימות ...", ובתצהירו הבהיר, כי ההתפרעות שהיתה בהפגנה בבית סירא היתה מהחמורות והקשות בהן נוכח במסגרת תפקידו במשטרה (סעיף 4). סיסאי הצהיר, כי בזמן הגעתו למקום ההפגנה, נשמעו יריות ואחר-כך התברר לו שהיה ניסיון לחטוף לוחם (סעיף 6 לתצהיר). בהגיע הכוח למקום "יישרנו קו להדיפת המתפרעים" (סעיף 6), אולם "המתפרעים" החלו "לדחוף ולהכות" את הלוחמים, בין היתר, במקלות ובברזלים.

            גם הסמג"ד - רס"ן זוהר תיאר תמונה דומה. לדבריו, "המתפרעים החלו להתקבץ סביב כלי הרכב שלנו ולעלות עליהם, החלו זריקות אבנים ודחיפות" ואף "בוצע ניסיון לחטוף את אחד הלוחמים עם נשקו. לוחם מג"ב שהיה במקום, ירה באוויר על-מנת לחלץ את חברו" (סעיף 11 לתצהיר זוהר). בשלב זה "ההתפרעות עלתה מדרגה בחומרתה: החלו דחיפות מאסיביות ומכות של המתפרעים, בד בבד עם ידויי אבנים מטווח קצר ..." (סעיף 12). ולדבריו, לא ניתן היה להגדיר את האירוע כהפגנה, אלא "כהפרת סדר אלימה" (עמ' 38 לפרוטוקול, שורות 18 - 20). מדברי רס"ן זוהר עולה, כי הוא הורה לכוחות לשמור על איפוק וכן הורה על תגובות מינוריות, בניסיון לכבות את אש ההסלמה (פרוטוקול עמ' 40 שורות 14 - 16), אך דומה כי המפגינים פירשו את כוונותיו של רס"ן זוהר כחולשה, וככל שהכוחות שמרו יותר על איפוק, כך גברה אלימות המפגינים.

            הדברים אף באו לידי ביטוי בהודעותיו ועדויותיו של פקד אורן טיבי - קצין מג"ב, שהיה הקמב"ץ במקום. פקד טיבי סיפר בחקירתו במשטרה ביום 12.9.06, כי במקום היו כ- 180 מפגינים (לדברי התובע היו כ- 200 מפגינים), "שהפגינו בתחילה בצורה שקטה, ובהמשך החלו להפר את הסדר, לעלות על הג'יפים, פתחו את דלת הנהג שלצידי, בשם עומרי והחלו להכות אותו ולנסות לשלוף אותו מהרכב, תוך כדי משיכת נשקו כדי לחטוף אותו" (עמ' 1 להודעה במשטרה, שורות 4 - 6), דבר שלא הותיר ברירה בידי פקד אורן טיבי והשוטר אבי דדון, אלא לירות באוויר כדי להבריח את המפגינים ולחלץ את חברם (שם). מדברי פקד טיבי עולה, כי הירי באוויר עשה את פעולתו, והמפגינים החלו "לרוץ לאחור ועזבו את הרכבים" (עמ' 1 להודעה שורה 10). אלא שמיד החלו לחזור ולהתקדם לעבר הכוחות, תוך "תקיפת השוטרים על-ידי קרשים, מוטות של דגלים ..."(שם, שורה 13), ואז החלו ליידות "אבנים וסלעים מטווח קצר ומטווח ארוך יותר לעבר הכוח, תוך פגיעה בשוטרים", ואף פקד טיבי עצמו ספג אבן בראשו, אשר שברה את המשקף של קסדתו (שם). פקד טיבי ציין, כי אחד השוטרים נפגע פגיעה קשה ברגלו ופונה לבית-חולים, ושני שוטרים נוספים נפצעו אף הם וטופלו בשטח, והוא חזר בעקביות על תיאור ההסלמה והאלימות הקשים בתצהירו (סעיפים 6, 9, 10) וכן בעדותו בבית המשפט (עמ' 48 שורות 3, 26 - 27; עמ' 49 שורות 4 - 16).