העליון דחה ערעורו של ישראל ולס אשר הורשע בהריגת בנו לאחר שטלטל אותו

השופט א' א' לוי:

"משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. זה יצר הקיום וההישרדות שבנו - "קול הדם", ערגת קדומים של אם לילדה - ומשותף הוא לאדם לחיה ולעוף... "גם-תנין... חלצו שד היניקו גוריהן" (איכה, ד, ג [ד])... קשר זה חזק הוא מכל חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה... כך מצדם של הורים כלפי ילדיהם, וכך מצדם של ילדים כלפי הוריהם: משפט הטבע הוא שילד יוחזק בידי הוריו, בביתם של הוריו יגדל, אותם יאהב, ומחסורו יהיה עליהם. חוק טבע זה אף הוא נספג אל משפט המדינה, וכך הפך "אינטרס" של ילדים ל"זכות" על-פי דין. להורים זכות לגדל את ילדיהם, ולילדים זכות כי הוריהם יאהבו אותם ויספקו להם את מחסורם. זכות כנגד זכות וזכויות כנגד חובות (לשני הצדדים). תירגומם של אלה לשפת המשפט ינוסח, בין השאר, על דרך של חזקה: חזקה על-פי חוק היא, ש"טובתו" של ילד תימצא בבית הוריו; מי כהורים שיאהבו את ילדם וידאגו למחסורו, וקטנים יחזירו אהבה ויתלו עצמם בצווארי הוריהם" (דבריו של השופט מ' חשין בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית פ"ד נ(1) 48, 103 (1995)).

מבוא

1.        ביום 10.4.2006 נפטר בבית החולים הדסה עין-כרם הפעוט יצחק שמואל ולס ז"ל (להלן: הפעוט), והוא בן שלושה חודשים בלבד. בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים נטען, כי את מותו מצא הפעוט מידי אביו, הוא המערער שבפנינו, לאחר שהאחרון  - שהתעלל בפעוט בהזדמנות קודמת - טלטל אותו בחוזקה, שמט אותו מידיו וכתוצאה מכך נחבט ראשו בעוצמה בקיר. בגין מעשים אלה, יוחסו למערער עבירות של הריגה, התעללות בקטין, תקיפת קטין הגורמת חבלה של ממש ותקיפת קטין הגורמת חבלה חמורה, לפי סעיפים 298, 368ג סיפא, 368ב(א) ו-368ב(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בית המשפט המחוזי זיכה את המערער מעבירות ההתעללות והתקיפה שיוחסו לו, והרשיעו בעבירת ההריגה. בעקבות ההרשעה נדון המערער לשש שנות מאסר ושנתיים מאסר על תנאי. בערעור שבפנינו משיג המערער כנגד הרשעתו, ולחלופין, כנגד העונש שהושת עליו. נפנה, בראשית הדברים, לתיאור התשתית העובדתית הצריכה לעניין. 

