תקנות התעבורה לעניין בדיקה באמצעות מכשיר הינשוף חלו גם לאחר קבלת תיקון 72 וטרם אישורו ברשומות

השופט א' רובינשטיין:

א.         תיקים אלה עניינם חוקיותן של בדיקות נשיפה לגילוי ריכוז אלכוהול, והם בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט מודריק) מיום 19.8.07 בתיק ע"פ 70200/07 (רע"פ 8135/07), ועל פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט קמא) מיום 21.12.07 בתיק ע"פ 40703/07 (רע"פ 1766/08). בתום הדיון (ביום 30.6.08) הוחלט ליתן רשות ערעור בשתי שאלות:

"א.       חוקיות מכשיר הינשוף (הבודק מידת אלכוהול - א"ר) בתקופה שבין תיקון פקודת התעבורה ובין אישור שר התחבורה את המכשיר בהתאם לתיקון.

ב.         חוקיות המידה המרבית של אלכוהול בגוף, אשר קבועה בתקנה 169א לתקנות התעבורה".

אשר לשאלה השניה הוספנו בהחלטה, כי צופים אנו קושי בנוגע להכרעה, כיון שנאמר לנו כי בשני התיקים לא הובאו חוות דעת מומחים בפני הערכאות הקודמות. לאחר קבלת סיכומי הצדדים (יכונו להלן המבקשים והמשיבה) ניתן פסק דין זה בשני התיקים במאוחד.

רע"פ 8135/07

ב.         המבקש ברע"פ 8135/07 (להלן גורן) עוכב ביום 21.1.06, לאחר שעורר את חשדו של שוטר כי הוא נוהג בשכרות. המבקש הודה, כי צרך אלכוהול בשעות שקדמו לעיכובו, והסכים לביצוע בדיקת נשיפה במכשיר ינשוף (Alcotest 7110 IL Type MK III; להלן מכשיר הינשוף או  ינשוף) שמצאה 565 מיקרוגרם אלכוהול לליטר אויר נשוף ("המידה הקבועה" בתקנה 169א לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961 היא 240 מק"ג). בפני בית המשפט לתעבורה טען גורן שלוש טענות, שאינן קשורות לשאלות שבפנינו - אך אלה נדחו, והוא הורשע בעבירה של נהיגה בשכרות. בערעור שהגיש נדונו לראשונה שתי טענות הרלבנטיות לענייננו. ראשית, ביחס למכשיר הינשוף - נטען כי בשנת 2005 תוקנה פקודת התעבורה (להלן תיקון 72) ונקבע בה (בסעיף 64ב(א1)):

"שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב, לתת לו דגימה של אוויר הנשוף מפיו, לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, באמצעות מכשיר שאושר לשם כך בידי שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות, בהודעה ברשומות (בסעיף זה - דגימת נשיפה); שוטר רשאי לדרוש מתן דגימה לפי סעיף זה אף בהעדר חשד כי נעברה עבירה לפי פקודה זו" (ההדגשה הוספה - א"ר).

ונטען, כי מכשיר הינשוף אושר לפי דרישות תיקון 72 רק ביום 15.7.08 (הודעה פורסמה ברשומות (ילקוט הפרסומים, 5692) ביום 18.7.07) ובזמן הבדיקה לא היה מוסדר כדין.

ג.          שנית ביחס לשיעור האלכוהול - נטען כי באותו תיקון נקבע (סעיף 64ב(א) לפקודה):

"'שיכור' - אחד מאלה:

(1)        מי ששותה משקה משכר בעת נהיגה או בעת שהוא ממונה על הרכב;

(2)        מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן;

(3)        מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת;

(4)        מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן, ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פסקה (3)" (ההדגשה הוספה - א"ר).

והוזכר, כי לאחר תיקון החוק לא נקבע ריכוז לפי סעיף קטן (3) (להלן הריכוז האוסר בנהיגה או הריכוז האוסר) - ולפיכך, כי גם מבלי להידרש לבעייתיות שבשימוש במכשיר הינשוף, לא ניתן להרשיע לפי חלופה זו.

ד.         בית המשפט המחוזי (מפי השופט ד"ר מודריק) דחה את הטענה הראשונה (בדבר "חוקיות" הינשוף) - משני טעמים עיקריים. ראשית, נקבע כי תיקון 72 לא כלל הוראות מעבר, וגם לא הורה על ביטול התקנות - ולפיכך שאלת ההסתמכות על ההסדרים שבתקנות עד לגיבוש ההסדרים המשניים לפי הפקודה היא שאלה פרשנית. הוטעם, כי מספר שיקולים פרשניים מורים שכוונת המחוקק היתה להשאיר את התקנות הקודמות (שאין חולק כי איפשרו את הרשעת המבקש) בתוקף, עד להתגבשות ההסדרים המשניים לפי הוראות תיקון 72.

ה.         בית המשפט התייחס לארבע אינדיקציות פרשניות: (1) תיקון 72 לא הורה על ביטול התקנות; (2) המחוקק לא התכוון 'למצב כאוטי' - תוהו ובהו בלשוננו - של חלל אכיפתי בין קבלת החוק וגיבוש ההסדרים המשניים; (3) "פרשנות המותירה את התקנות בתוקפן, בתקופת המעבר, אינה פוגעת בזכויות מוקנות, אינה עושה עוול לפרט, ואינה בלתי צודקת. היא משרתת אינטרס חשוב"; (4) הוזכר, כי מכשיר הינשוף אושר לפי התקנות הקודמות על ידי אותם גורמים עצמם (אלא שאז היה הגורם המאשר שר הבריאות והמייעץ שר התחבורה). בנסיבות אלה, ובהתחשב בכך שלגופו של עניין מדובר במכשיר עליו הושתתו מאות הרשעות תקפות - אין הפגם שבאי מילוין של ההוראות החדשות יורד לשורשו של עניין. נימוקו השני של בית המשפט התבסס על העובדה שמכשיר הינשוף אושר בהמשך לפי דרישות תיקון 72 (ביום 18.7.07). נקבע, כי מדובר באישור אקטיבי - קרי, המאפשר לבית המשפט הדן בתיקים קיימים (לרבות תיקים בהם נערכה בדיקת הינשוף לפני תיקון 72) להסתמך על המכשיר.

ו.          אשר לטענה בדבר אי קביעתו של הריכוז האוסר לפי סעיף 64ב(א)(3), נקבע כי השיקולים הפרשניים שהוזכרו מביאים למסקנה זהה בדבר המשך קיומן של התקנות הקודמות גם בעניין זה. קרי, כי עומדת בתוקפה תקנה 169ב(ג), הקובעת: