עוזרי נ' גולי ואח'

תביעה לסילוק יד ולצו עשה.

הצדדים הם בעלי זכויות בנחלות שכנות במושב ירחיב. התובע בעל זכויות בנחלה מספר 28, והנתבעים בעלי זכויות בנחלה מספר 29. הנתבעים הם אב ובנו. האב אשר היה בעל הזכויות בעת הגשת התביעה נפטר במהלך המשפט. הבן הוא בן ממשיך. נתבע 2 יקרא להלן "הנתבע".

א. טענות הצדדים

לטענת התובע, הנתבע משיג את גבולות נחלתו על ידי הצבת חפצים ובמיוחד עגלה של טרקטור; עובר דרך שטח נחלתו לשטחו; מי גשמים מתנקזים מנחלת הנתבע לנחלת התובע בשל גובהה ושיפועה של נחלת הנתבע, ובשל גג סככה בנחלת הנתבע שנמצא בשיפוע לכיוון נחלת התובע.

התובע עתר לסעדים כדלקמן:

להורות כי גבולות ושטח נחלת התובע הם על פי מפת הסדרת חלקות א' תצ"ר רמ"י מיום 17.11.2022 (נספח 2 לכתב התביעה).

להורות על סילוק יד של כל אדם או חפץ השייך לנתבע או מי מטעמו משטח נחלת התובע לרבות ובמיוחד העגלה של הטרקטור שהציב הנתבע בשטח נחלת התובע.

להורות לנתבע או מי מטעמו למנוע כניסת כל אדם או השמת כל חפץ בשטח נחלת התובע או המונע מהתובע שימוש סביר בנחלתו.

להורות לנתבע להרחיק את הסככה שבנה על גבול נחלת התובע במרחק שלא יפחת מ- 3 מ"ר מהגבול כנדרש על פי דין, ובאופן שהגג המשופע לכיוון נחלת התובע לא יעביר מי גשמים לנחלתו.

להורות לנתבע לבנות עם התובע גדר מבטון בגבול המשותף שתמנע זרימת מים מנחלת הנתבע לנחלת התובע, באופן שכל צד יפריש שטח שווה משטחו לצורך בניית הגדר, והצדדים יישאו במשותף ובחלקים שווים בעלות הבנייה לרבות קבלת היתר הבנייה.

לטענת הנתבע, הסכסוך נולד בשל אישור תשריט לצרכי רישום (תצ"ר) לו התנגד, שכן תשריט זה שונה מהחלוקה ששררה בין הצדדים עשרות שנים. לטענתו, הליך אישור התשריט נוהל באופן לא תקין. לטענתו, ועד האגודה של המושב ביקש לקדם תב"ע חדשה למושב, במסגרתה פעל להסדיר גבולות בין נחלות על ידי קידום תצ"ר. במכתב האגודה מיום 12.6.2018 נטען כי מטרת ההליך היא ליצור תכנית חלוקה מדויקת ומוסכמת ככל שניתן לכל החברים. (נספח ב' לכתב ההגנה). במכתב מיום 6.12.2018 הודיע וועד האגודה כי בידיו מפות מדידה מעודכנות אשר כוללות שינויים שנעשו בשיתוף והסכמת חברי המושב, וצוין כי ככל שנותרו מחלוקות יסומן הגבול הסטטוטורי לפי התב"ע ללא כל שינוי (נספח ג' לכתב ההגנה). לטענת הנתבע, לאורך עשרות שנים הגבול בין החלקות היה במרכזו של שביל גישה שחלקו בנחלת התובע וחלקו בנחלת הנתבע, ושביל הגישה שירת את שתי הנחלות. לטענתו, על פי הגרסה שאושרה בסופו של דבר, שביל הגישה הוא בחלקת התובע. הנתבע הוסיף וטען כי הוא הביע התנגדות נחרצת לשינוי הגבול בפני ועד האגודה, נציג רמ"י והמודד. לטענתו, שינוי הגבול חסם את השימוש בשביל הגישה אשר שימש את שתי הנחלות שנים, והתובע מונע את השימוש ואף חוסם באמצעות כלי רכב כבדים את המעבר. לפיכך, לטענת הנתבע, הגישה לנחלתו מתבצעת באופן זמני דרך הנחלה הגובלת בצד השני (נחלה מספר 30), אך למיטב ידיעתו גישה זו תחסם כשיחלו עבודות בניה בנחלה מספר 30.

לטענת הנתבע, בעקבות פנייתו בכתב באוקטובר 2022, הוועד התנער מהתנגדותו וטען שאינו מתערב בסכסוכים בין חברי המושב (נספחים ד' ו-ה' לכתב ההגנה). עוד לטענתו, בעקבות פניית באת כוחו בדצמבר 2022 לגורמים בהליך אישור התצ"ר, נאמר להם כי הוועדה המקומית אישרה את התצ"ר לאחר שוועד האגודה אישר שהתקבלה הסכמת החברים, אף שהנתבעים לא הסכימו. במענה למכתב באת כוחו בו התבקשה עצירת התצ"ר, התקבלה תשובה רק מטעם נציג רמ"י, מר יעקב אלבגלי, כי התצ"ר אושר על ידי מפ"י ולא ניתנה התייחסות כיצד אושר ללא הסכמת הנתבעים. לטענת הנתבע, אין להסתמך על התצ"ר, התצ"ר החדש יוצר עיוות לא סביר אשר משנה מצב שהיה קיים מימים ימימה, ולכן יש לדחות את התביעה. טרם דיון ההוכחות, ביום 29.9.2025, הנתבע טען כי לבית משפט השלום יש סמכות להכריע כעניין שבגררא בתוקף התצ"ר, וצירף אסמכתאות.

ב. תצהירים חוות דעת, תעודות עובד ציבור ועדים

מטעם התובע הוגשו תצהיר עדות ראשית של התובע וחוות דעת מומחה, מודד מר יאיר נחמיאס. מטעם הנתבע הוגשו תצהיר עדות ראשית של הנתבע וחוות דעת מומחה, מודד מר נתי רבינסקי.

לבקשת התובע ובאישור בית המשפט, ביום 20.8.2023 הוגש התצ"ר על ידי רמ"י, וביום 29.8.2023 הוגשה תעודת עובד ציבור אדריכל אורי הראל מהאגודה.

בדיון ההוכחות, אשר התקיים ביום 29.9.2025, העיד התובע, ומטעם הנתבע העידו הנתבע, מר יורם גולי (יו"ר וועד האגודה לשעבר), המודד מר רוני נשר, ומר יעקב אלבגלי מטעם רמ"י. בדיון גמר ההוכחות מיום 3.12.2025 העיד מטעם התובע מר חיים גולי (אחיו של נתבע 2 ובנו של נתבע 1). מר יורם גולי ומר חיים גולי העידו ללא תצהירים.

לבקשת הנתבע ובאישור בית המשפט, ביום 2.12.2025 הוגשה תעודת עובדת ציבור גב' אפרת פלס מהוועדה המקומית לתכנון ובניה דרום השרון.

ג. חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, מודד מר דרור בן נתן

ביום 23.5.2024 מונה מומחה מטעם בית המשפט, המודד מר דרור בן נתן. חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט הוגשה ביום 30.10.2024 (עותק בצבע הוגש ביום 25.12.2024). תשובות לשאלות הבהרה מטעם התובע הוגשו ביום 4.12.2024.