התשתית העובדתית

2.        בתאריך 2.4.2006 הזעיק המערער לביתו צוות של מגן דוד אדום, שעם הגעתו מצא את הפעוט מונח על גבו במיטת הוריו. באנמנזה המופיעה בדו"ח הפרמדיק (נ/6/ב) נרשם כך: "בן 3 חודשים בריא בד"כ. כנראה לאחר חבלת ראש, לא ברור מכניזם. הועבר לניידת... כשהוא מחוסר הכרה, נשימות בדקה-6. הונשם... במצב קשה. במהלך הנסיעה חזרה להכרה ואיבוד לאחר מכן". הפעוט הובהל לבית חולים הדסה עין כרם, ובקבלתו נרשם שהיה חסר הכרה ומונשם, בצקת מוחית קשה, על ראשו נמצאו סימני חבלה, והוא סבל משטפי דם שונים (נ/6ב). בשלב זה הוחלט שלא לטפל תרופתית בלחץ תוך-גולגולתי ממנו סבל, אלא להמשיך במעקב אחר ההתפתחות במצבו. בדיקת עיניים ראשונה נערכה לפעוט בבוקרו של יום 3.4.2006 על ידי ד"ר סרג'יו ליאל ממחלקת העיניים בבית החולים, לצורך בחינת החשד כי הפעוט סובל מתסמונת "התינוק המטולטל" (Shaken Baby Syndrome. להלן: סב"ס). תסמונת זו "נובעת מטלטול אלים של התינוק. מכיוון שראשו של התינוק גדול באופן לא פרופורציונאלי לשאר חלקי גופו, לא יכולים שרירי הצוואר שלו לתמוך בראש בזמן הטלטול. כתוצאה מכך, נוצרת תנועת האצה-האטה חריפה של הראש, והמוח נחבט בדפנות הגולגולת. גם בעיניים נוצרת תנועה כזאת..." (ראו חוות הדעת ת/31 של ד"ר יאיר מורד). על הממצאים בעיניים הרחיב ד"ר מורד בעדותו בבית המשפט (ראו עמ' 331): "הממצאים בעיניים יש להם קשת רחבה מאד. הממצא החשוב ביותר הוא דימומים ברשתית... הם מופיעים באחוז גבוה של הילדים, 80 - 100 אחוז... דימומים אלה... יכולים להיות מועטים בלבד אבל בחלק גדול מהילדים יש דימומים מפושטים ביותר שמגיעים עד להיקף של הרשתית ונמצאים בכל שכבות הרשתית... הופעה של דימומים כאלה... בכל היקף הרשתית היא די אופיינית לסב"ס ויש דיווחים מועטים בלבד על הופעתם במצבים אחרים. בנוסף - יש תופעות נוספות שמגלים בבדיקת העין. רואים קפלים של הרשתית והיפרדות של שכבות הרשתית שנקראת בלעז רטינוסכיזיס. סימנים אחרים שיכולים להופיע הם אתרופיה של עצב הראייה, בצקת של הרשתית וגם לעיתם חבלות בעין החיצונית אם כי זה לא שכיח".

           מגיליון המחלה שנערך על ידי ד"ר ליאל (ראו נ/6/ז) לא ברור כיצד ובאמצעות אילו מכשירים בוצעה הבדיקה, פרט לעובדה שהיא נערכה ליד מיטתו של הפעוט (Bedside examination). האבחון בסיומה של בדיקה זו היה כי הפעוט סובל משטף דם בזגוגית עין שמאל, להבדיל מדימום ברשתית העין (עמ' 2). עם זאת, אדגיש כי בתיאור הבדיקה שערך ד"ר ליאל, לא מופיע אזכור כלשהו לבדיקת הרשתית. משלב זה ואילך הלך מצבו של הפעוט והתדרדר, הוא סבל מתסמינים המאפיינים מצוקה מוחית, והוא טופל תרופתית ונותר בתרדמת.

3.        ביום 4.4.06 נבדקו עיניו של הפעוט בשנית על-ידי המתמחה ד"ר שחר פרנקל, והבדיקה העלתה כי בעינו הימנית קיים "דימום בזגוגית, דימום מהדסקה, ודימומים מפושטים מהרשתית"; הממצאים בעין שמאל היו "דיסקה תקינה, מקולה תקינה ורשתית צמודה ללא דימומים". אבחנתו של ד"ר פרנקל הייתה כי מצבו של הפעוט מתאים לתסמונת סב"ס (עמ' 8 לנ/6ז). בדיקה נוספת שנערכה לפעוט ביום המחרת על ידי ד"ר פרנקל  -  בליווי ד"ר אירן ענתבי, ראש יחידת עיניים ילדים בבית החולים -  בוצעה באמצעות מצלמה המאפשרת צילום של תמונות כוללות ותלת-ממדיות של העין (אופתלמסקופ עקיף). בדיקה זו העלתה כי קיימת פגיעה בשתי עיניו של הפעוט, וכי הממצאים שאותרו בעינו השמאלית היו קיימים גם בבדיקה שנערכה ביום 4.4.06, אולם פורשו כתקינים. בדיקת עינו השמאלית של הפעוט העלתה, בין היתר, כי הרשתית מכוסה כולה בדימומים שטחיים ועמוקים. נוכח ממצא זה וממצאים נוספים מסקנתם של ד"ר ענתבי וד"ר פרנקל היתה כי "הממצאים בעין שמאל לבד הם חד-משמעיים משניים לסב"ס גם הממצאים בעין ימין תומכים באבחנה זו" (עמ' 9 לנ/6ז). מותו של הפעוט נקבע באופן סופי ביום 10.4.2006. לבקשת משפחתו, לא נערכה נתיחה שלאחר המוות.

