זהו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בראשון לציון (כב' סגנית נשיא השופטת דליה גנות) מיום 20.9.05 בת"א 437/02 שבו נדחתה תביעה שהגיש המערער נגד המשיב לקבלת פיצוי בגין אובדן ראייתו בעין שמאל, לאחר ניתוח קטרקט שעשה המשיב, וחייב את המערער בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 12,000 ש"ח בתוספת מע"מ.
1. 1.
רקע
(א) (א) המערער, יליד 1946, הופנה על ידי מומחה לרפואת עיניים - ד"ר דוידזון (להלן:
"ד"ר דוידזון"), אל המשיב שהוא רופא עיניים, לצורך ניתוח ירוד (קטרקט) בעינו.
(ב) (ב) בבדיקה ראשונית שהתקיימה ביום 25.12.94 אובחנה עכירות של העדשה (קטרקט) בשתי העיניים, כאשר מצבה של עין שמאל היה גרוע יותר ולכן הוחלט על ניתוחה.
(ג) (ג) ביום 13.2.95 ניתח המשיב את המערער (להלן:
"הניתוח או הניתוח הראשון"). בניתוח שכזה מוסר גרעין עדשת העין, חומר העדשה מנוקר, ומוכנסת לעין עדשה סינטטית. בעת הכנסת העדשה התוך עינית הסינטטית, ראה המשיב חומר אמורפי הנחשד כזגוגית - ג'ל הממלא את החלק האחורי של העין, ומופיע בחלקה הקדמי (הלשכה הקדמית), רק אם נוצר פתח בקופסית האחורית שדרכו הוא חודר. בשלב זה ערך המשיב בדיקה שמהותה החדרה של "מיוכול" (תרופה לכיווץ אישון) לעין (להלן:
"בדיקת מיוכול"), שממצאיה (התכווצות סימטרית של האישון) העידו שלא חדרה זגוגית ללשכה הקדמית, ולכן לא מצא המשיב לנכון לכרות זגוגית קדמית (ויטרקטומיה), כפי שנדרש כשיש פריצת זגוגית.
(ד) (ד) המערער זומן לבדיקה למחרת הניתוח במרפאת המשיב, ובבדיקה נמצאה בצקת בקרנית והוחל בטיפול תרופתי. יומיים לאחר הניתוח נבדק המערער פעם נוספת, והתרשמות המשיב היתה כי העדשה יציבה אך הקרנית עדין בצקתית. כעבור יומיים נוספים חל שיפור במצב.
(ה) (ה) לאחר מכן היו תנודות במידת הבצקת בעינו של המערער, וביום 29.3.98, ששה שבועות לאחר הניתוח, התרשם המשיב שחל שיפור במצב למרות שנצפתה זגוגית בלשכה ללא מגע בקרנית.
(ו) (ו) ביום 24.4.95, 10 שבועות לאחר הניתוח, נמצא לראשונה כי קיים מגע של זגוגית בלשכה הקדמית, והתעורר חשד לבצקת במקולה (CME). המערער הופנה להתייעצות עם מומחה קרנית - ד"ר לברטובסקי.
(ז) (ז) המערער ביקר אצל ד"ר לברטובסקי, אך את המשך הטיפול העדיף לקבל במרפאת בית חולים שיבא. ביום 9.5.95 אובחן אצלו פתח בקופסית האחורית; ביום 18.1.96 הוא עבר ניתוח השתלת קרנית, הוצאת העדשה הסינטטית וכריתת הזגוגית הקדמית (להלן:
"הניתוח השני"); ביום 4.2.96 אובחנה היפרדות רשתית, לא נעשה ניתוח לתיקון ההיפרדות בשל היותה ישנה, ובסופו של דבר איבד המערער את ראייתו בעין שמאל.
(ח) (ח) המערער הגיש תביעה נגד המשיב בגין רשלנות רפואית, וטען כי חל הכלל "הדבר מדבר בעדו", ולכן, על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן:
"הפקודה"), ביקש להעביר את נטל ההוכחה אל המשיב.
(ט) (ט) שני הצדדים הגישו לבית משפט חוות דעת מומחים רפואים התומכים כל אחד בטענותיו הוא, ולפיכך הסכימו ביום 4.5.03 להסדר דיוני למנות את פרופ' ענת לבנשטיין מומחית מכרעת (להלן:
"המומחית" או "פרופ' לבנשטיין"). המומחית קבעה כי למרות שניתוח הקטרקט הסתבך, לא הייתה רשלנות של המשיב בזמן הניתוח או לאחריו.
(י) (י) המערער לא השלים עם קביעתה של פרופ' לבנשטיין והצדדים הסכימו שהיא תחקר בנוגע לשתי שאלות: (1) האם הייתה רשלנות בניתוח או בטיפול שלאחריו; (2) האם הייתה הסכמה מדעת לניתוח, אם לאו.
(יא) (יא) בסיכומיו טען המערער טענה נוספת, שהנתבע לא התנגד להעלאתה, בדבר פגיעה באוטונומיה.
(יב) (יב) בית המשפט דחה את התביעה, ומכאן הערעור דנן.
2. 2.
פסק דינו של בית משפט קמא
(א) (א) בית משפט קמא קבע כי לא חל הכלל "הדבר מדבר בעדו", שכן מעדותה של פרופ' לבנשטיין - שהשאירה רושם מצוין ביסודיותה, מהימנותה ורמתה המקצועית - עלה שלא מתקיים אחד משלשת התנאים לתחולת הכלל, ש
"ניתן להגיע למסקנה שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט בזהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט בזהירות סבירה".
(ב) (ב) בית משפט קמא בחן את שלושת השלבים הרלוונטיים - לפני לניתוח, מהלך הניתוח ולאחר הניתוח - קבע שבכול פעל המשיב כנדרש. באשר לשלב שקדם לניתוח קבעה השופטת קמא:
"הנתבע פעל בדיוק כפי שכל רופא סביר היה פועל בביצוע הבדיקות הנדרשות
עובר לביצוע הניתוח" (עמ' 7 לפסק-הדין שורות 14-16). באשר לניתוח עצמו נקבע שאף על פי שהנתבע טעה בהערכתו ובהחלטתו שלא לבצע בדיקות נוספות לוודא שלא פרצה זגוגית לאישון,
"טעות זו הינה במיתחם הסבירות של מנתח סביר, ועל כן אי אפשר לזקוף אותה לחובתו ולקבוע כי התרשל
במהלך הניתוח" (עמ' 8 לפסק-הדין שורות 22-24). באשר לשלב שלאחר הניתוח נאמר: "
התנהלותו של הנתבע
לאחר הניתוח, והמעקב שבוצע, היו סבירים ביותר, ולא חרגו מהתנהלותו של רופא סביר במקרה כזה" (עמ' 9 לפסק הדין שורות 26-28). לפיכך, נקבע, כאמור, שהמשיב לא הפר את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליו.
(ג) (ג) בית משפט קמא דחה גם את הטענה בדבר אי מתן הסכמה מדעת או פגיעה באוטונומיה וקבע ש
"התובע קיבל את כל ההסברים הנדרשים הן מד"ר דוידסון והן מהנתבע, וחתימתו על טופס ההסכמה נעשתה מתוך הסכמה מודעת ומלאה, הן באשר לפרוצדורה הניתוחית אותה עמד לעבור, והן באשר לסיכוניה לרבות סיבוך שיביא לעיוורון" (עמ' 12 לפסק הדין שורות 18-20).
השופטת הנכבדה ציינה שאין ספק שהמערער היה מבצע את הניתוח, למרות הסיכונים שלטענתו לא הובאו לידיעתו, שכן גם לאחר הסיבוך, כאשר כבר ידע בוודאות את הסיכונים האפשריים, הוא בחר להיות מנותח גם בעינו הימנית.