בחינת סוגיית תחולת הסייג של סעיף 13 (ב) רישא לאמנת האג

סגן הנשיא נ.הנדל

1.         מונח בפנינו ערעור בגלגולו השני שעניינו בנם של הצדדים, קטין יליד 18.01.1999 (להלן:"הקטין"). המשיב, עותר להורות על חזרת הקטין לבלגיה מכוח חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א-1991 (להלן:"החוק" או "האמנה") והמערערת מתנגדת לכך.

העובדות והשתלשלות ההליכים הנדרשות להכרעה בערעור הינן אלה:

המערערת ילידת הארץ התגוררה תקופות ארוכות מחייה בצרפת וכיום מתגוררת בישראל. המשיב הוא אזרח בלגי המתגורר בבריסל. הוא נוצרי והיא יהודיה. הצדדים הכירו בבלגיה בשנת 1997, נישאו בחלוף שנה ובנם היחיד נולד כשנה לאחר מכן. בשנת 2002 פתחו הצדדים בהליכי גירושין בביהמ"ש בבלגיה. מכון Le Gres מונה כמומחה בעניינו של הקטין. בשנת  2004 הורה ביהמ"ש על גירושי הצדדים וכי הבן יהיה במשמורת משותפת כאשר המשמורת הפיזית ניתנה למערערת ונקבעו סדרי ראייה עם המשיב. בחודש נובמבר 2004 הוגשה בקשה ע"י המערערת להגר עם הקטין לצרפת. בקשתה זו נתקבלה. המשיב ערער על פסק הדין של ביהמ"ש בבלגיה. מכון Le Gres מונה בשנית כמומחה לבדיקת הקטין. חווה"ד המליצה כי המשמורת הפיזית של הבן תימסר לידי המשיב בבלגיה ושיקבעו הסדרי ראייה למערערת. המלצה זו אומצה ע"י ביהמ"ש לערעורים בבלגיה, תוך קביעה שהסדר המשמורת יחול מהתאריך 3.1.06. עוד חייב ביהמ"ש כל צד להודיע למשנהו על כוונה לצאת עם הקטין מחוץ לגבולות בלגיה. המערערת הגישה תביעה למשמורת בבימ"ש בצרפת. בעוד התיק תלוי ועומד, יצאו היא והקטין ביום 4.1.06 מצרפת ועברו להתגורר בישראל. כחודשיים לאחר מכן, דחה בימ"ש בצרפת את תביעתה למשמורת.     

בחודש דצמבר 2006, הגיש המשיב תביעה בבימ"ש לעניינני משפחה בת"א שהועברה לבימ"ש בב"ש. על יסוד אמנת האג, עתר המבקש להורות על חזרתו של בנו לבלגיה. בימ"ש לענייני משפחה בב"ש (כב' סגן הנשיא פ. אסולין) נעתר לתביעה. ערעור המערערת נדחה ע"י בימ"ש זה. בקשת המערערת למתן רשות ערעור בביהמ"ש העליון התקבלה ( בע"מ 5579/07 בפני המותב של כב' המשנה לנשיאה א. רבלין, השופטת ע. ארבל והשופט י. אלון), באופן שהתיק הוחזר לבימ"ש זה. 

2.         ביהמ"ש העליון, הורה בפסק דינו על מינוי מומחה שיחווה דעתו בדבר האפשרות שהקטין, אשר לא נשמע בהליך הקודם, יעיד בפנינו. כב' השופטת ע' ארבל אשר כתבה את חוות הדעת העיקרית בפסק הדין, תחמה את גבולות חוות הדעת המתבקשת ומטרתה (ראה בין היתר האמור בסעיפים 28,27,8 לפסק הדין). מתווה זה, סולל את הדרך למלאכת פסק הדין דנא. שאלות שונות נדונו והוכרעו מכבר ואין צורך במסגרת זו לחזור עליהן. די לומר, שנפסק כי המערערת הרחיקה את הקטין מצרפת לארץ שלא כדין, שהאמנה חלה מבחינת מקום וזמן, והשאלה שנותרה היא האם עומד למבקשת החריג לפי סעיף 13 (ב). ביהמ"ש העליון ציין כי המומחה אשר חיווה דעתו בהליך קמא אינו דובר את השפה הצרפתית ושם דגש על בחינת רצונו האמיתי של הקטין. בחינה זו מעודדת את שמיעת הקטין ע"י בימ"ש. המומחה שימונה יבחן האם שמיעת הקטין ע"י בימ"ש, לרבות האפשרות לשמיעתו בלשכה ללא נוכחות הצדדים או באי כוחם, עלולה להסב לו נזק. ברקע, החלופה בסעיף 13 (ב) לאמנה לפיה: "הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו".