ההליך בפני בית המשפט המחוזי ועיקרי הכרעת הדין

4.        המערער מסר מספר גרסאות באשר לאופן בו נחבל בנו. בפני חובשי מד"א שהגיעו לביתו טען, כי הוא והפעוט ישנו במיטה אחת ותוך שינה הסתובב ובטעות פגע בראשו של הפעוט. בהמשך, בהודעה שמסר המערער לשוטר שהגיע לבית החולים (ת/4) הוא טען כי הפעוט בכה והוא ניסה להרגיע אותו: "הרמתי אותו בידיים שלי, תוך כדי שאני בחצי ישיבה, חצי שכיבה במיטה שלי, ואז הזזתי אותו כדי שיירגע, ופתאום אני לא יודע מה קרה, ואז התינוק נשמט לי מהידיים, ונחבט בקיר שאליו צמודה המיטה שלי. הוא נחבט חבטה חזקה בצד השמאלי של ראשו, אני שמעתי את החבטה"

5.        המערער נותר בבית החולים עד לשעות הבוקר של יום המחרת, ואז זומן טלפונית על ידי השוטרת עליזה ארוך לחקירה בתחנת המשטרה. לאחר שהתייצב שוחחה עמו השוטרת, ובעצה אחת עם מפקדה, אלי כהן (להלן: כהן), רשמה מפיו הודעה נוספת, ללא אזהרה. בגדרי הודעה זו שב המערער וטען כי הפעוט נשמט מידיו בשגגה שעה שהוא "נדנד" אותו כדי להרגיעו (עמ' 1 לת/15). בהמשך, נלקח המערער לביצוע שחזור בדירת מגוריו. האופן בו שחזר המערער את אירוע נפילתו של הפעוט, עורר את חשדם של החוקרים מאחר והוא עמד בסתירה לממצאים הרפואיים שהיו ידועים אותה עת (ת/7; עמ' 81-80 לפרוטוקול). לפיכך, הזהיר כהן לראשונה את המערער בדבר החשדות נגדו ובדבר זכותו לשתוק (ת/7), והפנה אותו לחקירה נוספת בידי החוקרת ארוך. גם עדה זו הסבירה למערער את החשדות נגדו, ואת זכויותיו כנחקר. בהודעה זו (ת/16) תאר המערער את מעשיו לאחר שהפעוט לא נרגע ובכיו לא שכך: "נענעתי אותו ותוך כדי נדנוד הוא לא נרגע ואז לקחתי אותו אלי לידיים נענעתי אותו חזק כדי שיירגע רציתי שישתוק כי רציתי לישון ולא היה לי כוח אז בשביל שהוא ישתוק ואז הוא איבד שיווי משקל והוא עף לכיוון הקיר" (עמ' 1 לת/16). בתום גבייתה של הודעה זו נעצר המערער, וכאשר ניסה כהן לשוחח עמו תוך שהוא מבקש כי יספר את האמת, החל המערער לבכות והשיב (על פי גרסת כהן בת/7) כי "אם הוא יספר את האמת... הוא יישפט ויהיה בבית סוהר".

