רקע כללי
1. בפני תובענה מינהלית לתשלום פיצויים שהגישה טי.וי. שלוש בע"מ (להלן - התובעת) נגד הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (להלן - הרשות).
2. ביום 13.10.00 פרסמה הרשות מכרז להענקת זיכיון לשידורי טלוויזיה בערוץ הישראלי החדש ("הערוץ השלישי"; להלן - המכרז), לפי חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן-1990 (להלן - חוק הרשות השניה). למכרז ניגשו ארבע מציעות: "ישראל 10", "שידורי עדן", "אפיק רום" והתובעת.
בהחלטת ועדת המכרזים מיום 17.4.01 שוקלל הניקוד שניתן לכל אחת מהמציעות ונקבע כי הזוכות במכרז הן: "ישראל 10" (במקום הראשון) ו"שידורי עדן" (במקום השני). "אפיק רום" דורגה במקום השלישי והתובעת דורגה במקום הרביעי (נספח ג' לתובענה).
3. ביום 3.6.01 הגישה התובעת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה בה ביקשה להכריז עליה כזוכה יחידה במכרז בטענה כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים. טענתה המרכזית של התובעת היתה כי שלוש המציעות האחרות במכרז לא עמדו בתנאי הסף במכרז הדורש הוכחת חוסן כלכלי מספק ולפיכך היה על הרשות לפסול את הצעותיהן ולהעניק לה את הזיכיון להפעלת הערוץ השלישי.
"אפיק רום", הגישה אף היא עתירה לבית המשפט וטענה כי נוכח פגמים שנפלו בהצעת "שידורי עדן", יש לבטל את זכייתה ולהכריז עליה כזוכה הנוספת במכרז, לצד "ישראל 10".
4. בפסק דין של בית המשפט המחוזי בחיפה (עת"מ 388/01, עת"מ 415/01, מיום 26.6.01, כב' השופט גדעון גינת), דחה בית המשפט את העתירה שהגישה התובעת לאחר שקבע כי נפל פגם של שיהוי בהתנהלותה. אשר לזכייה של "שידורי עדן", קבע בית המשפט המחוזי כי נפל פגם בהצעתה שהתבטא בהעדר הקצאת רזרבה להשקעה, שהיווה לדעת בית המשפט הפרה של תנאי סף במכרז. בית המשפט המחוזי קבע כי הגם ש"שידורי עדן" הבהירה כי היא עומדת בתנאי זה לנוכח הרזרבה הכללית של כ-16.6 מליון ש"ח שנכללה בהצעתה, ואף שהפגם נפל בתום-לב, לא ניתן לאפשר את תיקון הפגם לאחר שנבחרו הזוכות במכרז וזאת בשל עקרון השיוויון.
5. התובעת ו"שידורי עדן" הגישו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בנובמבר 2001, לפני שהערעור נדון בבית המשפט העליון, הודיעה התובעת על "משיכת הערעור" מאחר ולטענתה חלפו כחמישה חודשים ממועד פסק דינו של בית המשפט המחוזי (וכשבעה חודשים ממועד קביעת הזוכים במכרז) ולכן -
"כבר לא יהיה בידי המערערת (התובעת כאן - י.צ.)
להוציא אל הפועל את השידורים כפי שתוארו בהצעתה למכרז..." (נספח ה' לתובענה).
6. בפסק דין מיום 20.11.01 הורה בית המשפט העליון על דחיית הערעור שהגישה התובעת (עע"מ 5674/01, נספח ו' לתובענה). במקביל לכך, קיבל בית המשפט העליון את הערעור שהגישה "שידורי עדן" וקבע כי אין בפגם שנפל בהצעתה כדי לפסול את זכייתה במכרז. בית המשפט העליון קבע כי באותו מקרה לא נפגע השוויון המהותי וכי לא היה מקום לפסול את הצעות "שידורי עדן" עקב הפגם של העדר רזרבה בנוגע להשקעה בחברת החדשות. בית המשפט העליון הורה להחזיר על כנה את החלטת ועדת המכרזים לפיה "שידורי עדן" היא הזוכה הנוספת במכרז (עע"מ 5678/01
שידורי עדן בע"מ נ'
אפיק רום - הערוץ הישראלי החדש ואח', טרם פורסם).
7. ביום 27.12.05 הגישה התובעת את התובענה המינהלית שבפני, לתשלום פיצויי הסתמכות בסכום של 9,282,278 ש"ח בגין כלל השקעותיה בהכנת ההצעה במכרז. בהסכמה דיונית אליה הגיעו הצדדים נקבע כי, בשלב הראשון, יכריע בית המשפט בטענות המקדמיות ובשאלת האחריות, לאחר שהצדדים יגישו סיכומים בכתב בשאלות אלה.
תחילה אדון ואכריע בטענות הנוגעות לשיהוי ומניעות וכן בטענה כי התובעת לא הוכיחה כי היתה זוכה במכרז גם אם נכונה טענתה כי היה על הרשות לפסול את שלוש ההצעות האחרות במכרז. מאחר והכרעה בשאלות אלה עשויה לייתר את הדיון בשאלת הפרשנות של תנאי הסף במכרז, אדון בשאלות אלה תחילה.