המומחה סקר בחוות דעתו את ההיסטוריה של תכנית המושב כמפורט להלן:

בשנת 1955 הוכנה למושב תב"ע שד/104. (סעיף 3.1). במקביל הוכנה מפת סוכנות המשקפת בדרך כלל את התב"ע ובנוסף כוללת מידות לקווי גבול ולעתים גם שטחי משקים (סעיף 3.2). בשנת 1989 הוכנה תב"ע שד/104/5 אשר תקפה עד היום. תב"ע זו מבצעת שינויים ברוחבי הדרכים ובגבולות אחוריים אך לא בקווי גבול בין שכנים (סעיף 3.3).

בשנת 2016 הוכנה תכנית הסדר למושב על ידי המודד מר משה פוגל (להלן: "המודד פוגל"). ההנחיות להכנת תכנית זו היו: 1. להיצמד ככל הניתן למפת הסוכנות. 2. להיצמד ככל הניתן למפות המדידה שנערכו טרם ההסדר ומשקפות את הקיים במגרש. (סעיף 3.4). במפה שהכין המודד פוגל קו הגבול בין הצדדים עבר בערך באמצעו של השביל, וכך יכלו שני הצדדים להשתמש בו. המומחה כינה תוכנית זו "אופציה א'" (סעיף 3.5).

בשנת 2019 שכרה אגודת המושב את שרותי חברת דטאמאפ (להלן: "דטאמאפ"), לצורך עריכת תיקונים ושינויים בתצ"ר (תכנית לצורכי רישום) המודד פוגל משנת 2016. (סעיף 3.6).

המומחה מטעם בית המשפט ציין בחוות דעתו כי קיבל ממר יעקב אלבגלי מרמ"י תכנית בה רואים את קווי הגבול משנת 2016 בצבע כחול ואת קווי הגבול המתוקנים על ידי דטאמאפ בצבע צהוב. (סעיף 3.7).

קו הגבול המערבי של משק 28 [משק התובע] הושאר בערך במקומו. קו הגבול בין משק 28 למשק 29 (הגבול שבמחלוקת) הוזז מזרחה ב- 2.84 מ'. המשמעות היא כי השביל שבמחלוקת משויך כולו למשק 28 [משק התובע], וכך הנתבע לא יכול להשתמש בו כמעבר לצדו האחורי של המשק. קו הגבול המזרחי של משק 29 [משק הנתבע] הוזז גם כן בחזיתו, על מנת שמשק 29 לא יפסיד מהזזת קו הגבול במחלוקת. המומחה כינה תכנית זו "אופציה ב'" (סעיף 3.8).

בשנת 2022 אושרה תכנית מתוקנת של המודד פוגל כ"כשרה לרישום" (סעיף 3.9). מהשוואה שביצע בין קווי הגבול המומלצים על ידי חברת דטאמאפ ובין אלו שנרשמו לבסוף, המומחה מטעם בית המשפט הסיק כי המודד פוגל ביצע את התיקונים לפי הנחיות חברת דטאמאפ (סעיף 3.10).

המומחה ביקר במקום ביום 29.8.2024. (סעיף 4.1). בהמשך לביקור שערך המומחה הכין מפה בהתאם למדידות שביצע, ובהשוואה לתכנית ההסדר ולתכנית מפת הסוכנות, והגיע למסקנה, לפיה קו גבול מפת הסוכנות עובר באמצע רוחב שביל הגישה וקרוב לקו הגבול שנקבע בזמנו על ידי המודד פוגל. (סעיפים 4.2-4.4).

המומחה ציין בחוות דעתו כי הוא שאל את המודד רוני נשר מחברת דטאמאפ מדוע הסיטו את קו הגבול במחלוקת מאופציה א' לאופציה ב', ונענה כי קו הגבול באופציה א' "חתך" רפת קיימת, ולכן לא היה סביר שרפת התובע תחרוג אל המגרש הסמוך. (סעיף 4.5). המומחה חזר לביקור נוסף במקום על מנת לבדוק את טענת המודד נשר, וגילה כי קו הגבול בהתאם למפת הסוכנות לא חותך רפת, אך כן חותך סככות של משק הנתבע. סברתו הייתה כי הסככות נבנו במועד מאוחר יותר וללא הקפדה על חריגה לחלקת השכן. (סעיפים 4.6-4.9). לכן, קבע שהיה ראוי לקבוע את קו הגבול במרכז שביל הגישה (סעיף 4.10). לטענתו, מסקנה זו נלמדת גם מהמפה המצבית שהגיש התובע ותואמת את מפת הסוכנות, וכן בשל הנוהג וסבירות הדבר. (סעיפים 4.11-4.12). המומחה המליץ לכלול את השינוי בתכנית שינויים של התב"ע אשר מתוכננת במושב. המומחה ציין כי המודד נשר ציין בפניו שמתוכננת במושב תוכנית שינויים/תב"ע נוספת. (סעיף 4.13).

בתשובות לשאלות הבהרה מטעם התובע, הוסיף המומחה מטעם בית המשפט את הדברים הבאים:

המומחה הבהיר כי קו הגבול הכשר לרישום, סומן בצבע ירוק, וקו הגבול עליו המליץ סומן בצבע אדום. הסימונים הם במפה אותה צירף המומחה בסעיף 4.7 לחוות דעתו. (שאלה 7).

המומחה צירף תרשים בו נראה השביל מפוצל לשני המשקים. המומחה ציין כי השביל הוא בהסכמה לא כתובה בין הצדדים, ולכן לא צוין באף מסמך רשמי. (שאלה 5).

המומחה ציין כי בתיקון אותו הציע, שטח נחלה 28 קטן ב- 40 ס"מ לעומת התכנית הכשרה לרישום. עוד הבהיר כי התיקון שבוצע בתכנית הכשרה לביצוע הוסיף רוחב חזית של 4 מ' כפיצוי לנחלה 29. (שאלה 5).

המומחה הבהיר כי קו הגבול הכשר לרישום תקף כל עוד לא שונה על ידי הרשויות. (שאלה 7). המומחה ציין כי קו זה תואם טענות התובע והמומחה מטעמו (שאלה 12).

המומחה ציין כי בהזזת גבולות אין צורך בשינוי תב"ע. (שאלה 7). עוד הבהיר כי אם לא מתוכנן שינוי תב"ע במספר מקומות במושב, ניתן לבצע שינוי נקודתי בגבול שבמחלוקת בלבד ללא צורך בשינוי תב"ע (שאלה 11).

המומחה אישר כי לשתי הנחלות יש כניסה אחורית לחלק האחורי של הנחלה, ולכן נושא הכניסה לחלק האחורי לנחלות אינו רלוונטי להכרעה במיקום הגבול שבמחלוקת. (שאלה 10).

המומחה הבהיר כי קו המים המקורי ששירת את שתי הנחלות הוא הביטוי הפיזי הטוב ביותר למיקום קו הגבול שבמפת הסוכנות/התב"ע. עוד הבהיר כי אין גבול מדויק לשביל הגישה בין הנחלות משום שהוא נעשה בהסכמת הצדדים. (שאלה 10).

