פסק-דין בתיק ע"א 8232/09

השופטת א' חיות:

           לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' שפירא) מיום 7.7.2009 ועל פסק דינו המשלים מיום 26.9.2011. פסקי-הדין נושא הערעור עניינם בהסכמים שנערכו בין המערערת 1 למשיבה 1 בדבר הקמת פרויקט בניה בעיר בית שמש (אליהם צורפו גם המשיבים 6-2). על פי קביעת בית המשפט המחוזי ההסכמים הופרו על-ידי המערערת 1 והמערערים עוולו כלפי המשיבים בגזל וברשלנות. על כן, כך נפסק, על המערערים להשיב לחשבון הפרויקט כספים שנטלו ממנו שלא כדין ולפצות את המשיבים בגין נזקים שנגרמו להם כתוצאה ממעשיהם.

העובדות הצריכות לעניין

1.        בשנת 1995 זכתה המערערת 1, חברת פולורון סיסטם ישראל בע"מ (להלן: פולורון), במכרז לבניית 66 יחידות דיור בפרויקט "רמת בית-שמש" בעיר בית שמש. בעקבות כך, התקשרה פולורון ביום 4.4.1995 עם המשיבה 1, חברת תיווך משכן נכסים בע"מ (להלן: משכן), בהסכם לפיו תשתלב משכן בפרויקט ככל שהדבר נוגע לתחומי המימון, השיווק והניהול שלו (להלן: הסכם היסוד). בהסכם היסוד נקבע כי על משכן להעמיד לטובת הפרויקט את מלוא ההון העצמי לפי דרישת הבנק שילווה את הפרויקט, כי משכן תהא אחראית על נושא שיווק הדירות בפרויקט וכן כי תשתתף בהתקשרויות עם נותני השירותים ובביצוע הליך התשלומים מתוך כספי הפרויקט על פי זכות החתימה שהוקנתה לה בהסכם לגבי המחאות שתוצאנה עבור הפרויקט. כל יתר משימות הפרויקט הוטלו על פולורון ובהן ניהולו השוטף והנהלת החשבונות שלו. שיעור האחזקות של כל אחד מהצדדים בפרויקט "רמת בית שמש" נקבע בסעיף 7 להסכם היסוד כנגזרת של ההון העצמי שתידרש משכן להעמיד, כך שככל שסכום זה יהיה גבוה יותר יגדלו אחזקותיה בפרויקט עד לשיעור של 46%. פרט לזכות לקבלת רווחי הפרויקט בהתאם לשיעור האחזקות האמור (סעיף 12 להסכם היסוד), נקבעו בסעיף 13 להסכם היסוד הוראות הנוגעות להחזר הוצאות, דמי ניהול ועמלת השיווק להם יהיה זכאי כל אחד מן הצדדים, בהתאמה, בגין פעילותו בפרויקט וזו לשונו:

"13.  דמי ניהול שיווק ותקורה:

א. פולורון תהא זכאית להחזר הוצאותיה ודמי ניהול בפרוייקט בשיעור של 6% מהמכירות ללא מע"מ בתוספת מע"מ.

ב. משכן נכסים תהא זכאית לקבל עמלת שיווק בגין כל יח"ד שתגרום למכירתה באופן ישיר, בשיעור של 2% ממחיר הדירה ללא מע"מ ובתוספת מע"מ.

ג. פולורון תהא זכאית להחזר הוצאות התקורה שלה בשיעור של 1% מהמכירות ללא מע"מ ובתוספת מע"מ.

ד. משכן נכסים תהא זכאית לקבל השתתפות בשכ"ד בגין העמדת אכסניית משרדיה בבית-שמש בסכום חודשי של 600$ ועוד מע"מ למשך 18 חודשים, כנגד חשבונית מס.

ה. משכן נכסים תהא זכאית לקבל דמי ניהול בגין מי שתמנה כנציג מטעמה כאמור לעיל בסכום חודשי של 1,500$ ועוד מע"מ מתוך תקציב ה'אתר', למשך 18 חודשים כנגד חשבונית מס".

סעיף 2(א) להסכם היסוד הוסיף וקבע את אופן מימונו של פרויקט "רמת בית-שמש" בציינו כי "הפרויקט ימומן כולו במסגרת עיסקת 'ליווי לבנייה' - כפרויקט בנייה 'סגור'". הצדדים סיכמו ביניהם כי חשבון הבנק של הפרויקט יהיה בשליטתו של בנק מלווה, אשר יפקח על הכנסות הפרויקט שיופקדו לאותו חשבון ויהיה אחראי על שחרור הכספים מהחשבון הסגור עבור הוצאות הפרויקט. כמו כן נקבע בהסכם היסוד, בין היתר, כי כל חשבונות הפרויקט ישולמו בהמחאות של הפרויקט מתוך החשבון שייפתח לשם כך (סעיף 9(א)); כי ככלל פעולה בחשבון הפרויקט תצריך שתי חתימות שאחת מהן לפחות היא חתימתו של נציג קבוצת פולורון (סעיף 9(ב)), אך במקרה בו יימשכו המחאות מחשבון הפרויקט לטובת "מי מהצדדים או יחידיהם" תידרשנה חתימה אחת של נציג פולורון וחתימה נוספת של נציג משכן (סעיף 9(ד)); וכי תשלומים לספקים ולקבלני משנה שאושרו על-ידי המהנדס המפקח שימונה מטעם הבנק המלווה, כמו גם תשלומים למוסדות ולרשויות, "לא יהיו כפופים לנוהל התשלומים הרגיל" (סעיף 5(ז)).

2.        זמן קצר לאחר שכרתו את הסכם היסוד ביטלו הצדדים את ההתקשרות ביניהם ביחס לפרויקט "רמת בית-שמש", אך ביום 27.4.1995 שבו והתקשרו באותו ההסכם ביחס לפרויקט מגורים אחר בעיר, הוא פרויקט "גבעת הבריכה" הניצב במוקד ההליך דנן (להלן גם: הפרויקט). הצדדים סיכמו כי פולורון תשתתף במכרז לבניית 57 יחידות דיור בפרויקט זה, וכי ככל שתזכה יחולו ביחסים שביניהם לצורך ביצוע הפרויקט אותם התנאים שנקבעו בהסכם היסוד לגבי פרויקט "רמת בית-שמש". עם זאת, לאחר שפולורון זכתה במכרז האמור, ערכו הצדדים ביום 1.6.1995 שני שינויים בהסכם היסוד, בזו הלשון:

"א. במקום 12 ב' יבוא:

חלוקת רווחי פרוייקט 'גבעת הבריכה' בין פולורון לבין משכן נכסים תהא:   משכן - 49%

פולורון - 51%

ב. במקום 13 א' יבוא:

פולורון תהא זכאית להחזר הוצאותיה. כמו כן תהא זכאית לדמי ניהול בפרוייקט בשיעור שלא יפחת מ-7% מהמכירות ללא מע"מ בתוספת מע"מ"

(להלן: ההסכם המאוחר).

           סמוך לאחר מכן, ביום 20.6.1995 התקשרו הצדדים בהסכם עם טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ לצורך קבלת ליווי בנקאי לפרויקט (להלן בהתאמה: הסכם הליווי ו-הבנק המלווה). בהתאם להסכם הליווי פתחה פולורון על שמה שני חשבונות לפרויקט בבנק דיסקונט לישראל בע"מ: חשבון מס' 85847, שמטרתו לקלוט את הכספים שיתקבלו מרוכשי הדירות בפרויקט (להלן: החשבון הסגור); וחשבון מס' 85871, אליו אמור הבנק המלווה לשחרר כספים מהחשבון הסגור המיועדים לביצוע תשלומים שונים הקשורים לפרויקט (להלן: החשבון הפתוח). עקרונותיה של עסקת הליווי אושרו עם זאת על ידי הבנק המלווה במכתב לפולורון רק ביום 10.3.1996, בו ציין הבנק כי שחרור הכספים מחשבונו הסגור של הפרויקט יעשה בהתאם לקצב התקדמות הבניה ובהסתמך על תשלומים בפועל וקבלות שיוצגו להוכחתם. עוד ציין הבנק כי כספי מס ערך מוסף שישלמו הרוכשים בפרויקט ("מע"מ תקבולים") יופקדו לחשבונו הסגור של הפרויקט וישוחררו ממנו על-פי דו"ח תקבולים חודשי שתעביר פולורון. להשלמת התמונה יצוין כי בחודש אוגוסט 1995 אישרה פולורון כי מוסכם עליה שהתקשרותה של משכן בהסכמים הנוגעים לפרויקט "גבעת הבריכה", היא גם בשמם של המשיבים 6-2, וזאת בהתאם להסכם שנערך בין משכן לאותם המשיבים.