1. לפני עתירה לדיון נוסף בפסק-דין של בית המשפט העליון (מפי השופט א' רובינשטיין בהסכמת השופטים א' פרוקצ'יה וא' א' לוי), ברע"א 10721/05 "אליהו" - חברה לביטוח בע"מ נ' יונאן (טרם פורסם). עניינו של פסק-הדין בשאלה אם האירוע שבו נפגעו המשיבים 2 ו- 3 נכנס בהגדרת "תאונת הדרכים" שבחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, אם לאו (להלן יכונה החוק: חוק הפיצויים). האירוע המדובר: המשיבים 2 ו- 3 נסעו ברכבם בשעה שהעותרים עסקו בעבודות סלילה בכביש סמוך. עבודות הסלילה הצריכו פיצוץ סלעים, ולצורך כך נעשה שימוש בחומר נפץ. כך ארע ששברי סלעים עפו ופגעו ברכבם של המשיבים 2 ו- 3 - מרחק 200 מטרים - ולמשיבים 2 ו- 3 נגרמו כתוצאה מכך נזקי-גוף. בית משפט השלום כמו-גם בית המשפט המחוזי סיווגו אירוע זה כ"תאונת דרכים". מסקנתו של בית המשפט העליון היתה שונה.
בפסק-הדין של בית המשפט העליון נערך דיון מפורט במבחנים שראוי להחיל במקרה כגון דא, כאשר במוקד הניתוח עמדה דרישת הקשר הסיבתי בין השימוש ברכב למטרות תחבורה לבין הנזק שנגרם - דרישה המגולמת בתיבה "עקב" שבהגדרה הבסיסית. קשר סיבתי עובדתי - כך נקבע - מתקיים כאן, שהרי אלמלא הנסיעה ברכב (שימוש למטרות תחבורה), לא היו המשיבים 2 ו- 3 ניזוקים בגופם. אשר לקשר הסיבתי המשפטי, סקר בית המשפט את הפסיקה ארוכת-השנים בסוגיה זו, ואת מבחני הסיכון והשכל הישר שהשתרשו בה. כמו-כן נדרש בית המשפט ל"מבחן הזירה שהתפתח בפסיקה כמבחן עזר למקרי גבול קשים" ואשר "נועד להפיג את הערפל המשפטי ולסייע לגדר את גבולות הקשר הסיבתי-משפטי לנסיבות בהן אין הרכב משמש אך זירה לאירוע, אלא מהווה 'גורם ממשי' בו". ביישמו את מבחן הזירה, פסק בית המשפט כי המקרה דנן אינו בא בגדר חוק הפיצויים. הרכב - כך קבע - לא היה אלא זירה לאירוע, "וזאת כיוון שלא ניתן לאתר קשר רלבנטי ממשי בין התרחשות הנזק לשימוש ברכב; סיכון מעין זה אינו מיוחד לעוברי דרכים, והוא יכול להתרחש בכל מקום בו מצויים בני אדם".