המומחה אישר כי השיפוע בשיעור 3% יורד מנחלת הנתבע לנחלת התובע (שאלה 13).

מהאמור לעיל עולה כי התוכנית אשר כונתה על ידי המומחה מטעם בית המשפט כ"אופציה ב", בה שביל הגישה נמצא כולו בנחלת התובע, הוא את הגבול החוקי אשר אושר על ידי הרשויות. הצדדים והמומחה כינו תכנית זו כ"תצ"ר" וכ"תכנית הכשרה לרישום". תכנית זו סומנה במפה בסעיף 4.7 לחוות דעת המומחה בצבע ירוק (להלן: "התכנית בצבע ירוק"). כאמור, המומחה מטעם בית המשפט המליץ לרשויות לאשר את התוכנית "אופציה א'", בה הגבול עובר באמצע שביל הגישה. תכנית זו סומנה בצבע אדום במפה בסעיף 4.7 לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט. (להלן: "התכנית בצבע אדום").

להלן המפה בסעיף 4.7 לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט בה סומנו התוכניות בצבע ירוק ואדום (למען הבהירות קווי הגבול בצבע ירוק ואדום הוספו על ידי):

המומחה צרף לתשובותיו לשאלות ההבהרה את המפה הבאה, בה נראים קווי הגבול שבמחלוקת (למען הבהירות קווי הגבול בצבע ירוק ואדום הוספו על ידי):

מסקנת המומחה כי התכנית בצבע ירוק היא התכנית החוקית אשר אושרה על ידי הרשויות, אושררה על ידי המודד רוני נשר, אשר הכין את התוכנית מטעם האגודה (פרוט' עמ' 40 ש' 1-9), ועל ידי מר יעקב אלבגלי, אשר שימש כיועץ מטעם רמ"י בעת אישור התכנית. מר אלבגלי מסר בעדותו כי התכנית בשלבים סופיים של רישום. (פרוט' עמ' 58 ש' 9). אין מחלוקת, איפוא, כי תכנית זו היא התכנית התקפה כיום.

ד. דיון

ד(1) טענת הנתבע כי התצ"ר אושר לא כדין

כאמור, לטענת הנתבע, הליך התצ"ר היה פגום משום שהתנגדותו לא הובאה בחשבון. לטענתו, לבית המשפט סמכות נגררת לדון בשאלת הזכויות במקרקעין ונכונות הגבולות בתצ"ר מכוח סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד- 1984 (להלן: "חוק בתי המשפט"). כמפורט להלן, נמצא כי דין טענת הנתבע נגד הליך אישור התצ"ר, להידחות.

בע"א 4291/17 עו"ד מוטי אלפריח נ' עיריית חיפה, (6.3.2019), נקבע:

".... המחוקק סייג את הסמכות הנגררת בשני סייגים עיקריים: ראשית, כי תנאי לקיום ביקורת עקיפה שההכרעה בשאלה מושא הביקורת העקיפה "דרושה לבירור הענין" שבגדר סמכותו של בית המשפט, היינו שמדובר בשאלה אינצידנטלית לשאלה העיקרית מושא ההליך; ושנית, שההכרעה במסגרת ביקורת עקיפה כוחה יפה רק "לצורך אותו ענין", והיא אינה בגדר הכרעה כללית באשר לתוקפו של מעשה המינהל שנבחן, ואינה מהווה מעשה בית דין אף בין אותם צדדים בהליך אחר. מצב אופייני עיקרי של תנאי האינצידנטליות הוא כאשר שאלת חוקיות המעשה המינהלי מתעוררת כטענת הגנה במסגרת הליך ששאלת חוקיות המעשה המינהלי אינה תכליתו ועיקרו.

... סעיף 76 לחוק בתי המשפט נוקט בלשון "רשאי". ועל כן, לבית המשפט המתבקש לקיים ביקורת עקיפה יש אפוא שיקול דעת לבחון גם האם השאלה המועלית בפניו ראויה ומתאימה לבירור במסגרת ביקורת עקיפה, או שמא ראוי או אף מתחייב שהמחלוקת תתברר בהליך של תקיפה ישירה בפני בית המשפט המינהלי המוסמך." (פס' 11-16 לפסק דינו של כבוד השופט מ' מזוז).

ככל שהיה ברצון הנתבע להביא לתיקון התצ"ר על מנת שישקף את זכויותיו כנטען על ידו, הייתה פתוחה בפניו הדרך להתנגד להליך הרישום בהליכים הקבועים לכך בדין. הנתבע טען בתצהירו כי בשנת 2018 וועד האגודה החל לקדם מדידות להסדרת המקרקעין במושב, ובפנייתו לתושבים הסביר כי מטרתו לבצע תכנית חלוקה מדויקת ומוסכמת עד כמה שניתן על כל התושבים. הנתבע צירף את מכתבי וועד האגודה שנשלחו בתאריכים 12.6.2018 ו- 6.12.2018, (נספחים א' ו- ב' לתצהיר הנתבע). במכתב מיום 6.12.2018 נכתב כי "בקווי גבול שנותרה מחלוקת בין הבעלים אשר לא באה על פתרונה – יסומן הגבול הסטטוטורי לפי התב"ע ללא שינוי". הנתבע טען בתצהירו כי התב"ע התקפה אינה כוללת מדידה מדויקת של גבולות, ולכן לא ניתן לסמן על פיה את הגבולות בין הנחלות. עוד טען הנתבע כי מדידת הנחלה שלו בוצע ביום 24.12.2018 באמצעות מודד מחברת גטניו, וכי לאחריה, בישיבת וועד האגודה התובע התנגד לסימון הגבול במרכז שביל הגישה. לטענת הנתבע, הוא חשב שהגבול יישאר כפי שסומן, אך בשנת 2022, כשהתבקש לחתום על מפת מדידה לנחלה 30, גילה שהגבול סומן כך שכל שביל הגישה בנחלת התובע.

הנתבע צירף מכתב ששלח לוועד האגודה בתאריך 30.10.2022, בו ביקש לקיים ישיבה בנושא הגבול בין נחלתו לנחלת התובע (נספח ד' לתצהיר הנתבע), ומכתב תשובה מהוועד מיום 6.11.2022, בו נכתב כי הוועד לא מתערב בסכסוכי שכנים (נספח ה' לתצהיר הנתבע). הנתבע צירף את מכתבי באת כוחו מנובמבר-דצמבר 2022 לוועד האגודה (נספחים ג' ו-ו' לתצהיר הנתבע). במכתב מיום 11.12.2022 באת כוח הנתבע הלינה על שינוי התצ"ר אותו גילה מרשה לאחרונה, ובד בבד טענה כי "... אותו תצ"ר הוצג למרשי בעבר, והוא הודיע חד משמעית הן לוועד האגודה הן לנציג רמ"י והן למודד רוני נשר כי הוא מתנגד נחרצות לשינוי גבול המשק".