כמצוות פסק דינו של בימ"ש העליון, מונה ד"ר ג. וייל, פסיכולוג קליני וחינוכי, אשר שפת אימו היא השפה הצרפתית. לדעתו, הקטין בוגר מספיק לשוחח עם חבר השופטים ואף הביע נכונותו לכך. הפסיכולוג המליץ שהשיחה תיערך בלשכה ולא באולם ושמעבר לשופטים לא ינכחו אנשים נוספים, למעט מתורגמן ניטרלי המוכר לילד. לאחר קבלת תגובות הצדדים בעניין, הורינו על קיום ישיבה בה הופיע הקטין. שמענו את עמדתו ודעתו. נרשם פרוטוקול נפרד ומלא של דבריו, כאשר הפסיכולוג שימש כמתורגמן. הצדדים קיבלו תמצית מוצא פיו של הקטין וחקרו את המומחה על חוות דעתו.

בדיון הודע לצדדים, כי "בשיחה זו הילד הדגיש וחזר והדגיש כי אינו רוצה להיות עם אביו. הוא אמר בנחישות רבה שהוא לא יחזור לשם. הוא אמר שהוא מעדיף להיות עם האמא ועם החברים שלו בארץ. הוא סיפר שאביו היכה אותו פעמים רבות, נעל אותו בחדר. מקרים אלה התרחשו עד היותו בן 6, אם כי רוב המקרים שסיפר היו בהיותו בן 3,4. כשנשאל, לא היה יכול לספר שום זכרון טוב מאביו ואמר שהוא לא זוכר שאביו שיחק אתו". 

בחוות הדעת של המומחה, צוין שבתקופת שהותו של הקטין בארץ כ- 20 חודש  "הוא הסתגל מהר מעבר למצופה". היבט נוסף של השתלבותו של הקטין בארץ נסוב סביב המצב הקשה אליו נקלע. בניגוד לעבר, האם שינתה אורח חייה וסיגלה לעצמה אורח חיים חרדי. הקטין לומד במסגרת חינוכית בהתאם והאב נוצרי. בסיכום חוות דעתו, קבע המומחה כי אם בימ"ש יורה על חזרתו של הקטין לבלגיה "צפויים לו קשיים רבים ביותר.... סביר להניח שמדובר יהיה במעבר טראומטי אולי גורם סיכון". ד"ר וייל, התייחס לשני מרכיבים העשויים להשפיע על מידת הקושי מבחינת הקטין אם יוחזר לבלגיה. האחד, הצהרת האם, לפיה לא תעבור למגורים בבלגיה אף אם יורה בימ"ש על חזרתו של הקטין. האחר, זמינותו, כישרונותיו ויכולתו הרגשית של האב לטפל בקטין אם יהיה עליו לגדלו לבדו בבלגיה. אוזכר שהאב נהג בסבלנות רבה כלפי בנו. בחקירתו הנגדית בביהמ"ש נשאל המומחה בדבר השפעת האם על רצון הילד והוא השיב "אין ספק שהאם והילד הם בבועה משותפת תקופה ארוכה. לילד יש קירבה מיוחדת לאימו, תקופה לא מבוטלת ולכן יש הזדהות עם כל מה שקורה. האם משוכנעת שהיא עשתה את הטוב למענו". האם הוגדרה "כהורה הפסיכולוגי העיקרי של הילד". האב הצהיר על נכונותו שהקטין ילך לבית ספר יהודי וכי בביתו יאפשר לו לשמור על כשרות ושבת כרצונו. המומחה לא התעלם מהסיכונים הגלומים במצב בו ינותק הקשר בין הקטין למשיב.

במהלך הדיון שאל בימ"ש את המומחה מספר שאלות. מפאת חשיבות הדברים יוצגו עיקרם. "לשאלת ביהמ"ש באיזו מידה אני סבור שעמדת האם משפיעה על יחסו של הקטין לאביו, אני משיב שזה מכניס אותנו לשאלה שכתבתי שאין לי תשובה ... השאלה האם היו דברים בגו ואז הדאגה של האם במקום ומתוך רצון להגן על בנה או האם, זה דמיוני או האם, זה החרפה של אירועים קטנים מתוך מניעים של האם ואז היא כאילו הדביקה את הילד, אין לי תשובה חד משמעית. המנדט שלי היה מצומצם... לשאלת ביהמ"ש אם מבחינת הילד זו המציאות, אני משיב במידה רבה... אם  אני גם לא יכול להתעלם, אני יודע שד"ר גוטליב לא דובר צרפתית, אני לא יודע אם העובדים של יחידת הסיוע דוברים צרפתית או לא, אך הם התרשמו בכל זאת ממשהו הרבה יותר חיובי ממה שצפיתי כשפגשתי את הילד מול אביו. הערת ביהמ"ש שחלף זמן מאז הינה נכונה. אני מאמין שיש הקצנה בעמדה הרגשית של הילד, בהתנגדותו אך השאלה הקארדינלית זה, מה היה טיב היחסים השוטפים של הילד בבלגיה וגם בסדרי ראייה מפריז לבלגיה. הדבר היחיד שיש לי זה המשוב של הפסיכיאטרית בפריז שמתארת ביקורים גרועים.

