השופט א' רובינשטיין:
א.
הרקע
1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופטת א' חיות) בסכסוך המתמשך בבתי המשפט על פני שלוש עשרה שנה, וראשיתו עוד שנים לפני כן, בין המערערת (קרונה), חברה גרמנית העוסקת בין השאר במוצרי טלקומוניקציה, ובין המשיבה והמערערת שכנגד, חברה ישראלית (ענבר). סכסוך זה הגיע גם לבית משפט זה באחד משלביו (רע"א 2015/95, 3608/95 קרונה נ' ענבר, פ"ד נא(3) 548).
2. שתי התביעות שאוחדו ושנפסק לגביהן בפסק הדין קמא, עניינן תיבות לחיבורי סעף (להלן יכונו: תיבות הסתעפות או תיבות סעף) שקרונה טענה כי ענבר הפרה פטנט וכן זכויות יוצרים שלה בהן. התיבות סופקו לבזק, החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (בזק), על פי הזמנתה.
3. התביעה הראשונה, בה זכתה קרונה בבית המשפט קמא, עסקה בתיבות שסופקו ב-1991 ונתקבלה בה טענה של הפרת פטנט. התביעה השניה, שבה נדחתה טענת קרונה, עסקה בתיבות שסופקו ב-1993-1992, ובה נטענה הפרת זכויות יוצרים (נוכח שינויים שהוכנסו, לא נטענה הפרת פטנט).
4. העובדות תוארו על ידי בית המשפט קמא, וזה עיקרן:
(א) בראשונה - כנראה ב-1986 - פנתה קרונה לענבר וביקשה הצעת מחיר ליצור תיבת הסתעפות המכילה עד 100 כבלים, ולשם כך העבירה אליה שרטוטים ("שרטוטי קרונה"). ב-1988 פרסמה בזק מכרז לתיבות הסתעפות שכונו "דגם קרונה" ולימים קיבלה ענבר את ההזמנה מכוחו וסיפקה אותה ("תיבת ענבר הראשונה") במהלך 1991. ביני לביני, אושר לקרונה פטנט ישראלי על רכיבי התיבה מתוצרתה (פטנט מ-18.12.90). בתביעת קרונה שהוגשה ב-1991, היתה הטענה כי ענבר מייצרת את התיבה ("תיבת ענבר הראשונה") הנזכרת הן בהפרת הפטנט, הן בהפרת זכות יוצרים בשרטוטי קרונה שנמסרו לענבר בתנאי חשאיות.
(ב) עם הגשת התביעה נתבקש על ידי קרונה צו מניעה זמני נגד ענבר, ואף ניתן בהסכמה, תוך הצהרת ענבר כי אינה מייצרת ואין בכוונתה לייצר בעתיד את תיבת ענבר הראשונה מעבר להזמנת מכרז 1988. יצויין, כי ענבר הגישה בקשה לביטול הפטנט עוד בטרם התביעה מ-1991 וסוף דבר, לאחר דיונים בשלוש ערכאות, נדחתה בקשתה (רע"א 3608/95 הנזכרת) והפטנט נשאר איפוא על כנו.
(ג) ב-1992 פירסמה בזק מכרז נוסף להספקת תיבות הסתעפות ובו זכתה ענבר. ב-1993 הגישה קרונה תביעה, שבה נטען כי ענבר הפרה את צו המניעה המוסכם על ידי ייצור תיבות (תיבת ענבר השניה) שהן העתקת שרטוטי קרונה. תביעה זו לא כללה טענה בדבר הפרת פטנט, כאמור.
(ד) ענבר טענה בהגנתה, כי שרטוטי קרונה שקיבלה ב-1986 אינם שרטוטי ייצור, כי שתי ההזמנות יוצרו לפי הזמנה של בזק, וכי יש הבדלים משמעותיים בין השרטוטים שלפיהם יוצרו תיבותיה שלה (תיבות ענבר) לבין שרטוטי קרונה.
(ה) בקשת קרונה לצו מניעה זמני בתביעה זו נדונה בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה (רע"א 2015/95 הנזכרת), ונדחתה.
ב.
פסק הדין קמא
1. בית המשפט קמא דן תחילה בנושא הפרת הפטנט, ולאחר שניתח את מהותו של פטנט, מצא כי תיבת ענבר הראשונה מכילה את הרכיבים המוגנים בפטנט הישראלי, ועניינם במיוחד מכסה המחובר לגוף התיבה באופן בלתי נתיק, וכן אפשרות לנעילת המכסה ועל ידי כך לאטימת התיבה. לפיכך מצא בית המשפט, כי היתה "הפרה ישירה, מילולית, של הפטנט הישראלי שבבעלות קרונה, בלא שנעשה כלל ניסיון כלשהו לטשטשה או להסוותה". בית המשפט מצא תמיכה במסקנתו גם בכך שמכרז בזק מ-1988 דיבר על "דגם קרונה" וכן שבתיבת ענבר השניה הוכנסו שינויים שעיקרו את נושא הפטנט. בית המשפט לא מצא ביסוס מספיק לטענה בדבר השתתפותה של קרונה במכרז מ-1988. ניתן איפוא צו מניעה קבוע וסעד של מתן חשבונות לשם פיצוי.