הנתבע טען עוד בתצהירו כי לא הגיש תביעה משום שקיווה לפתור את המחלוקת מחוץ לכותלי בית המשפט. לטענתו, פגישות עם התובע שהתקיימו לאחר ביצוע המדידות לא נשאו פרי, ואף שהתובע אמר שהם יסתדרו, בדיעבד הבין שהתובע הוליך אותו שולל. (ראו גם את דברי הנתבע בעדותו בחקירה נגדית, פרוט' עמ' 20 ש' 27). הנתבע אישר בחקירתו כי טרם אישור התצ"ר התקיימה פגישה בינו לבין התובע אצל יו"ר הוועד, בה הביע התנגדותו, דרש מעבר בשביל הגישה, וטען שתלונותיו הופנו ליו"ר. (פרוט' עמ' 18 ש' 30-33, עמ' 20 ש' 23).

מר יורם גולי, יו"ר וועד האגודה הנוכחי, טען בחקירתו כי העבודה על התצ"ר לא החלה בתקופת כהונתו כיו"ר אלא בתקופת מר אריה נגר, וכי הוא התמנה בשנת 2019. (פרוט' עמ' 28 ש' 3-15). מר יורם גולי טען עוד כי הציע לצדדים פתרונות, אך הצדדים לא הסכימו. עוד טען כי התצ"ר נרשם למרות ההתנגדות (פרוט' עמ' 26 ש' 10-34, עמ' 27 ש' 30-31, עמ' 31 ש' 21-27).

הראיות הנ"ל מעידות כי אין יסוד לטענות הנתבע, לפיהן אישור התצ"ר נעשה במחטף, והנתבע לא היה מודע אליו אלא לאחר הגשת התביעה. נוסף לאמור, הנתבע לא סיפק כל הסבר, לא כל שכן הסבר מניח את הדעת, מדוע לא נקט בהליך המנהלי לתקיפת פעולת הרישום שביצעו הרשויות מאז שנת 2018, ולאחר שהתנגדויותיו לשנות את התצ"ר לא התקבלו. בנסיבות אלה, שבהן היה בידי הנתבע לברר את המחלוקת בדרך המלך בהליך של תקיפה ישירה בפני הערכאה המנהלית המוסמכת, והוא בחר שלא לעשות כן, לא ראוי וגם לא נכון לדון בנכונות התצ"ר במסגרת ביקורת עקיפה בתביעת התובע לסילוק יד. (רע"א 6807/10 גאלי ואח' נ' עטיה ואח' (12.12.2010)). כמפורט להלן, מעבר לצורך, גם לעיצומן, נמצא כי דין טענות הנתבע לפגם בתצ"ר או בהליך אישורו, להידחות.

ד(2) התצ"ר והליך אישורו

טענת הנתבע כי הליך אישור התצ"ר היה לא תקין בשל שאושר שלא בהסכמתו, נשללה מעדות מר יעקב אלבגלי, יועץ מטעם רמ"י. מר אלבגלי הסביר בעדותו כי עבד שנים ב"מרכז רישום משבצות חקלאיות", שהוא גוף משותף לרמ"י ולמרכז החקלאי ותפקידו להכין לרישום בטאבו קיבוצים ומושבים. לדבריו, גוף זה התפרק לפני כ- 10 שנים, אך מאחר שנותרו יישובים אשר לגביהם טרם הסתיימה העבודה, הוא הועסק כיועץ על ידי רמ"י על מנת להשלים את העבודה. (פרוט' עמ' 51 ש' 4-9).

לדברי מר אלבגלי, המטרה הייתה להתאים את התצ"ר לתב"ע המאושרת, ולאחר שרמ"י קיבלה את התצ"ר מהאגודה, היא בדקה את ההתאמה לתב"ע. כשנשאל אם בתב"ע ניתן לראות אם הגבול עובר באמצע השביל השיב: "לא רואים אבל המטרה היא בתוכנית צורכי רישום לשמור על המידות הגרפיות בתב"ע גם אין מידות אבל אפשר בקנה מידה לראות את המידות ולשמור על המידות" (פרוט' עמ' 51 ש' 16-30). מר אלבגלי ציין בהמשך דבריו כי בנסיבות שבהן אין הסכמה בין התושבים לגבי הגבול ביניהם, התצ"ר נקבעת על פי התב"ע. עוד העיד כי לעתים רחוקות לא ניתן לקבוע את הגבול לפי התב"ע, והבהיר כי בעניין מושב ירחיב ניתן היה לקבוע זאת. (פרוט' עמ' 54 ש' 20-32). יש לציין כי מדובר בעד בלתי תלוי ומהימן ועדותו הייתה ללא כל דופי. בהמשך העיד כי גם הועדה המקומית בודקת התאמה בין התצ"ר לתב"ע (פרוט' עמ' 56 ש' 13-31). דבריו תאמו את האמור במכתב וועד האגודה מיום 6.12.2018 (נספח א' לתצהיר הנתבע), בו נכתב כי במקרה של מחלוקת "יסומן הגבול הסטטוטורי לפי התב"ע ללא שינוי"; וגם את האמור במכתב התשובה של מר אלבגלי מיום 15.12.2022 למכתב ב"כ הנתבע מיום 11.12.2022 (נספחים ו' ו- ז' לתצהיר הנתבע), בו כתב כי גרסת התצ"ר הסופית אשר אושרה על ידי הוועד תואמת את התוכנית המפורטת והמאושרת של המושב.

עוד העיד מר אלבגלי כי הקשר היה בין רמ"י לוועד האגודה ולא עם התושבים, וכי רמ"י קיבלו מהוועד את המפה עם חלוקה שעשתה חברת דטאמאפ, ועברה את ביקורת הוועד. (פרוט' עמ' 52 ש' 3-14, עמ' 54 ש' 12-17). עוד העיד כי התצ"ר הסופי הועבר לאישור הוועדה המקומית ולאחר מכן לביקורת המרכז למיפוי ישראל, אושר ככשר לרישום ויירשם בימים הקרובים (פרוט' עמ' 58 ש' 9, 28-33). דבריו אלה תואמים את תעודות עובד הציבור מאת רמ"י וועד האגודה אשר הוגשו ב- 20.8.2023 וב- 29.8.2023.

לשאלה מדוע חברת דטאמאפ הסיטה את הגבול שקבע המודד פוגל בשנת 2016 על פי מפת הסוכנות, מר אלבגלי השיב כי הסיכום היה שמפת הסוכנות אינה רלוונטית. בהסברו המשכנע פירט כי בעת הכנת מפת המשבצת בשנת 2009, עוד טרם הכנת התצ"ר, שונתה חלוקת חלקות א' בתוכניות המפורטות, ולכן אין להתייחס למפת הסוכנות (פרוט' עמ' 53 ש' 1-19). בחקירתו על ידי ב"כ התובע, מר אלבגלי חזר על דברים אלה והוסיף כי מפת הסוכנות לא הייתה מפה שנמסרה למודד כבסיס להכנת התצ"ר (פרוט' עמ' 58 ש' 1).