2. בפסק-הדין נשוא העתירה לדיון נוסף הוסיף בית המשפט העליון והציע מבחן-עזר נוסף, שעשוי, לשיטתו, לסייע במקרים גבול קשים. לפי מבחן זה, "מקום בו מעורב באירוע אלמנט זר שהשכיחות למעורבותו באירועים מעין אלה נמוכה מאד ונדירה, ואינה שונה ממעורבותו האפשרית בזירות אחרות, אין המדובר בתאונת דרכים כמשמעותה בחוק הפיצויים". מדובר, כך הבהיר בית המשפט העליון, בהתאמה של "מבחן הגורם הזר המתערב", המקובל בדיני הרשלנות, למשטר האחריות המוחלטת שבחוק הפיצויים. התאמה זו יוצרת מבחן-עזר הכולל שני תנאים מצטברים: התנאי הראשון בוחן את "זרותו" של הגורם המתערב "למכלול התחבורתי בו התרחש האירוע". תנאי זה עניינו בשאלה אם הגורם המתערב או מחוללו הם חלק אינטגראלי מהסביבה התעבורתית שבה עושה הרכב את דרכו. בהקשר זה ציין בית המשפט כי "מחוללו של האלמנט המתערב צריך שיהא בדרכו של הרכב המעורב באירוע, גם במובן של שולי הדרך, שאם לא כן, אינו נופל בגדר הסיכון שבשימוש ברכב המעורב". התנאי השני בוחן את שכיחות ההתערבות של הגורם הזר. זהו מבחן הסתברותי, כאשר לעניין זה, השאלה איננה רק אם שכיחות מעורבותו של הגורם הזר היא נמוכה, אלא גם אם שונה היא משכיחות מעורבותו בזירות אחרות. בית המשפט הוסיף והבהיר כי "ישנם סיכונים ייחודיים לעוברי דרכים שהסיכוי להתממשותם זעיר, ועדיין נראה אותם כנופלים בגדר הסיכון שבשימוש ברכב". למעשה, עולה מפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף כי שני התנאים - ה"זרות" והשכיחות - הם בבחינת כלים שלובים: כאשר השכיחות נמוכה אך מדובר בגורם שאיננו זר למכלול התחבורתי (למשל, נפילת גשר), יוכר הקשר הסיבתי המשפטי, וכך גם, מקום שבו הגורם הוא זר למכלול התחבורתי אך שכיחותו גבוהה (למשל, יידוי אבנים לעבר הרכב).
3. בית המשפט התייחס בפסק-דינו לפרשה אחרת שנדונה בבית משפט זה, בע"א 4204/98 המוסד לביטוח לאומי נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נג(4) 867. באותו מקרה נהג אדם בכביש שבוצעו בו עבודות הקמה של גשר (גשר שפירים), ואז, כשחלף מתחת לגשר, קרסו התומכות הזמניות וקורות בטון נחתו על רכבו והביאו למותו. נפסק, כי המקרה בא בגדרו של חוק הפיצויים. בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף אבחן בית המשפט בין המקרה שם למקרה כאן. שם, "הרכב הנוסע עבר תחת הגשר הנבנה, והיה נתון בסיכון של קריסתו, סיכון שלא היה קיים אילולא עבר תחת הגשר; ואילו בענייננו יכלו שברי הסלע להתעופף לכל עבר ולפגוע בבני אדם בכל מקום הימצאם ברדיוס הפגיעה, ולאו דווקא בדרך". אכן, בית המשפט העליון פסק כי:
עסקינן באירוע בו הועפו סלעים, כתוצאה מפיצוץ, למרחק ניכר של 200 מטרים ופגעו ברכב במהלך נסיעתו. הסלעים ומקורם אינם מהווים חלק אינטגרלי מן המכלול התחבורתי שבדרכם של הנפגעים, קרי, הרי הם אלמנט זר לסביבה התעבורתית. זו עיקר. אוסיף כי הסיכוי שאירוע מעין זה התרחש בעבר, ולחלופין יישנה בעתיד, הוא קטן מאד. אין ספק, שההסתברות שהסלעים ינחתו בכביש זהה להסתברות שהסלעים ינחתו בשכונת מגורים, או בכל מקום אחר. על כן, לאור האמור, אין המדובר בסיכון ייחודי לעוברי דרכים הנובע משימוש ברכב. לפיכך, האירוע אינו תאונת דרכים כמשמעה בחוק הפיצויים ויש להחיל עליו את פקודת הנזיקין [נוסח חדש].
בית המשפט הטעים כי עבודות הסלילה אמנם בוצעו לצורך בניית דרך, אולם, זו דרך אחרת מזו שנסעו בה המשיבים 2 ו- 3.
