העליון: האיסור על עבריין המין לצאת מביתו בשעות הלילה למשך שנה- מידתי

1.         מונח לפניי ערר לפי סעיף 23(2) לחוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק ההגנה על הציבור") על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"פ 1154/05 מיום 28.11.2010 (כב' השופטת מ' סוקולוב). האם קביעת תנאי במסגרת צו פיקוח, לפיו על העורר לשהות בביתו בין השעות 21:00 עד ל-06:00 למחרת למשך שנה - הינה מידתית? זוהי השאלה העומדת להכרעה בערר זה.

            נגד העורר הוגש ביום 28.4.1991 כתב אישום אשר ייחס לו שבעה אישומים שעניינם עבירות מין כנגד קטינות, הכוללים בין היתר מעשי אינוס בנסיבות מחמירות, נסיון לאינוס, ניסיון למעשה סדום, ומעשה מגונה בכפייה. ביום 30.12.1991 הורשע העורר בביצוען של שתי עבירות אינוס לפי סעיף 345 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 וזוכה משאר האישומים. על העורר נגזר עונש מאסר של 25 שנים בגין ההרשעות הנ"ל (תפ"ח (תל אביב-יפו) 170/91). לאחר ניהול ערעורים הדדיים שהגישו המדינה והעורר על פסק הדין, זוכה העורר מאחד מאישומי האינוס בו הורשע, ועונשו נקבע על 20 שנות מאסר בפועל (ע"פ 1330/92, 1301/92). עתירה לקיום דיון נוסף בעניינו נדחתה על ידי בית משפט זה (דנ"פ 844/97).

            ביום 5.9.2005, הורה בית המשפט העליון על קיום משפט חוזר בעניינו של העורר בפני בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (מ"ח 9974/04). ביום 15.6.2009 הורשע העורר במשפטו החוזר בעבירות אינוס, כמיוחס לו בכתב האישום נשוא המשפט החוזר (תפ"ח 1154/05).

2.         לקראת מועד שחרורו הצפוי של העורר ביום 10.8.2010, ערכה יחידת הפיקוח בשב"ס חוות דעת והערכת מסוכנות בעניינו, בהתאם לסעיפים 6 ו-12 לחוק ההגנה על הציבור, אשר קבעה כי המסוכנות הנשקפת מהעורר גבוהה. יחידת הפיקוח המליצה כי יינתן צו פיקוח ומעקב לגביו בתנאים מסוימים, לרבות שיתוף פעולה עם קצין הפיקוח וחובת קיום מפגשים עימו; איסור יצירת קשר עם קרבן העבירה והרחקה מאיזור מגורי הקרבן; איסור יצירת קשר עם קטינות; הרחקה ממקומות כינוס יחודיים לקטינות; קבלת אישור קצין הפיקוח למקום עבודה או התנדבות; והגבלה למשך שנה על המצאות מחוץ למקום מגוריו של העורר החל מן השעה 21:00 ועד השעה 06:00 למחרת. בהתאם הוגשה ביום 18.8.2010 בקשה לפי סעיף 12 לחוק ההגנה על הציבור, במסגרתה נתבקש בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו להוציא מלפניו צו כאמור, וזאת, טרם מועד שחרורו של העורר ביום 2.9.2010 (להלן: "הבקשה").

            במסגרת הדיון בבקשה, הסכים העורר לכל תנאי הצו פרט לאחרון שבהם - האיסור על יציאה מביתו החל משעות הערב ועד למחרת בבוקר, כאמור לעיל. ביום 26.8.2010 ניתן צו זמני על פיו יעמדו בתקפם כל התנאים המפורטים בבקשה, וביום 28.11.2010 קבע בית המשפט המחוזי כי נגד העורר יינתן צו פיקוח בתנאים שפורטו בבקשה, לרבות התנאי האוסר יציאה בשעות הלילה. מכאן הערר שלפניי.