בהסתמך על ת"א (מרכז) 32363-05-16 שפרה חדד יורשת המנוח מנשה חדד ז"ל נ' מתתיהו דחבש, פס' 100 (6.7.2020), ות"א (בית שאן) 45302-07-16 מנחם אליהו נ' שאול לוי, פס' 44-51, 61, 71-75 (31.1.2021)), הנתבע טען בסיכומיו כי היה ראוי להביא בחשבון את תכנית הסוכנות. כמפורט להלן, הנסיבות בפסיקה הנ"ל שונות מהמקרה כאן. בעניין שפרה חדד נקבע כי מר אלבגלי, אשר העיד באותו הליך מטעם רמ"י, הסביר כי הוסכם עם המושב שהחלוקה המחייבת של החלקות היא בהתאם למפת הסוכנות, ואילו במקרה כאן, אין הסכמה עם המושב כי החלוקה המחייבת של החלקות תהיה בהתאם למפת הסוכנות. בעניין מנחם אליהו בית המשפט הסתמך על ת"א (שלום טבריה) 1907/00 פרושקובה גדליה ואח' נ' אשכנזי מרדכי ואח' (12.10.2004), שם נקבע כי רשות השימוש בנחלות ניתנה בהתאם למפות הסוכנות, וכי על פיהן רכשו הצדדים את זכויותיהם. משכך, ומשלא שונו תנאי הרישיון, בית המשפט קבע את הגבול בין הנחלות לפי המופיע במפות אלה. נקבע כי מפת הסוכנות היא המפה היחידה הקיימת לעניין חלוקת קרקעות המושב לנחלות, וכי כל עוד מעמד המתיישבים כברי רשות לא השתנה, הרי שגבולות הנחלות נקבעים, לעת זו, על פי רשות השימוש אשר ניתנה להם על ידי הסוכנות בהתאם לחוזים שנחתמו עמם. אין זה המקרה כאן. בענייננו יש תב"ע, ובנוסף לכך, התצ"ר אושר על ידי כל הגורמים והוא בשלב רישומו הסופי.

בהמשך עדותו מר אלבגלי הסביר כי אם הגבול היה עובר באמצע שביל הגישה, שטח החזית של נחלת התובע היה קטן יותר מהמידה בתב"ע, והראה כי התצ"ר הנוכחי תואם לתב"ע. עוד העיד כי החלוקה לקחה בחשבון גם שיקולים של מיקום מבנים, ובכלל זה שלא לחתוך מבנים בגבול בין נחלה 29 (נחלת הנתבע) לנחלה 30 (פרוט' עמ' 55 ש' 4-16, 23-25). עוד התייחס לסוגיית מידות הנחלות בתב"ע ופירט כי המידות והצורה היו שיקול בקביעת התצ"ר, וקבעו את חישוב השטח של כל נחלה. כך עדותו בנקודה זו: "...לכל חלקה יש שרטוט שאפשר עם קנה מידה לראות את המידות של החלקות בדיוקים של פלוס מינוס חצי מטר אולי קצת יותר". היבט זה מחזק את תקינות הליך אישור התצ"ר. המומחה מטעם בית המשפט קבע כי אם יתוקן התצ"ר משטח נחלת התובע ייגרעו 40 מ"ר (תשובתו לשאלת הבהרה 5). הנתבע אישר בחקירתו כי בעקבות התצ"ר שטח נחלתו גדל (פרוט' עמ' 18 ש' 25). לפיכך, אם יתוקן התצ"ר באופן המבוקש על ידי הנתבע, שטח נחלתו יגדל אף יותר, וזאת על חשבון נחלת התובע. אך כאמור לעיל, לא זאת הייתה הכוונה באישור התצ"ר. הכוונה הייתה להתאים את מידות ושטחי הנחלות, עד כמה שניתן, לתב"ע.

מר אלבגלי נשאל אם ניתן לפצות על שינויים במידות והשיב: "כל גבול בין שני משקים אם יש הסכמה בין האנשים אפשר לסטות בסטייה קלה מהתב"ע בתנאי שאין שינוי ייעוד, לא בין משק לבין דרך אלא בין שני משקים זה אפשר לעשות את זה בתנאי שיש הסכמה ... לרשות מקרקעי ישראל אין איזה עמדה מיוחדת אם שני אנשים מגיעים להסכמה אז המנהל לא יתנגד לזה." (פרוט' עמ' 57 ש' 1-23). דבריו קוהרנטיים עם תשובתו לשאלה איך נכון לקבוע את הגבול כאשר יש שביל גישה בין נחלות: "ברגע ששביל או דרך גישה היא לא דרך סטטוטורית אז שביל משותף צריך להיות משותף זאת אומרת שני הצדדים צריכים להסכים לו. ... אבל אם אחד מהצדדים לא מוכן ... אנחנו לא עושים כלום ... אנחנו לא משנים את הגבול בגלל השביל ... הבעיה היא שעושים את התוכנית שוכר [לצורכי] רישום בערך 50 שנה אחרי שהתוכנית קיבלה תוקף". (פרוט' עמ' 52 ש' 17-27). בענייננו, כאמור, הצדדים לא הגיעו להסכמה ולכן, הגבולות נקבעו בהתאם לתב"ע.

סיכומו של דבר, עדותו של מר אלגבלי, ובכללה ההסברים והנימוקים למכלול השיקולים וההיבטים אודות תהליך אישור התצ"ר, הייתה מפורטת, משכנעת ומהימנה. שונה המסקנה לגבי עדותו של המודד נשר אשר בה, כמפורט להלן, נמצאו קשיים.

המודד רוני נשר ביצע את המדידות לתצ"ר עבור האגודה. בחקירתו טען כי הוא הציג את הטיוטה הראשונה של התצ"ר, והוחלט להסיט את הגבול בשל סככות שהיו בגבול ועל מנת לשמור על שטחים שווים. מר נשר טען כי לזיכרונו היה רצון "לעשות הפרדת כוחות" והוחלט כך בשל מפות ישנות ואורך החזית על פי התב"ע (פרוט' עמ' 37 ש' 23). מר נשר אמר מפורשות כי הוא היה מודע להתנגדות הנתבע וכי למרות התנגדותו הוחלט להתקדם עם התצ"ר. בעדותו אמר: "אמרנו אם הם לא מסוגלים להחליט אז אנחנו ממשיכים עם זה כי זה נראה לנו הדבר הכי נכון..." (פרוט' עמ' 38 ש' 2, 27-28). גרסת מר נשר בעדותו הייתה לא אחידה. בהמשך דבריו טען כי הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמות ולכן התצ"ר נותר כמו שהוא, אך הוא לא חזר על הסברו כי זה היה הדבר הנכון (פרוט' עמ' 39-40). כשהוצגה למר נשר התוכנית מחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט בה הוצגו התכניות בצבעים ירוק ואדום, אישר שהתוכנית בצבע ירוק היא התוכנית הסופית אשר אושרה ונמצאת בשלב הרישום בטאבו (פרוט' עמ' 40 ש' 9). מר נשר טען כי יש להמשיך בהליך הרישום לטובת הכלל, וכי רק לאחר הרישום ניתן יהיה לבקש תיקון לתצ"ר חדש בהתאם להמלצת המומחה מטעם בית המשפט (פרוט' עמ' 43 ש' 4-16).

מר נשר נשאל לגבי שביל גישה בין נחלות והשיב כי אם אין הסכמות התצ"ר נקבע לפי התב"ע שנותן "משהו ראשוני", והסביר כי "בשנים האחרונות זה מקובל שעושים הפרדת כוחות... זאת אומרת שמעבירים את הקו גבול במקום כזה שלכל אחד תהיה כניסה משלו" (פרוט' עמ' 41 ש' 4-24). בהמשך עדותו חלה תפנית תמוהה. מר נשר טען ששינוי התצ"ר לא בסמכותו; שהיה בסך הכול מודד מבקר מטעם האגודה; שנתן עזרה מקצועית להבין איך לקדם את התצ"ר לרישום; ושלדעתו יש לקבל את המלצת המומחה מטעם בית המשפט. (פרוט' עמ' 43 ש' 23-32). מר נשר לא סיפק הסבר מדוע שינה את עמדתו מהמלצה על התכנית בצבע ירוק בעת אישור התצ"ר, להמלצה על התכנית בצבע אדום במעמד עדותו. עוד טען ששני הצדדים צודקים, ששתי התכניות נכונות, וכי, למעשה, הגורמים המקצועיים הרימו ידיים, מטרתם הייתה לא לעכב את התכנית ולכן הוגשה התכנית בצבע ירוק. (פרוט' עמ' 44 ש' 24-28, עמ' 45 ש' 1-14). זאת כאשר קודם לכן טען כי התכנית בצבע ירוק הייתה התכנית הנכונה ביותר שהתאימה לתב"ע. לבסוף טען, ללא הסבר, שכעת הוא ממליץ על התכנית בצבע אדום. כשנשאל מדוע לא ניתן כבר כעת לשנות את התצ"ר, השיב שקודם יש לרשום את התצ"ר ולאחר מכן לשנותו. (פרוט' עמ' 45 ש' 18-33).

הקושי בעדותו של מר נשר אינו מבוטל. אף שאישר כי התצ"ר הנוכחי תואם את התב"ע, נמצא בשלב רישום סופי ועבר את אישורי האגודה, רמ"י ומפ"י (פרוט' עמ' 48 ש' 7-18), ואף שתחילה אמר שזו הייתה התוכנית הנכונה ביותר, שינה גרסה מספר פעמים: באומרו שהגיש את התצ"ר בלית ברירה רק כדי להשלים את ההגשה; כששינה דעתו ואמר ששתי התכניות נכונות לרישום; כשלבסוף קבע שיש לשנות את התצ"ר לתכנית בצבע אדום ללא הסבר, לא כל שכן הסבר משכנע. הנתבע טען בסיכומיו כי מר נשר שינה דעתו בשל כישלון עורכי התצ"ר להשיג הסכמה בין הצדדים. אך מר נשר כלל לא טען זאת. מר נשר לא הסביר את השינוי החד בעמדתו, והוא לא נימק מדוע אימץ את העמדה הנוחה לנתבע.

להשלמת התמונה, גם מר נשר אישר כי אם התצ"ר ישונה לתכנית בצבע אדום, שטח נחלת הנתבע יגדל על חשבון שטח נחלת התובע (פרוט' עמ' 48 ש' 34, עמ' 49 ש' 3-11), היבט אשר, כאמור, מחזק את המסקנה כי ההליך בו התצ"ר הותאם לתב"ע היה נכון כגרסת מר אלבגלי.

אשר להמלצת המומחה מטעם בית המשפט, המומחה מטעם בית המשפט ציין במפורש בתשובותיו לשאלות ההבהרה, כי הקו שאותו סימן בצבע ירוק הוא קו הגבול הכשר לרישום. כן ציין במפורש כי קו זה תקף כל עוד לא שונה על ידי הרשויות. בחוות דעתו ציין כי הוא הבין ממר נשר כי מתוכננת במושב תכנית שינויים/תב"ע נוספת, וכי הוא ממליץ לכלול את השינוי עליו המליץ בתכנית החדשה לכשתוכן. הנה כי כן, להמלצת המומחה אין כל תוקף חוקי. קו הגבול בעל התוקף החוקי היא קו הגבול אשר סומן על ידי המומחה בצבע ירוק, קו שהוא בהתאמה לתכנית התקפה כיום. מעבר לאמור, המלצת המומחה אינה חפה מקשיים. בחוות דעתו המומחה כלל לא ציין כי העמדת הגבול בקו האדום כרוכה בגריעת שטח ממקרקעי התובע. רק בתשובות לשאלות ההבהרה שנשלחו לו על ידי ב"כ התובע אישר כי המלצתו גורעת ממקרקעי התובע 40 מ"ר, והוא לא ביסס, לא בחוות דעתו ולא בתשובות לשאלות ההבהרה, הצדקה לכך.

הנתבע טען בסיכומיו כי ביום 8.12.2025 ועד האגודה קיבל החלטה לפעול לשינוי הגבול בהתאם להמלצת המומחה מטעם בית המשפט. הטענה נטענה בעלמא וללא נתמכה בכל ראיה. לאחר קבלת חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, ב"כ הנתבע פנתה לגורמים ברשויות וביקשה תיקון התצ"ר בהתאם להמלצת המומחה מטעם בית המשפט. על פי ההתכתבות שצורפה לתגובת התובע מיום 9.2.2025, מר אלבגלי השיב כי יש להמתין למתן פסק הדין. גם על פי דברי מר נשר בעדותו, ועד האגודה טרם החליט (פרוט' עמ' 48 ש' 23-24). מעבר לאמור, גם אם האגודה קיבלה החלטה כאמור, אין בכך כדי לשנות מהמסקנה, לפיה הגבול נקבע בהליך תקין כפי שהוסבר בפירוט על ידי מר אלבגלי. כמו כן, כל עוד לא שונה התצ"ר, יש לקיים את גבולות התצ"ר התקף כיום.

הנתבע הפנה בסיכומיו לת"א (י-ם) 12727-08-19 מנחם רחבי נ' מדינת ישראל - מרכז מיפוי ישראל - משרד הבינוי והשיכון (27.11.2019) (להלן: "עניין רחבי"). בעניין רחבי נדונה בקשה לצו מניעה האוסר על המשיבים לפעול לשינוי גבולות בין נחלות, ונקבע כי הרישום נעשה מתוך ידיעה כי הוא אינו מדויק ובכוונה לבצע תיקון לאחר מכן. עוד נקבע בעניין רחבי כי בהליכים משפטיים קודמים בין הצדדים כבר התברר כי יש טענה בדבר טעויות מדידה בתכנית, וכי בכוונת המדינה להכין תכנית מתוקנת, אשר לטענתה תשקף את מצב הגבולות הנכון על פי התב"ע. הנסיבות במקרה דנן שונות. בענייננו אין מדובר באי דיוקים או בטעויות במדידה. כמו כן הליך אישור התצ"ר היה תקין. מעבר לאמור, ככל שהמושב יבקש לתקן את הגבולות, פתוחה בפניו הדלת לעשות כן בדרכים המקובלות.

הנתבע הפנה בכתב ההגנה ובדיון מיום 18.12.2024, לת"א (ב"ש) 31714-01-14‏ ‏יעקב אטיאס נ' יריב חגבי (9.1.2017), אך גם שם מדובר בנסיבות שונות. בעניין אטיאס נקבע כי הייתה טעות במפת ההסדר מבלי שהמושב התכוון לכך, ומבלי שהייתה כוונה של "מרכז המשבצות" לעשות כן. נקבע כי נציגים מוסמכים של המדינה הסכימו כי הסטייה במפת ההסדר היא עיוות אותו ראוי לתקן. עוד נקבע כי לא ניתנה לבני הרשות המושפעים להתנגד כשמפת ההסדר באופן מקרי הסיטה את הגבול בין הנחלות. בענייננו, בשונה מהנסיבות בעניין אטיאס, הוכח כי האגודה התכוונה להגיש את התצ"ר כפי שהוגש, כי נערכה עבודה מקצועית באמצעות מודד, כי נערכו דיונים והחלפת טיוטות, כי ניתנה לתושבים אפשרות להתנגד, וכי נערכו עמם דיונים בניסיון להגיע להסכמות.