טענות הרשות
8. הרשות טוענת כי נפל פגם של שיהוי בהתנהלות התובעת שהגישה את התובענה המינהלית לאחר חלוף למעלה מארבע וחצי שנים ממתן פסק הדין של בית משפט המחוזי בחיפה שדחה את העתירה המינהלית שהגישה התובעת (מיום 26.6.01). לטענתה, נקל לשער כי הסיבה העיקרית להשתהותה של התובעת היא בחירת הפיצוי העדיף: תביעה לפיצויי קיום אם הזכיון לערוץ השלישי היה מניב רווחים לזוכה במכרז ("ישראל 10"), או תביעה לפיצויי הסתמכות, כפי שעשתה התובעת, כאשר התברר לה כי הזכיינית ("ישראל 10") מפסידה הפסדי עתק. הרשות טוענת כי התנהגות התובעת לוקה הן במניעות מחמת שיהוי והן בחוסר תום לב.
9. הרשות טוענת כי התובעת לא היתה זוכה במכרז נוכח ציוניה הנמוכים. לטענתה, התובעת הגישה במכרז הצעה גרועה מכדי לזכות וזאת אף אם היתה נותרת ההצעה היחידה במכרז. לטענתה, חברי ועדת המכרזים מתחו ביקורת חריפה על הצעת התובעת וראו בה הצעה לא ראויה. הרשות טוענת כי לפי סעיף 54 לחוק הרשות השניה, בנוסחו דאז, היה על הרשות לבחור שתי זוכות ולא היה בסמכותה אז לבחור זוכה יחידה לשידור על פני שבוע שלם. לטענתה, אם שלושת המציעות האחרות היו נפסלות, היתה מוטלת על הרשות החובה לערוך מכרז חדש. הרשות טוענת כי רק חודשיים
לאחר המכרז תוקן החוק כך שאיפשר בחירה של זוכה יחידה, כתוצאה מהתארכות הדיון המשפטי בעניין הזוכה השניה במכרז. לטענתה, אין זה סביר שהרשות היתה יוזמת תיקון החוק, במקום לבטל את המכרז ולערוך מכרז חדש, רק כדי שהצעה כה גרועה כמו הצעת התובעת, תשודר על פני שבוע שלם.
10. הרשות טוענת כי, על פי המצב המשפטי המחייב, רק אם הוכיחה התובעת כי היתה זוכה במכרז, ניתן לפסוק לה פיצוי כספי במסגרת תובענה מינהלית.
11. הרשות טוענת כי מאחר שלוועדת המכרזים עמדה האפשרות הסבירה
שלא להכריז על התובעת כזוכה, הרי גם אם היו מתקבלות טענותיה של התובעת בנוגע לפסילת כל ההצעות האחרות היה צורך להחזיר את הדיון אל ועדת המכרזים. לטענתה, בית המשפט לא היה מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בהכרזה על זוכה במכרז למתן זיכיון שידורים לציבור, שבו ניקוד התוכן מהווה שיקול מכריע. לטענתה, הדרך היחידה להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים היתה בנקיטת הליך של עתירה מינהלית, כפי שבזמנו עשתה התובעת (עת"מ (חיפה) 405/01). לטענתה, משדחה בית המשפט את העתירה שהגישה התובעת ולאחר שהתובעת משכה את ערעורה בבית המשפט העליון, החזרת הדיון אל ועדת המכרזים בלתי אפשרית ואין התובעת יכולה להוכיח כי קרוב לוודאי (או אפילו סביר) שהיתה זוכה כהצעה יחידה, רק מהטעם שלא נפסלה. הרשות טוענת כי אם תתקבל טענת התובעת, יעדיף כל מפסיד במכרז להמתין כמה שנים ואז לתבוע את החזר הוצאותיו על בסיס הנחה היפותטית שהיה זוכה, בגין פגם שמצא באיחור רב במכרז. הרשות טוענת עוד כי גם הנימוק שהעלתה התובעת למשיכת הערעור שהגישה לבית המשפט העליון, לפיו אין ביכולתה, באותו שלב, לעמוד בתנאי המכרז, מעיד כי התובעת לא היתה יכולה לזכות במכרז.
תמצית טענות התובעת
12. התובעת טוענת כי דוקטרינת השיהוי צומצמה בכל הנוגע לתובענות מינהליות. לטענתה, גם אם "סביבת העבודה" של בית המשפט הדן בתובענות מינהליות היא "סביבה מינהלית" - ועל כן יש מקום ליישם את דיני השיהוי על תובענות מינהליות - הדבר צריך להיעשות במשורה ועל דרך הצמצום, בדומה לאופן שבה מיושמת הדוקטרינה בהליכים אזרחיים. התובעת טוענת כי הרשות נמנעה מלהראות על שום מה ולמה היה בחלוף הזמן משום מצג מצידה של התובעת כי היא זנחה את תביעתה, קל וחומר כאשר התובעת הודיעה מפורשות, בדיון שהתקיים בבית המשפט העליון, על כוונתה לתבוע פיצוי כספי מאת הרשות. התובעת טוענת כי טענת הרשות בעניין זה היא ספקולציה בלתי נכונה. לטענתה, הפסדיה של מפעילת הערוץ הנוכחית אינם יכולים להעיד על תוצאותיה העסקיות של התובעת, אילו היתה היא הזוכה במכרז. מוסיפה התובעת וטוענת כי אין כל פסול בכך שאדם בעל זכות תביעה מעכב את הגשת תביעתו עד אשר יתגבשו נזקיו.
13. התובעת טוענת כי על מנת לזכות בפיצוי הסתמכות, אין היא נדרשת להוכיח באופן פוזיטיבי שהיתה מוכרזת כזוכה במכרז, קל וחומר כאשר מדובר במכרז שהוכרע במידה רבה על פי אמות מידה סובייקטיביות.