6.        בשעה 16:30 לערך של אותו יום ביקשה השוטרת ארוך מהחוקר אברהם בריקמן, לאור עברו החרדי, לשוחח עם המערער בתקווה כי יפתח את סגור ליבו (עמ' 159 לפרוטוקול). חלקה הראשון של חקירה זו תועד בזכ"ד שנערך על ידי בריקמן וחלקה השני תועד בוידיאו, ללא ידיעת הנחקר. מתמליל החקירה עולה כי באותם ימים יחסיו של המערער עם אשתו לא היו תקינים, והוא אף נהג בה באלימות, בין היתר, על רקע החלטתה לצאת לעבוד וביקוריה אצל אמה. עקב כך הצטבר אצלו לחץ ו"רציתי להוציא את זה על מישהו" (עמ' 6). המערער הוסיף ומסר כי מספר שבועות עובר לאירוע שבגינו נחקר הוא סטר לבנו, אף שידע כי הוא סובל ממום מולד בצווארו: "לפעמים שאני מתעצבן אני מושך לו את זה חזק, זה מעצבן אותי שהוא מישהו עקום... זה כואב לו" (עמ' 4 לת/12א). בהתייחס לאירוע נושא כתב האישום טען המערער, כי הוא סטר לפעוט פעמיים (עמ' 4 לת/12א), ובהמשך טלטל אותו בחוזקה במטרה להרגיעו, ובתוך כך הועף הפעוט מידיו וראשו נחבט בעוצמה בקיר (עמ' 23 לת/12א). המערער גם העלה על הכתב תיאור תמציתי של האירוע בו נחבל הפעוט, ובו ציין: "לפני כמה שבועות הוא בכה הרבה ולא יכולתי להתאפק אז נתתי לו סתירות [כך במקור] ומכות ונגיסות, וגם אתמול הכ[י]תי אותו בגב ובפנים ובידיים ונענעתי אותו וצבטתי לו ובסוף נתתי לו שתי סתירות ואז זה קרה" (ת/11). בשלב זה, יצא בריקמן מהחדר ונכנסה החוקרת ארוך. זו פנתה למערער ושאלה אותו:

"שתית? שרול, שתית משהו? אני יביא לך עוד קצת? איך אתה מרגיש? קשה לך?... אני יכולה ללטף אותך?... אבל הינה, אני רואה לפי הפנים שלך שהוקל לך קצת. באמת, שרול, תשמע, הוקל לך" (עמ' 9 לת/12. ההדגשות הוספו).

7.        על גרסתו האחרונה חזר המערער בהודעה נוספת שמסר לבריקמן, לאחר שזה הזהיר אותו בדבר החשד המיוחס לו (עמ' 1 ו-4 לת/10), ואילו בהודעה שנגבתה ממנו ביום 6.4.2006, הוא שמר על זכות השתיקה (ת/14). בעדותו בפני בית המשפט המחוזי חזר המערער לגרסה המקורית אותה מסר לחוקרת ארוך, ולפיה הוא ערסל את הפעוט, כשהוא מחזיק אותו בבית שחיו ומנענע אותו מעלה ומטה, ו"תוך כדי ערסול" נשמט הפעוט מידיו ונחבט בקיר (עמ' 399-397 לפרוטוקול). בנוסף, טען המערער כי ההודעות שנגבו ממנו בידי ארוך ובריקמן אינן קבילות כראיות, הואיל והן נגבו תוך פיתוי, השאה, איומים ופגיעה ברצונו החופשי, ולא קדמה להן אזהרה בדבר זכותו לשתוק ולהיוועץ בעורך דין.