בדיון ההוכחות העידו מר יורם גולי ומר חיים גולי. הנתבע, מר יורם גולי ומר חיים גולי הם קרובי משפחה. הנתבע ומר חיים גולי שימשו בעבר בתפקיד יו"ר ועד האגודה, ומר יורם גולי הוא יו"ר וועד האגודה הנוכחי. גם התובע שימש כיו"ר מספר חודשים, אך כהונת בני משפחת גולי ארוכה ומשמעותית יותר (פרוט' עמ' 11 ש' 1-6). בדיון ההוכחות ניתן היה להתרשם כי בין משפחת הנתבע למשפחת התובע היו פערי כוחות. בהיות משפחת התובע מוחלשת ודלת אמצעים היא לא פעלה להסדיר את המחלוקת מול משפחת הנתבע טרם נערך התצ"ר. (פרוט' עמ' 9 ש' 24-27, עמ' 13 ש' 21-34, עמ' 15 ש' 1-2, תמליל פרוט' עמ' 11 ש' 21-39, עמ' 12 ש' 1). עוד יש לציין כי הן בעדות מר יורם גולי והן בעדות מר חיים גולי נמצאו קשיים. מר יורם גולי טען בעדותו כי הוא לא היה יו"ר בזמן ביצוע המדידה לתצ"ר, וכי הוא לא טיפל בהחתמת התושבים וכי היו"ר שקדם לו הוא שעסק בכך. (פרוט' עמ' 25 ש' 17-19). מעבר לכך שיש לזקוף לחובת הנתבע את אי העדת היו"ר הרלבנטי אשר טיפל באישור התצ"ר, התברר כי אין אמת בטענה, לפיה מר יורם גולי לא היה מעורב, שכן על פי פרוטוקולים של הוועדה המקומית, מר יורם גולי השתתף בישיבות. (הפרוטוקולים צורפו באמצעות תעודת עובדת ציבור גב' אפרת פלס אשר הוגשה ביום 2.12.2025). על פי פרוטוקול מיום 10.8.2021, מר יורם גולי אמר בדיון כי היה יידוע לגבי מבנים שיהיה צורך להרוס וכי יש חשיבות גבוהה לאישור התצ"ר שהושקע בו כסף רב. קושי נוסף בעדות מר יורם גולי נמצא בטענתו, אותה העלה במפתיע, כי הוא הגיש לאישור את התוכנית בצבע האדום (פרוט' עמ' 32 ש' 1-10, עמ' 35 ש' 16-32). לגבי מר חיים גולי, אשר שימש יו"ר הוועדה עשרות שנים, ניתן היה להתרשם כי בעדותו המגמתית הוא מנסה לסייע לנתבע. מר חיים גולי גם הציג זיכרון סלקטיבי. הוא התחמק ממתן תשובות בטענה שאינו זוכר, אך ידע לומר שיש לקבוע את הגבול באמצע שביל הגישה על פי מפת הסוכנות. (תמליל פרוט' עמ' 4 ש' 38, עמ' 5 ש' 5-28, עמ' 6 ש' 14-36, עמ' 7 ש' 11-18, עמ' 8 ש' 7-31, עמ' 11 ש' 17-38, עמ' 13 ש' 9-31).

לא נמצאו, אפוא, כל פגם או אי תקינות בהליך אישור התצ"ר, והוא התוכנית החוקית והתקפה.

ד(3) טענות הנתבע לזיקת הנאה

הנתבע טען לזיקת הנאה מכוח שימוש רב שנים. התובע טען כי מדובר בהרחבת חזית משום שהטענה נטענה לראשונה בתצהיר הנתבע ולא נטענה בכתב ההגנה. לטענת הנתבע, לא מדובר בהרחבת חזית. לטענתו, אף אם בכתב ההגנה לא צוינו המילים "זיקת הנאה", בכתב ההגנה נטען כי הנתבע ומשפחתו עשו שימוש בשביל הגישה עשרות שנים. הטענה המשפטית לא נטענה במפורש בכתב ההגנה. עם זאת, משבכתב ההגנה נטענו טענות עובדתיות בנוגע לשימוש ארוך שנים, ראיתי לדון בטענה. כמו כן, כמפורט להלן, נמצא כי דין הטענה להידחות.

סעיף 94 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, שכותרתו "זיקה מכח שנים" קובע:

"(א)מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.

(ב)הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)."

אולם סעיף 113 (ג) לחוק המקרקעין קובע כי "במקרקעי ציבור לא יחול סעיף 94."

סעיף 107 לחוק המקרקעין קובע: " ..."מקרקעי ציבור" – מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק-יסוד: מקרקעי ישראל, ומקרקעין של רשות מקומית או של תאגיד שהוקם על ידי חיקוק;"

מקרקעי הנחלות הן בבעלות רמ"י והצדדים הם ברי רשות (ראו אישורי הזכויות נספח 1 לתצהיר התובע, ועמ' 8 לתצהיר גילוי המסמכים אשר הוגש ביום 6.7.2023). אין הלכה מפורשת בשאלה אם יכולה להיווצר זיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי ציבור. ברע"א 7285/07 רוברט טורון נ' רחל בנאסולי (13.4.2008), השאלה נותרה ב"צריך עיון" תוך שנאמר: "... כבר הועלתה הסברה, שעל אף הוראת סעיף 113, יכולה לקום זכות הדומה באפייה לזיקת הנאה (דהיינו "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם", כלשון סעיף 5 לחוק המקרקעין) אלא שתוקפּה הוא כלפי בר רשות או חוכר בלבד (מיגל דויטש קניין כרך א 448 (1997); מנגד ראו ת"א (שלום כ"ס) 3175/01 שורצמן נ' ליובושיץ (לא פורסם, 27.8.01) (השופט גדול)). בנסיבות אחרות אפשר שראוי היה להידרש לשאלה זו שיש בה עניין, אולם כאמור בנידון דידן אין לעשות כן. המדובר בנושא כבד, הכרוך באינטרסים ציבוריים שאינם מיוצגים בתיק דנא, שמטבעו אינו יכול לעלות בדרך זו בגלגול שלישי." כמפורט להלן, נמצא כי בנסיבות המקרה דנן אין צורך לדון בשאלת היווצרות זיקת הנאה מכוח שנים כלפי בר רשות. זאת מאחר שכלל לא הוכח שימוש נוגד, ומשכך, לא מתקיים התנאי להיווצרות זיקת הנאה.