4. בשולי פסק-הדין נשוא הדיון הנוסף התייחס בית המשפט העליון גם לשיקולי צדק. המדיניות השיפוטית המרחיבה - כך כתב - שבאה לידי ביטוי בהלכת אוסם למשל (רע"א 418/03 אוסם תעשיות מזון בע"מ נ' סמג'ה, פ"ד נט(3) 541), באה "מתוך מבט רחב לאופיו ולתכליתו של חוק הפיצויים, ובמיוחד בשעה שהוברר כי אין לפיצוי מקור אמיתי שאינו וירטואלי (כפסק דין שאין ממי לגבותו)". בענייננו - הודגש - קיים מקור חלופי לפיצוי, מכוח התביעה לפי פקודת הנזיקין כנגד אלה שביצעו את פיצוץ הסלעים. "בין שניים שהם מקורות פיצוי אפשרי" - סבר בית המשפט - "ידו של מי שגרם בפועל את הנזק צריך שתהא על התחתונה, בלא שנגרם בכך עוול לנפגעים". בהמשך דבריו צעד בית המשפט צעד נוסף בעניין זה, בציינו כי "אף אילו סברנו שהמאזניים מעוינות, היה עלינו לפעול במקרה כזה על פי תכלית החיקוק, כדי להשיג תוצאות צודקות ולהימנע מתוצאות שאינן צודקות... במקרה בו חוטא עלול לצאת נשכר (לנוכח ייחוד העילה) כמו במקרה שלפנינו, כאשר הפרשנות השיפוטית אינה חדה וחלקה, יש לבכר את הדרך הפרשנית העולה בקנה אחד עם עקרונות הצדק, דהיינו, שלא להכיר באירוע כתאונת דרכים, בשעה ששייכות הרכב לאירוע היא אקראית או כמעט אקראית".
5. האם בפסק-דין זה פסק בית המשפט העליון הלכה אשר "עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון", או "שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה" יש מקום לדון בה פעם נוספת בפני הרכב מורחב (סעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984)? העותרים סבורים שכן. לדעתם, פסק-הדין אינו עולה בקנה אחד עם המבחנים שנקבעו בעבר בכל הנוגע להגדרת "תאונת הדרכים". פסק-הדין צמצם, לדידם, את היקף תחולתו של חוק הפיצויים, תוך שימוש בשיקולים של אשם הזרים למשטר האחריות המוחלטת ותוך סטייה משיקולי המדיניות שנזכרו בעניין אוסם. זאת ועוד, העותרים מדגישים כי במקרה זה שאלת אשמם טרם נדונה, שהרי בערכאה המבררת הסכימו הצדדים כי קודם לכן תוכרע שאלת סיווגו של האירוע כ"תאונת דרכים". פסק-הדין נשוא העתירה - מוסיפים העותרים וטוענים - אינו מתיישב עם פסק-הדין שניתן בע"א 4204/98 הנ"ל, שכן בשני המקרים מדובר בהתממשות של סיכון הנובע מעבודות של בנייה ושיפוץ מערכת הכבישים. עוד טוענים העותרים כנגד המבחנים שקבע בית המשפט בפסק-דינו, ובכלל זה כנגד ההידרשות לשאלת שכיחותו של האירוע, שהיא לדעתם שאלה בלתי-רלבנטית וקשה ליישום. אליבא דהעותרים, החלת המבחנים הרלבנטיים בנסיבות המקרה, על רקע הפסיקה הקודמת, צריכה היתה להוביל להכללת המקרה הנדון בגדריו של חוק הפיצויים. העותרים מפנים בהקשר זה למבחן הזירה, וגורסים כי תנועת הרכב במקרה זה תרמה באופן ממשי לקרות הנזק.
6. עמדתם של המשיבים - שונה. המשיבה 1 סבורה כי אין בפסק-הדין נשוא העתירה אלא יישום של הלכות קודמות, כאשר כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו הקונקרטיות. כך, בכל הנוגע לע"א 4204/98 הנ"ל, בית המשפט העליון היה ער לפסיקה הקודמת ואבחן אותה על בסיס עובדתי גרידא. בית המשפט אף החיל בפסק-דינו את המבחנים המקובלים, ובכלל זה מבחן הזירה. בית המשפט הוסיף והציב מבחני-עזר פשוטים שיש בהם, לדעת המשיבה 1, כדי לייעל את הדיון במקרים דומים. המשיבה 1 מדגישה כי לא הוכח, במקרה זה, שתנועת הרכב תרמה לקרות הנזק, וכי לעניין זה גם אין רלבנטיות. המשיבה 1 גורסת כי אין להבין את פסק-הדין כאילו הוא בא להכליל שיקולי אשם במסגרת בחינת השאלה אם אירוע מסוים מהווה "תאונת דרכים", וכי מכל מקום אין המדובר אלא באמרת-אגב בפסק-הדין, אשר "משתלבת בסברה לפיה כאשר הגורם לתאונה הנו מרוחק בדרך ממקום התרחשותה, אזי אשמו של המזיק בולט במיוחד, בעוד שלניזוק עצמו, אין כל אשם תורם". זאת ועוד, המשיבה 1 סבורה כי לאור העובדות המוסכמות והחומר שהוגש, התכחשות של העותרים בעתיד לאחריותם לפי עוולת הרשלנות יהא בה "יותר מעוז רוח". עם זאת, המשיבה 1 אינה חולקת על כך ששאלת אחריותם של העותרים טרם הוכרעה וכי הנושא עומד לבחינתו של בית משפט השלום שאליו חזר התיק לצורך המשך הבירור.