8.          טענות הפסלות שהעלה המערער נדחו. נקבע, כי החוקרת ארוך אמנם ליטפה את המערער במהלך חקירתו, אולם הגם שנוכח תפיסתו הדתית של המערער ראוי היה להימנע מכך, נראה כי הדבר "נעשה מתוך כוונה טובה ולא מתוך מטרה להשפילו" (עמ' 784 להכרעת הדין). עוד נקבע, כי אף אם תתקבלנה טענותיו של המערער לעניין אופי ניהולה של החקירה - אין בהן כדי לגבש מסקנה לפיה הופעלו עליו אמצעים שהובילו לשלילת רצונו החופשי. זו הייתה השקפת בית המשפט המחוזי גם ביחס לאי יידועו של המערער כי הוא מעוכב (עמ' 785 להכרעת הדין). בהמשך, נדחתה טענת המערער לפיה הוא הודה כתוצאה מהבטחות שנתן לו בריקמן ואיומים שהפנה אליו, וכן טענתו לפיה הודאתו "בושלה" בצוותא חדא עם בריקמן, תוך שנקבע כי גרסה זו של המערער אינה מהימנה. גם הטענה לפיה מסר המערער לבריקמן גרסה שקרית הואיל וזו הייתה הדרך היחידה לקבל מידע אודות בנו - נדחתה, לאחר שבית המשפט המחוזי מצא כי במהלך החקירה עמדו בפני המערער מספר אפשרויות לברר מה עלה בגורל בנו והוא נמנע מלעשות זאת (עמ' 802-801 להכרעת הדין). עוד נקבע, כי מתוכן הודאתו של המערער בפני בריקמן, כמו גם מהאופן בו נמסרה, עולים סימני אמת רבים, וכי המערער היה מודע היטב לאפשרות שדבריו לבריקמן עשויים להוביל להליך משפטי. עוד נקבע, כי בריקמן ציין בפני המערער מספר פעמים כי הוא רשאי לשתוק ולא לומר דבר, ובפתח ההודעה שנרשמה מפיו הוא אף חתם על כך שהובהרו לו זכויותיו. נוכח כל אלה קבע בית המשפט, כי רצונו החופשי של המערער בעת מסירת הודעותיו לא נפגע, ומשכך, הן עומדות במבחן חופשיות הרצון הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות.

9.        בית המשפט המחוזי סבר, כי גם שימוש בכלל הפסילה הפסיקתי שעוגן בפרשת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' הפרקליט הצבאי הראשי (טרם פורסם, 4.5.2006)), אינו מצדיק את פסילת הודעותיו של המערער. נקבע, כי המערער ידע, גם אם באיחור, אודות זכות השתיקה הנתונה לו, ומשכך, הזכות היחידה שהופרה באופן מהותי הייתה הזכות להיוועץ בעורך דין. עם זאת, נקבע כי אי-יידועו של המערער בדבר זכותו זו - הגם שהיה נגוע ברשלנות - לא נבע מזדון או חוסר תום לב, וכי הודאתו הייתה מושגת גם ללא אמצעי זה שהשפעתו הייתה שולית. קביעה זו התבססה בעיקרה על עדותו של המערער בבית המשפט, בה הודה כי הבין שהוא צפוי להישפט ואף להישלח לכלא, ואישר כי הוא יודע מה תפקידו של עורך דין, אך טען כי הוא לא ידע שעורך דין יכול לעזור גם בשלב החקירה. בית המשפט סבר כי נוכח כך שגרסתו של המערער בכללותה נמצאה בלתי מהימנה, הרי שגם את "דבריו בעניין העדר המודעות לאפשרות היוועצות בעורך דין בשלב החקירה - יש לקבל בערבון מוגבל" (עמ' 814 להכרעת הדין).

10.      משזו הייתה ההכרעה בשאלת קבילותן של ההודאות, פנה בית המשפט לבחון את המשקל הראוי להן, וקבע כי בהצטרפן ליתר הראיות העומדות כנגד המערער - די בהן לבסס את הרשעתו בעבירת ההריגה. כן נקבע, כי בחינת גרעינה הקשה של ההודאה שמסר המערער מעלה כי מדובר בגרסת אמת, ובנוסף, המערער ידע פרטים מוכמנים שונים, שהעיקרי בהם היא העובדה שהפעוט טולטל (עמ' 825 להכרעת הדין). בהמשך, צוין כי להודאתו של המערער קיימות תוספות ראייתיות רבות שיש בהן כדי לענות על דרישת ה"דבר-מה נוסף": ניסיונותיו החוזרים ונשנים לברר מה יעלה בגורלו כתוצאה מההודיה שמסר ומה יהא עונשו; אמירות שונות שהפנה לצוות החקירה לפיהן הוא מודה ומתחרט על מעשיו; וניסיונו לקבל תשובה לשאלה אם יודה ויספר את האמת, הוא יישב בבית סוהר (עמ' 829-828 להכרעת הדין).