"הכלל הוא שאם בעל החלקה הכפופה הסכים לעשיית השימוש על ידי מי שטוען לזיקת הנאה מכח שנים, אין להביא במנין השנים לצורך רכישתה של זיקת ההנאה את תקופת ההסכמה. הטעם לכך הוא שמי שטוען כי רכש זיקת הנאה מכח שנים, חייב להראות כי עשה כן במסגרת "שימוש נוגד", שאיננו נובע מהסכמת הצד השני, אלא מהווה הפרה של זכויות המחזיק. כלל זה נקבע עוד במסגרת ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין, פ"ד מה(3) 720, 734- 735 (1991)... " (ע"א (ת"א) 38409-10-11‏ ‏עזבון המנוחים יחזקאל ואלישבע הסה ז"ל נ' דניאל שאול (13.11.2013)). הנתבע טען בתצהירו כי שביל הגישה היה קיים מאז ומתמיד וכבר משנות ה- 50 או ה- 60 של המאה הקודמת. לטענתו, הצדדים עשו בשביל שימוש משותף. עוד טען הנתבע כי רק החל משנת 2022, אז התובע החל מתגורר בנחלה, החל לחסום את הגישה לשביל, וקודם השביל שימש את שתי המשפחות באין מפריע. הנתבע טען כי הוריו של התובע מעולם לא ביקשו להסיט את הכניסה משביל הגישה, וכי אין כל ראיה כי הוריו אי פעם התנגדו לשימוש בשביל הגישה. הנתבע דחה את הטענה כי הוא ומשפחתו ניצלו לאורך השנים את טוב ליבם של הורי הנתבע. (סעיפים 7-9, 38-43 לתצהיר הנתבע, ראו גם סעיפים 7, 14, 16 לסיכומי הנתבע). בחקירתם אישרו עדי ההגנה כי השימוש בדרך היה בהסכמה (ראו עדות הנתבע, פרוט' עמ' 12 ש' 23, עמ' 15 ש' 22-26, עדות מר יורם גולי פרוט' עמ' 24 ש' 27-34, ועדות מר חיים גולי, תמליל פרוט' עמ' 13 ש' 9-20). גם המומחה מטעם בית המשפט קבע כי השימוש בשביל היה בהסכמה בין הצדדים (תשובה לשאלת הבהרה 5). בנסיבות אלה, אין מדובר בשימוש נוגד לאורך השנים. על כן, טענת הנתבע לזיקת הנאה מכוח שנים, נדחית.

ד(4) זכות שימוש הדירה

אפילו ניתנה לנתבע רשות לעשות שימוש בשביל הגישה, מדובר ברשות הדירה הניתנת לביטול. ראו ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 214, 210: "אין לחלוק על דעתם של שני בתי-משפט קמא בדבר הפיכתה של המשיבה ממסיגת-גבול לבת-רשות. בא-כוח המערער סבר אחרת, אך הלכה פסוקה היא (ראה בג"ץ 45/71, [1], בע' 797-796; ע"א 290/67, [2]; ע"א 247/72, [3]) שלשם יצירת, רשיון של שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה, התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע, ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו, וליצור רשיון מכללא (license implied) שלא היה קיים מלכתחילה...אין צורך להדגיש שרשיון מכללא שכזה הינו רשיון חינם גרידא (license bare) לתקופה בלתי-מוגדרת שאותו רשאי בעל המקרקעין לבטל בכל עת."

הנתבע הפנה בסיכומיו לת"א (מחוזי ב"ש) 1234-07 ירמיהו קלורפלד נ' אביגדור מושב עובדים להתישבות שיתופית בע"מ (20.3.2012). בהליך זה נקבע: "... עסקינן אם כן במתן רישיון בתמורה הדדית עליה הסכימו והסתמכו הצדדים עת הקימו מבנים לצרכי מגורים וצרכים חקלאיים בנחלתם. רישיון מעין זה, להבדיל מרישיון שניתן שלא בתמורה, אינו ניתן לביטול ע"י טנא, אגב אורחא, כהרף עין, תוך קביעת עובדות בשטח ע"י הקמת גדר, מבלי שהוכח כל שינוי נסיבות ומבלי שתהיה התייחסות למאזן האינטרסים והנוחיות של הצדדים, הסתמכות מחד ונזקים מאידך (ראו ע"א 602/84 ריבוא ואח' נ. גל, לט (3) 693).". בהסתמך על ההליך הנ"ל הנתבע טען כי יש לדחות את טענת התובע, לפיה תתכן גישה אחרת לנחלתו. לטענתו, אין רלבנטיות לשאלה אם ניתן להכשיר דרך חלופית לעורף הנחלה, ודי במתן רשות הדדית בתמורה בין השכנים למעבר בדרך המשותפת. דין הטענה להידחות. בענייננו לא הוכח כי מדובר ברשות בתמורה, וכי צד כלשהו הסתמך על המעבר בשביל. כמו כן, טענת הנתבע כי לא ניתן להכשיר דרך חלופית, לא הוכחה ואף נסתרה בדברי העדים בחקירותיהם, שעל אף שהיו מוטים, אישרו היתכנות לדרך חלופית (פרוט' עמ' 18 ש' 17-19, עמ' 31 ש' 2-13, תמליל פרוט' עמ' 9 ש' 25-37, עמ' 10 ש' 9-39).

סיכומו של דבק, התוכנית החוקית אשר אושרה על ידי הרשויות היא התוכנית בצבע ירוק, בה דרך הגישה שבמחלוקת נמצאת בנחלת התובע. הנתבע לא נקט בהליכים כנגד רישום התוכנית. על כן, הוא מנוע מלתקוף את נכונות הרישום בהליך כאן. השימוש בשביל הגישה היה מבוסס על הסכמת הצדדים, ומרגע שנקבע על ידי הרשויות כי השביל הוא בנחלת התובע, התובע רשאי להודיע על סיום הרשות להשתמש בשביל העובר בנחלתו. הנתבע לא הוכיח כי הוקנתה לו זיקת הנאה בשביל הגישה המצוי בנחלת התובע או רשות שאינה ניתנת לביטול.

ד(5) זליגת מים

טענת התובע, לפיה תתכן זליגת מים מנחלת הנתבע לנחלתו בשל השיפוע בין הנחלות והסככה שנבנתה על הגבול, מקובלת עלי. אולם, לא הוכח שהפתרונות למניעת זליגת המים הם כטענת התובע (הריסת הסככה ובניית חומה). מקובלת עלי מסקנת המומחה מטעם בית המשפט כי ראוי היה לשאול מומחה בתחום לגבי הפתרון הנדרש. עם זאת, בסיכומי הנתבע נכתב כי הנתבע מסכים לבניית מרזב וחומה ככל שיוסכם על הגבול. לפיכך, ומשאין מחלוקת כי יש לפתור את בעיית זליגת המים, על הצדדים לתאם ביניהם את התיקון אשר ימנע את זליגת המים בין הנחלות.

ה. סוף דבר

הגבול בין חלקות הצדדים הוא כפי ששורטט על ידי המומחה מטעם בית המשפט וסומן בצבע ירוק. הנתבע יסלק ידו, בתוך 30 יום, ממקרקעי נחלת התובע, וכן יסלק כל בניה או מחוברים או מיטלטלין שהוצבו על ידו במקרקעי נחלת התובע.

ניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע ועל כל אדם מטעמו לעשות כל שימוש במקרקעי נחלת התובע.

התובע ישלם לנתבע את הוצאות המשפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד ההוצאה. בנוסף הנתבע ישלם לתובע שכר טרחת עורך דין בסך של 35,000 ש"ח.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ט אלול תשפ"ו, 01 ספטמבר 2026, בהעדר הצדדים.