3.         לטענת העורר, שגה בית המשפט המחוזי עת קיבל את בקשת המדינה לאסור עליו לצאת מביתו בשעות הערב והלילה במסגרת צו הפיקוח. לגישתו, צו הפיקוח אינו מידתי ופוגע חמורות בזכויות היסוד הבסיסיות שלו. נטען כי העורר ריצה את מלוא חובו לחברה וכי על בית המשפט לנהוג בזהירות מיוחדת לבל יחרוג מעבר לצורך החיוני הנדרש להגנה על הציבור. עוד הוסיף העורר כי אין קשר בין התנאי האמור לבין הסיכון הנשקף ממנו - שכן לא נקבע שהוא מסוכן יותר בלילה. בהמשך לכך נטען, כי טענות המדינה לגבי מסוכנותו של העורר בשעות הלילה, נטועות במעשי עבר אותם ביצע העורר בשנות השישים. עוד נטען, כי במהלך הדיונים שהתנהלו בפני בית המשפט קמא, נדחתה בקשתו של העורר לחקור את קצין הפיקוח אשר לא נימק את המלצתו בדבר תנאי איסור היציאה בשעות הערב. העורר טען כי זכאי הוא לפתוח דף חדש בחייו תוך שהוא מממש את זכויות היסוד שלו ככל אדם. לחלופין טען העורר כי יש לאפשר לו לצאת מביתו תוך תיאום עם קצין הפיקוח, וכי בית המשפט קמא אף התיר לו לנהוג כאמור במסגרת פרוטוקול הדיון מיום 12.10.2010, אולם, בסופו של יום ביטל את קביעתו זו, ללא כל נימוק ענייני.

            בדיון לפניי טען בא-כח המדינה כי העורר הינו עבריין מין מגיל 15, שנאשם בסדרה ארוכה של עבירות מין קשות המתפרשות על פני כל שעות היממה. נטען כי אמנם לא ניתן היה לחקור את הגורם מטעם יחידת הפיקוח בדבר התנאים שקבע, אולם לעורר הייתה האפשרות לחקור את מעריך המסוכנות או להגיש חוות דעת נגדית בדבר מסוכנותו, אפשרות שלא נוצלה. עוד נטען כי מאחר והתנאי הנוגע לשהייה בחוץ בלילה הוגבל לשנה, הרי שמדובר בתנאי מידתי. בא-כח המדינה הוסיף שאין לו התנגדות כי במקרים חריגים יהא רשאי העורר לצאת את ביתו בשעות הערב, בכפוף להסכמת קצין הפיקוח.

4.         על מנת להכריע בסבירותו של התנאי לפיו ישהה העורר בביתו בשעות הלילה, ראוי להציג את התכלית העומדת ביסודו של חוק ההגנה על הציבור מפני עברייני מין. החוק כולל סעיף מטרה שהיא: "להגן על הציבור מפני ביצוע עבירות מין חוזרות על ידי עברייני מין". הסעיף גם מתווה את הדרך ליישום מטרה זו: "באמצעות הערכות מסוכנות בשלבים השונים של ההליך המשפטי ותכנית פיקוח ומעקב". סעיף 13(ב)(4) לחוק מסמיך את בית המשפט לקבוע "מגבלה על הימצאות מחוץ למקום המגורים בשעות מסוימות". עולה, כי בית המשפט מוסמך לקבוע תנאי של "מעצר בית לילי" במסגרת צו הפיקוח, והשאלה הינה האם הדבר ראוי. הסניגור טען כי הפגיעה בעורר קשה ולא מוצדקת, משום שעבירת המין בה הורשע העורר, ואשר התרחשה בשעות הלילה בוצעה בשנות השישים, ואילו עונש המאסר אותו סיים העורר לרצות זה עתה - נגזר אמנם מביצוע עבירות מין, אך לא כאלה שבוצעו בשעות הלילה.

