בימ"ש העליון שיחרר למעצר בית עד מפתח שנעצר מחשש שלא יתייצב להעיד

           לפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט ד' רוזן) אשר הורה על מעצרו של המשיב עד לסיום מתן עדותו בתפ"ח 1138/06 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו.

רקע עובדתי

1.       בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו נשמעות ראיות בתפ"ח 1138/06 (להלן: המשפט הפלילי), במסגרתו מואשמים פרנסואה אבוטבול ואבי אבוטבול (להלן: פרנסואה ואבי) בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין).

2.        העובדות שברקע המשפט הפלילי נסקרו על ידי בהחלטה מיום 23.4.07 בבש"פ 3348/07 אבוטבול נ' מדינת ישראל (אשר הוגשה על ידי המשיבה בדיון), בגדרה נדחה עררו של אבי על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לעצרו עד תום ההליכים במשפטו. בתמצית, הרצח נושא כתב האישום אירע בליל 18.12.04. לאירוע קדמה תגרה במועדון "שפיים" בין המנוח, רענן לוי (להלן: רענן), לבין אחיו של אבי. בשלב מסוים, לפי המיוחס בכתב האישום, שני הנאשמים והעורר (ועמם אדם נוסף) נכנסו לרכב ופתחו במרדף אחר רענן וחבריו. בסופו של המרדף ירד פרנסואה מן הרכב כשהוא מגדף את רענן, שלף מכיסו סכין, דקר את רענן והביא למותו.

3.        בגין חלקו בפרשה האמורה, הוגש נגד העורר כתב אישום בבית משפט השלום בנתניה המייחס לו קשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499 לחוק העונשין. כפי שנמסר, תיק זה עדיין תלוי ועומד. במסגרת הליך זה היה העורר נתון ב"מעצר בית מלא", בפיקוח משטרתי צמוד, אשר בהמשך הומר למעצר בית חלקי (בשעות הלילה בלבד).

4.        העורר הוא עד מפתח במסגרת המשפט הפלילי. עדותו היתה קבועה לשמיעה ליום 28.5.07, ולעת הזו הוקדמה ליום 8.5.07, ועתידה להישמע, ככל שיהיה בכך צורך, גם ביום המחרת. כפי שציינתי בהחלטתי בעררו של אבי על מעצרו, העורר הביע חשש שיבולע לו אם יחליט למסור את הידוע לו אודות אירועי ליל הרצח.

5.        המשיבה פנתה לבית המשפט בבקשה לעצור את העורר עד למועד עדותו,  וזאת בעיקרו על סמך מידע שבידה, לפיו העורר לא יתייצב להעיד בבית המשפט. נדגיש, כי בקשת המשיבה אינה תולה עצמה בהליך בו מואשם העורר.

6.        הגשת הבקשה לבית המשפט התבססה על הוראת סעיף 73(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984 (להלן: החוק), שזו לשונה:

7.        בית המשפט המחוזי קבע כי מן הראיות עולה כי "העד חושש חשש כבד ביותר מלהעיד כנגד הנאשמים" וכי יעשה כל אשר לאל ידו על מנת שלא להעיד. בית המשפט אף עיין במידע חסוי, ממנו עלה - כפי שהובהר בפרפראזה גלויה בדיון לפני - כי קיים חשש לפגיעה בעד, וכן קיים חשש שהוא יימלט או יוברח מהארץ. בית המשפט ציין כי המידע על הכוונה למלט את העורר הינו "מידע ממשי בעל עוצמה ניכרת" וכי "חשש המדינה מוצק ואיתן". בית המשפט הבהיר בהחלטתו כי צו מעצר - במסגרת בה עסקינן - הינו הצעד האחרון מבין הצעדים שבכוחו של בית המשפט לצוות. רק כאשר כלו כל הקיצין וקיימת סכנה ממשית וקרובה כי העד לא יתייצב למשפט אם לא ייעצר, ניתן להורות על מעצרו. במקרה שלפנינו שוכנע בית המשפט כי "לא ניתן להבטיח התייצבותו של העד למשפט - אלא על ידי מעצרו". לפיכך התקבלה בקשת המדינה למעצר העורר עד לסיום עדותו במשפט הפלילי.

           מכאן הערר שלפני.

טענות הצדדים וגדר המחלוקת

8.       לטענת העורר, הוראת סעיף 73(ד)(1) לחוק הינה ההוראה היחידה המאפשרת להורות על מעצרו של עד, ואין למצוא סמכות זו בהוראת סעיף 73(ד)(2) לחוק. על מנת שיקנה בית המשפט סמכות להורות על מעצרו של עד מכוח הוראת סעיף 73(ד)(1) לחוק, עליו ראשית לכל ליתן הוראה המחייבת במתן ערובה, ורק אם העורר אינו עומד בה, ניתן לצוות על מעצרו. בענייננו (ועל כך אין מחלוקת) לא ניתנה החלטה המחייבת את העורר במתן ערובה, ומשכך, לשיטת העורר, לא היה בית המשפט מוסמך להורות על מעצרו. לחלופין טוען העורר, כי גם בהתקיים סמכות, ניתן להבטיח את התייצבותו למשפט באמצעים אחרים שפגיעתם בחירותו פחותה.

9.       המשיבה מצידה טוענת, כי מעצר העורר הינו הדרך היחידה, בנסיבות הקיימות, להבטיח את תכלית הוראת החוק, שהינה הבטחת התייצבות העד. לשיטת המשיבה, ניתן לעגן את סמכות בית המשפט למעצר עד בהוראות סעיפי משנה 73(ד)(1) ו-(2) לחוק, גם אם לא הורה בית המשפט על מתן ערובה. להשקפתה, יש להעדיף פרשנות שתמנע סיכול התכלית העומדת בבסיס ההוראה, באותם מקרים חריגים בהם ברור לבית המשפט ששום ערובה לא תועיל לצורך הבטחת ההתייצבות.

10.     שתיים הן, אם כן, השאלות העומדות להכרעתנו. הראשונה, האם קיימת סמכות לבית המשפט להורות על מעצרו של עד, גם אם לא הורה קודם לכן על מתן ערובה, וממילא לא ניתנה לעד אפשרות לעמוד בהוראה זו. השאלה השנייה, אשר עלינו לדון בה רק אם התשובה לשאלה הראשונה הינה בחיוב, עניינה בהפעלת שיקול דעתו של בית המשפט ביחס למקרה הקונקרטי.