לשאלת ביהמ"ש, בהנחה שהאם היתה מוכנה לחזור לבלגיה, עד כמה זה היה משפיע על הנזק שעלול להגרם לילד אם נורה על החזרת הילד, אני משיב שאין ספק שאם יוחלט שהילד חוזר לבלגיה והאם תלווה את הילד ותשתף פעולה, תהיה גורם תמך, זה יהיה מאוד קשה בכל מקרה אך זה וודאי יהיה הרבה יותר קל. אם האם נשארת פה והילד יוצא בגפו לבלגיה, זאת טרגדיה בעיני. גם אם האם תעבור לבלגיה במצב הנתון שהוצג לי, זה יהיה מאוד מאוד קשה עבור הילד... לשאלת ביהמ"ש, האם אתה סבור שקיים חשש חמור שהחזרתו של הילד לבלגיה במקרה זה תחשוף אותו לנזק חמור או תעמיד אותו במצב בלתי נסבל, אני משיב שהנקודה היא שיש לי הרבה סימני שאלה שלא מאפשרים לי לדעת מספיק כדי להכריע, האם יש סיכון חמור וזה מה שלא ציינתי מי האבא הזה, היכולות שלו להתמודד... משתנה השני תלוי בשאלה האם האם תהיה שם כדי לתמוך, לרכך ואם לא תהיה זה יהיה נורא. לא מדובר פה במקרה רגיל בעיני...

לשאלת ביהמ"ש מה לגבי הילד עצמו, כיצד הוא יראה זאת ואם אני מתבקש להתמקד יותר בילד, אני עונה שמבחינתו זה יהיה קטסטרופה, אסון. הכוונה לסבל נפשי חריף ביותר, דכאון, מחשבות אובדניות, הוא יכול לעשות משהו דמונסטרטיבי כדי לשכנע שהוא במצוקה אך לא הייתי מגדיר את זה כמחשבות אובדניות. הוא יהיה מאוד מיואש, בדכאון קשה".

הצדדים סיכמו את טענותיהם. ב"כ המערערת הדגיש את רצונו הברור של הקטין להישאר עם אמו ואת החשש לגרימת נזק פסיכולוגי חמור היה והקטין יועבר לבלגיה לרשות אביו. לגישתו, הראיות החדשות - חוות דעת המומחה ועדות הקטין, מצדיקות קבלת הערעור. מנגד, ב"כ המשיב טען כי יש לפרש את החריגים בסעיף 13 (ב) על דרך הצמצום, שהמומחים של Les Gres ובית המשפט בבלגיה לא קיבלו את האשמות הקטין לפיהן המשיב תקף אותו, ולראיה מסרו לו את המשמורת. באשר לרצונו של הקטין, סבור ב"כ המשיב כי אין להעניק לו משקל כאשר מדובר בילד בן 8 הנמצא בקונפליקט חמור בין שני הוריו. כל צד תומך אפוא, את עמדתו באמנה. ב"כ המבקשת מפנה לחריגים בסעיף 13 (ב) וב"כ המשיב מציין את חובתו של ביהמ"ש ליישם את הרציונל העיקרי של האמנה.