            יושם אל לב, כי העורר מעגן את טענותיו נגד ההחלטה להטיל את התנאי האמור בנסיבותיו האישיות. זוהי בדיקה אינדיבידואלית. חוק ההגנה על הציבור תומך בגישה האינדיבידואלית בקביעת תנאי הפיקוח לעבריינים, כפי שנוקט הדין דרך כלל במלאכת גזירת הדין. גישה אינדיבידואלית אינה האפשרות היחידה העומדת בפני מחוקק בנושא ההגנה על הציבור מפני עברייני מין. טול לדוגמא את גישת המשפט האמריקני. ככלל, המחוקק שם קבע הגבלות מסוגים שונים ביחס לעבריין מין שריצה את עונש המאסר שהוטל עליו - בין היתר, החובה להירשם במשטרה (Registration), ליידע את הקהילה בדבר הימצאותו במקום (Notification)  ואף תחימת מקום מגוריו (Zoning). ניכר כי לפי גישה זו, לציבור זכות לקבל מידע אודות עבריין המין שריצה את עונשו. ראו למשל -Sex Offender Registration and Notification Act (SORNA), 42 U.S.C. §16911 (2006)  - חוק "לדוגמא" פדרלי המתווה דרך למדינות השונות בארצות-הברית להטלת תנאים מגבילים על עבריין מין שריצה את עונשו. מעניינת החלוקה שמבצע החוק האמריקני לשלושה סוגי עבריינים על פי סיווג העבירות. הסיווג הראשון נועד לעבירות מין קלות יחסית כגון מגע מיני ללא הסכמה מסוג עוון או החזקת חומר פורנוגרפי של קטינים. הסיווג השני עוסק בעבירות מין מסוג פשע ללא מימד אלימות, ועבירות המבוצעות נגד קטינים מעל לגיל 12. הסיווג השלישי - עבירות מין שבוצעו תוך הפעלת אלימות וכן עבירות מין כנגד ילדים מתחת לגיל 12. החלוקה אף גוזרת את תקופת הפיקוח שתוטל על עבריין המין בהתאם לתקופה של 15 שנה, 25 שנה או למשך כל שארית חייו. מדינות רבות בארצות-הברית טרם אימצו את החוק, ולצורך החלטה זו אין צורך להשוות בין התנאים המגבילים בחוק הישראלי ובין אלה שבחוק האמריקני. די להעיר שתי הערות. האחת - נדמה כי התנאים המגבילים המצויים בדין האמריקני נוקשים יותר מאשר הדין הישראלי (ראו למשלRyan Hawkins, Human Zoning: The Constitutionality of Sex-Offender Residency Restrictions as Applied to Post-Conviction Offenders, 5 Pierce L. Rev. 33 (2006)). האחרת, והיא הרלוונטית לענייננו - תנאי ההגבלה נקבעים לפי קריטריונים אובייקטיבים כגון - סוג העבירה או שאלת היותו של הנפגע קטין או בגיר.

          החוק הישראלי כאמור, נוקט בגישה אינדיבידואלית. זאת על בסיס הערכת מסוכנות. לגישה זו חסרון ויתרון. החסרון הוא שעבריין המין הספציפי יכול לטעון לחוסר שיוויון. במובן זה, שיקול הדעת במשפט האמריקני הינו "עיוור" יותר. היתרון הוא שישנה התאמה בין התנאים המגבילים למצבו של עבריין המין הקונקרטי. גישה זו משתלבת  עם  מטרת החוק - להגן על הציבור מפני עבירות מין.

          המטרה נועדה להבחין בין עונש לבין מניעה. הבחנה זו עמדה בפסיקת בית המשפט העליון של ארצות הברית שאישר את הדרישה להטלת תנאים מגבילים, הגם שנאשם סיים את ריצוי עונשו, והתנאים המגבילים הוטלו למפרע (וראו למשל McKune v.Lile, 536 U.S. 24 (2002), Smith v. Doe, 538 U.S. 84 (2003), וכן Prevention Versus Punishment: Toward a Principled Distinction in the Restraint of Released Sex Offenders, Note, 109 Harv. L. Rev. 1711 (1996)).

5.        הפסיקה הישראלית צעדה צעד נוסף. היא הדגישה, הלכה למעשה, את הפגיעה בזכויות נאשם אשר סיים לרצות את עונשו כתוצאה מהטלת תנאים מגבילים על פי החוק. בעניין פלוני הבהירה השופטת א' פרוקצ'יה את הכללים הבאים שאף משמשים אמות מידה בביקורת השיפוטית על צווי פיקוח:

"הסדרי החוק... מגלמים התנגשות בין זכותו של נאשם לחירות לאחר תום ריצוי עונשו... לבין האינטרס הציבורי שנועד להגן על בטחון הציבור מפני עבריינות מין עתידית... מציאת נקודת האיזון הראויה בהתנגשות זו מונחית על ידי הצורך בריסון רב בהטלת מגבלות על חירות נאשם שהשלים את ריצוי עונשו, והגבלתן לתכליות המוגדרות שהחוק נועד להשיגן, תוך שמירה על מידתיות האמצעים הננקטים, לבל יופעלו מעבר לנדרש... העובדה כי הפרט, אשר לגביו מוצא צו פיקוח, ריצה כבר את עונשו, שילם את חובו לחברה, וניצב בפתחו של דף חדש בחייו, מחייבת נקיטת זהירות מרובה, לבל תפגענה זכויותיו למעלה מן הנדרש. הריסון השיפוטי המתחייב מכח החוק בענין מתן צווי פיקוח, מצריך קודם כל התייחסות לשאלה האם מתקיימים תנאי הסף להוצאת צו פיקוח, בשים לב לרמת המסוכנות של העבריין שהוכחה... הריסון השיפוטי... משתקף גם בשלב שלאחר ההחלטה ליתן צו. הוא נוגע לסוג האמצעים שיש להטיל במסגרת צו הפיקוח... על אמצעים אלה ועל משך תקופת התחולה לעמוד בדרישת המידתיות" (בש"פ 962/10 פלוני נ' מדינת ישראל (24.3.2010).

           הניסיון האמריקני המשתרע על פני שנים רבות - ביחס לגילו הצעיר של חוק ההגנה על עברייני מין בישראל - עשוי אף ללמד מה אין לעשות. ראו דברי השופט ח' מלצר בעניין פלוני:

       "אחת הביקורות הקשות בארצות הברית על חוקים אלה הינה שהם מאלצים את עברייני המין לעבור לאיזורים כפריים ונידחים ולעיתים גורמים לעברייני המין להפוך לחסרי דיור, זאת, בין השאר, מבלי להתייחס למסוכנותם הספציפית" (בש"פ 3014/08 פלוני נ' מדינת ישראל (7.12.2008), והאסמכתאות שהובאו שם).

           אולם, יש לעמוד על המשמר ביישום החוק הישראלי, תוך מתן רגישות ראויה לזכויות נאשם שריצה את עונשו ולזכויות הציבור העלול למצוא עצמו נפגע מפעולותיו בתחום מורכב זה של עבריינות מין (ראו והשוו חגית לרנאו ואיילת עוז "למה אסור להתאהב בחוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין - מבט ביקורתי", הפרקליט נא התשע"א).

6.        המשפט העברי עשוי לתת את תרומתו בנדון. שיטה משפטית זו מכירה היטב את הבעייתיות בהתנהגות האדם ביחס לעבירות מין במובן הרחב. על יסוד זה קובע המשפט העברי כללים שיש בהם כדי להגן על הציבור מפני העבריין, לרבות הגנה על העבריין מפני עצמו. זאת, בשתי דרכים: האחת, קביעת גדרות להרחקת האדם מהעבירה. אין זה חשוב אם הגדר קמה בשל חולשתו של כל אדם או ככלל כדי לשמור על אלה הזקוקים לכך. המטרה היא להגן על החברה מהעלולים למעוד (ראו למשל תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף קסה, עמוד א'; הרמב"ם, מורה נבוכים חלק שלישי פרק נ"ט; הרב שמשון רפאל הירש, ספר חורב, פרקים ס"ה-ס"ו). יש בגישה זו להצדיק את עמדת המשפט האמריקני המתייחסת בצורה שיוויונית ואובייקטיבית כלפי עבריין המין שסיים את ריצוי עונשו, מבלי לערוך בדיקה אינדיבידואלית. האחרת, הכרה בשוני בין בני האדם בתחום זה, ובמשמעות של המגבלות הנחוצות ליחיד. כדברי הריטב"א (שנולד במאה ה-13 בספרד): "וכן הלכתא (וכך להלכה) דהכל כפי מה שאדם מכיר בעצמו, אם ראוי לו לעשות הרחקה ליצרו עושה..." (חידושי הריטב"א, מסכת קידושין דף פב עמוד א'). ניתן לומר, כשעסקינן באדם שהוכיח בהתנהגותו שאינו יודע להרחיק עצמו מהעבירה, ובמיוחד מהעבירה החמורה, אין מנוס מכך שהחברה תפקח עליו. הדרך לבדוק את העניין במסגרת השיטה הישראלית הינה באמצעות הכלי המקצועי - הערכת המסוכנות.

           האמור מוביל לנקודה נוספת, ורבת משמעות בעיני. תנאי הפיקוח על עבריין המין שסיים לרצות את עונשו פוגעים אמנם בחירותו, אך גם עשויים לסייע בשיקומו. זהו פן נוסף לכך שתנאי הפיקוח אינם בגדר עונש. ההלכה היהודית האמינה ביכולתו  של האדם להשתנות ולחזור למוטב מכוח בחירתו (ראו הרמב"ם, היד החזקה, הלכות תשובה פרק ה'). בספרו תקנות השבים - עבריין שריצה את עונשו, מציג פרופ' נחום רקובר את עמדת המשפט העברי המשכלל את שאיפת השיקום וההכרה בקושי העומד בפני אדם הרוצה לחזור למוטב, אך בעל חולשה ומורגל בביצוע עבירות שונות. אדם כזה חייב להוכיח את עצמו גם לציבור החושש מפניו (ראו, בין היתר, בעמ' 490-491, ההתייחסות לדרישת הרישום של עברייני מין בארצות הברית, ובעמ' 603-609, בדבר עקרונותיו של חוק המרשם הפלילי ותקנות השבים). אגב, על פי הנטען לפניי, חוק ההגנה על הציבור מפני עברייני מין עומד בפני דיון - המשתלב עם גישה זו - בדבר אי פרסום פרטי הנאשם בהליך קא עסקינן. ושוב אדגיש כי בדיקת המסוכנות נועדה גם כדי לסייע לנאשם שלא "ליפול" ולהתקדם בהליכי השיקום. בכך אין סתירה כמובן בין האינטרס להגנת הציבור לבין הרצון לשיקום הנאשם. החוק, על התנאים ומשך התקופה היחסית שניתן להטיל במסגרתו, טומן בחובו סוג של איזון בין אינטרס הנאשם לבין אינטרס הציבור.

7.        ומן הכלל אל הפרט. בבואי לבחון את עניינו של העורר מתבקשת זהירות. התנאי האוסר את יציאתו של העורר מהבית בשעות הליל מהווה פגיעה חמורה בחופש התנועה. היה ואין הצדקה לנקיטת סנקציה קיצונית כזו - הרי המדובר בענישה גרידא. יתר על כן, וכפי שצוין, טוען הסניגור כי אם במידתיות עסקינן הרי שמעריכי המסוכנות לא קבעו שמרשו מסוכן יותר בשעות הלילה משעות היום. על רקע זה יש לבחון את חוות הדעת המעריכה את מסוכנותו של העורר.