2. (א) לעומת זאת, דחה בית המשפט קמא את התביעה השניה, שעניינה הפרת זכויות יוצרים של קרונה על ידי ענבר בהעתקת שרטוטי קרונה. בית המשפט ציין, כי חל שינוי בגירסת קרונה: לפי התביעה מלכתחילה יוצרה התיבה השניה על פי שרטוטים שהועתקו משרטוטי קרונה, ואילו בתצהיר עדותו של מר הנלט, איש קרונה, במשפט גופו נאמר שהתיבה השניה יוצרה על פי תבניתה של התיבה הראשונה שיוצרה על פי שרטוטים מועתקים של קרונה, למעט הסרת מרכיבי הפטנט. זאת, לאחר שמהנדס מטעם ענבר העיד שלצורך התיבה השניה לא נעשו שרטוטי ייצור. בית המשפט נדרש גם לשאלה אם אין המדובר במדגם שלפיכך נשללת הגנת זכות יוצרים, אך דחה טענה זו. בית המשפט ציין עוד, כי בהליכי הביניים בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון נתנו שתי הערכאות את דעתן לכך שחסרה בפניהן התייחסות ל"חוליית בזק", כלומר לתפקידה של בזק בין תיבה 1 לתיבה 2, ולכן היה מקום לצפות כי תהא התייחסות לכך בהליך העיקרי, מה שלא אירע.
(ב) אכן, בית המשפט קבע כי שרטוטים יכולים לגבש עילה של זכות יוצרים שעה שיש העתקה ישירה או עקיפה, ונקבע כי גירסת קרונה היא טענת העתקה עקיפה. אך כפי שקבע בית המשפט, היה צורך להראות שחלקים מהותיים וממשיים של התבנית שעל פיה יוצרה תיבת ענבר השניה מקורם בהעתקת שרטוטי קרונה. לעניין זה סבר בית המשפט קמא, כי הרכיבים שהושמטו מתיבת ענבר השניה יצרו שוני מהותי בינה לראשונה, שהיא - כנטען - היתה זו שבוססה על שרטוטי קרונה. העדר השוואה ממשית לשרטוטי בזק על ידי קרונה מזה, והשמטת הפטנט מן התיבה השניה מזה, שוללים לדעת בית המשפט קמא את טענת ההפרה, בהעדר קשר בין שרטוטי קרונה לתיבת ענבר השניה. בית המשפט קיבל את טענת ענבר, כי נעשה "Reverse Engineering" (תכנון במהופך), קרי חיתוך ופירוק כל מרכיב לגורמיו. לפיכך נדחתה התביעה בעניין זה.
ג.
הערעור והערעור שכנגד
1. ערעור קרונה נסב כמובן על דחיית הטענה בדבר הפרת זכות יוצרים, והערעור שכנגד של ענבר נסב על קבלת הטענה בדבר הפרת הפטנט.
2.
ערעור קרונה
(א) לטענת קרונה, גישת בית המשפט קמא לפיה השמטת "רכיבי הפטנט" מן התיבה השניה משמיטה את העיקר גם בנושא זכויות היוצרים - היא שגויה. לשיטתה, היה על ענבר להוכיח שלא העתיקה את שרטוטי קרונה, והיא לא עשתה כן. היא שינתה את גירסתה - גירסתה בבית המשפט בראשונה היתה כי היא פעלה על פי שרטוטי בזק; ואולם יש זהות בין שרטוטי ענבר לאלה של קרונה, ושוני בין אלה של ענבר לסקיצות (כמתואר) של בזק. הגירסה החדשה היא, כי ענבר פעלה במכרז השני לפי שרטוטי ייצור שקיבלה מבזק לאחר המכרז, אך כך לא היה בפועל. אף המומחה מטעם ענבר לא יכול היה לשלול את הסבירות להעתקה. בכל מקרה, השינוי היחיד שהוכנס בתיבה תוך עקיפת פטנט קרונה הוא הסרת מנגנון הנעילה; ענבר לא הכינה שרטוטים חדשים, אלא ייצרה את התיבה השניה במתכונת הראשונה. ענבר עושה עושר שלא במשפט על חשבון קרונה על ידי חיקוי והעתקה, ואף מעוולת בגניבת עין ומבזה את בית המשפט.