11.      אולם, החיזוק העיקרי שנמצא להודאותיו של המערער היה החומר הרפואי שהמסקנה המתחייבת ממנו, לשיטת בית המשפט המחוזי, היתה כי אצל הפעוט אובחנה תסמונת סב"ס. בהכרעת הדין צוין, כי אמנם בבדיקה הראשונית שנערכה לפעוט על ידי ד"ר ליאל, לא אותרו התסמינים הבולטים של תסמונת סב"ס, אולם מתכונת עריכתה של אותה בדיקה לקתה בחסר, והאבחון שנערך בסופה היה שגוי. מסקנה זו התבססה על הדימומים ברשתית עינו של הפעוט, שאותרו בבדיקה שנערכה על ידי ד"ר פרנקל וד"ר ענתבי ביום 5.4.06, ועל ההתרשמות כי דימומים אלה לא היו יכולים להתפתח בתוך פרק הזמן הקצר שחלף ממועד הבדיקה שנערכה על ידי ד"ר ליאל ועד מועד הבדיקה שערכו ד"ר פרנקל וד"ר ענתבי (עמ' 850-849 להכרעת הדין). מכך הסיק בית המשפט, שאותם תבחינים היו קיימים כבר במועד קבלתו של הפעוט לבית החולים, אולם לא אובחנו כראוי. בקובעו כך, קיבל בית המשפט המחוזי את עמדתו של המומחה מטעם המאשימה, ד"ר מורד, אשר הביע את הדעה כי הממצאים הרפואיים מצביעים על כך שהפעוט סבל מתסמונת סב"ס, ודחה את עמדתו של מומחה ההגנה, פרופ' בן-סירה, אשר סבר כי ניתן להסביר ממצאים אלה באמצעות גורמים אפשריים אחרים. דחיית חוות-דעתו של פרופ' בן-סירה נבעה, בראש ובראשונה, משלילת הנחת המוצא עליה היא התבססה, ולפיה הסימנים הנחשבים אופייניים לסב"ס התגלו בפעוט רק יומיים מאוחר לטלטול הנטען (עמ' 873 להכרעת הדין), וכן על התרשמותו של בית המשפט כי חוות דעת זו אינה מתייחסת למכלול הממצאים שאותרו אצל הפעוט, אלא בוחנת כל ממצא בנפרד (עמ' 880 להכרעת הדין). בסיכומו של דבר נקבע, כי החומר הרפואי תומך בגרסה לפיה טולטל הפעוט באופן כוחני ומכוון, וכתוצאה מכך אובחנה אצלו בהמשך תסמונת סב"ס, וגם בכך יש כדי לחזק את האמור בהודאת המערער בפני בריקמן (עמ' 882 להכרעת הדין).

12.      בית המשפט קבע עוד, כי הגרסה אותה מסר המערער בעדותו - לפיה הוא ערסל את הפעוט וזה נשמט מידיו בשגגה - איננה מתיישבת עם ההיגיון ואינה עולה בקנה אחד עם הראיות בכללותן, לרבות הממצאים הרפואיים (עמ' 835 להכרעת הדין). כך, צורת ה"ערסול" אותה הדגים המערער בעדותו דמתה, למעשה, לטלטול; ותיאור הנפילה שנמסר על ידו היה בלתי הגיוני, שכן לו, כגרסת המערער, היה הפעוט נשמט מידיו באופן בו תיאר, החבלה הייתה צריכה להימצא בצדו הימני של ראש הפעוט ולא בצד השמאלי שם אובחנה (עמ' 836 להכרעת הדין).