3.         האמנה שמה לה למטרה להלחם נגד התופעה המצערת של חטיפת ילדים על ידי אחד מהוריהם. כפי שקבעה כבוד השופטת פרוקצ'יה בעניין פלוני "תכליתה של האמנה הינה, בראש וראשונה, להבטיח את חזרתם המיידית של ילדים שהורחקו שלא כדין אל מדינה אחרת, ולהבטיח כי זכויות המשמורת והביקור שהוקנו להורה על פי דין במדינה המתקשרת באמנה יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות" (בע"מ 672/06 פסקה 8). ואולם, תוצאה זו אינה אוטומטית. האמנה קבעה מספר חריגים שבכוחם לגבור, במקרה המתאים, על תכליתה העיקרית. קיימת הכרה שכל הליך לפי האמנה אינו רק משפט בין שני הורים ניצים, אלא נסוב סביב ילד לאמור אדם עצמאי - ומכאן החשיבות שבשמיעתו. יש בכך תועלת כפולה. ראשית, מבחינת הגורם הפוסק, שהרי אין כהתרשמות ישירה מאדם -  יהא זה בגיר יהא זה קטין. שנית, מבחינת הקטין עצמו. הווה אומר שמיעת עד, קל וחומר צד הנוגע בדבר אינה נועדה רק כדי לסייע לשומע אשר אמור להכריע בעניינו, אלא גם  כדי לשמור על זכות בסיסית של הקטין. הואיל ומדובר בנפש רכה, לעתים חוויית מסירת העדות עלולה לפגוע בה ומכאן הזהירות הנדרשת. כפי שכתבה כב' השופטת ארבל בעניין פלוני "שמיעת הילד טומנת בחובה יתרונות שונים, ובכלל זה מתן אפשרות לביהמ"ש להתרשם מהילד באופן בלתי אמצעי, דבר שיש בו כדי לסייע בקבלת החלטה מושכלת, והעברת מסר לילד כי עמדתו חשובה, כי אינו אך חפץ המיטלטל בין הוריו וכי הוא לוקח חלק בהחלטות הקשורות לחייו" (בע"מ 27/06 פסקה 18).

            האמנה קבעה חריג בסעיף 13 (ב) סיפא שצוטט לעיל, לפיו ביהמ"ש רשאי לסרב לצוות על החזרת ילד למקום מחטפו אם יתברר שהילד מתנגד לכך וראוי לאור גילו ובגרותו להביא בחשבון את עמדתו. סעיף זה מטבעו יחסי. אפילו אם ביהמ"ש יקבע שעמדת הקטין עונה על הדרישות, עדיין העניין נתון לשיקול דעתו. הסייגים בדבר רמת בגרות וגיל משקללים את היתרון שהורה חוטף עשוי לזכות בו עקב מעשיו הנפסדים. הורה אשר חוטף ילד עלול להמשיך את המלאכה על ידי ניסיון עז לשכנע את הקטין כי מקומו עמו. מכאן יש לבחון את טיב רצונו של הילד.

בפסק הדין שניתן בביהמ"ש העליון בענייננו, (בע"מ 5579/07), סיכמה כב' השופטת ארבל את אמות המידה המנחות בדבר תחולת החריג שאוזכרו בפסק דין פלוני, על ידי כב' השופטת פרוקצ'יה שהובא לעיל: "ראשית, וכשאר חריגי האמנה, יש לפרש גם את חריג רצון הילד באופן מצומצם למען לא יהפוך החריג לכלל ותסוכל תכלית האמנה. שנית, מוטל על הטוען להתקיימות תנאי החריג נטל הוכחה כבד. במסגרת זו עליו להוכיח כי גילו של הילד ורמת הבגרות שלו מצדיקים התחשבות בעמדתו; כי הילד גיבש רצון עצמאי שלא לחזור למקום היחטפו, שאינו תלוי ברצון ההורה החוטף; וכי עוצמת הרצון הינה משמעותית והיא מונעת משיקולים כבדי משקל ויציבים. שלישית, אף בהתקיים תנאי החריג, נתון לבית המשפט שיקול דעת רחב במסגרתו ייבחנו מכלול הנסיבות, התוצאות וההשפעות של ההחלטה להשאיר את הילד במקום אליו הועבר, ועל בסיסם תינתן החלטתו".

מן הכלל אל הפרט.

4.         הקטין הינו ילד בן כ- 8.5. התרשמתי מעדותו בלשכתי כי הוא חכם ומודע למתרחש סביבו, אך הוא עדיין ילד בן 8.5. ב"כ המשיב הפנה למחקרים, לפיהם אין לאפשר לילד בגיל כזה לחצות את הכביש בשל העדר שיקול דעת מספיק. מכאן תהייתו של ב"כ המשיב האם ניתן לסמוך על שיקול דעתו של הקטין בנושא כה מורכב כמו המקום בו ראוי הוא להתגורר. נכון הוא, שאין לקבל טענה זו, באופן מלא, חרף חריפותה. האמנה לא נקבה בגיל מינימאלי לתחולתו של החריג האמור בסעיף 13 (ב) ובתי המשפט בעולם התחשבו במקרים יוצאי דופן, ברצון הילד, אף שהיו בגילו של הקטין ולמטה ממנו (ר' פס"ד באנגליה -

Re S (Child Abduction (1993) WLR;775), ופס"ד בארה"ב,Fernandez v. Fernandez, 259 F.Supp. 2 d 800)) פסקי הדין הובאו בעניין בע"מ 672/06).