המשיבים 2 ו- 3 סבורים כי אחריותם של העותרים לפי פקודת הנזיקין היא "מלאה, מוחלטת וברורה", אך לאור מתווה הדיון שהוסכם עליו בין הצדדים, הרי שאם יתכחשו העותרים לאחריותם, יובא העניין בפני הערכאה הדיונית. לגבי יתר הטענות המועלות בעתירה לדיון נוסף, מותירים המשיבים 2 ו- 3 את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט.
7. לאחר שעיינתי בחומר שבפני ושקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי אין להורות על דיון נוסף בפסק-הדין הנדון של בית משפט זה. נזכיר: הפרשה התבררה כבר בפני שלוש ערכאות. פסק-הדין של בית משפט זה ניתן פה-אחד על-ידי הרכב של שלושה שופטים. בפסק-הדין נאמר כי מדובר כאן במקרה קשה וגבולי. אמנם כך. בפסק-הדין בע"א 4204/98 הנ"ל - הוא פסק-הדין שעסק בקריסת גשר שפירים - ציינו כי "מבחן הסיכון אינו מבחן בעל אופי טכני והפתרונות שהוא מציע אינם תמיד חד משמעיים, 'זהו מבחן סבוך, המבוסס על שיקולים של מדיניות משפטית והמבוסס על השכל הישר. לעתים קיים בגדריו שיקול-דעת שיפוטי בבחירה בין מספר אפשרויות'... במקרי גבול ההכרעה על פיו אינה קלה והמקרה הנוכחי יוכיח". כך במקרה ההוא וכך גם במקרה שבפנינו. אין מנוס מלבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. כך עשה בית המשפט העליון בענייננו.
בפסק-הדין נשוא העתירה לדיון נוסף לא ביקש בית המשפט העליון לסטות מן ההלכה או להפכה. ולא בכדי: בתי-המשפט עמלו לאורך השנים בניסיון להתוות קווים מנחים ולגבש מבחנים ראויים בפרשנות חוק הפיצויים. הפסיקה בנושא זה צעדה עקב בצד אגודל (כשלצדה צעד גם המחוקק), כשכל מקרה ומקרה מציב קשיים חדשים ומצריך שקילה זהירה של ההשלכות הפרטניות והמערכתיות של הכרעתו. את המרקם העדין של ההלכה אין לערער במחי יד. המשימה טרם הושלמה - ספק אם תושלם, למצער כאשר המסגרת החקיקתית עומדת על מכונה (ראו גם דברי הנשיא א' ברק בעניין אוסם הנ"ל). בית המשפט העליון בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף היה כמובן ער לפסיקה הקיימת והדריך עצמו לאורה. בית המשפט הקדים וקבע, מפורשות, שלפי המבחנים המקובלים (מבחן הזירה), מסקנתו היא שהמקרה הנדון מצוי מחוץ לתחום התפרשותו של חוק הפיצויים. עם זאת, בית המשפט ביקש ליתן מבחן-עזר נוסף, שיסייע בבחינתם של המקרים הקשים שבהם מעורב באירוע "גורם זר מתערב". מבחן העזר המוצע אינו פותר את הקושיות כולן. פסק-הדין עצמו מכיר ביחסיותם של התנאים המוצעים בו ובקיומם של יוצאים מן הכלל. אכן, נראה כי נכון יהיה לראות במבחן העזר שהוצע לא כמבחן גורף וחד-משמעי אלא ככלי עזר מחשבתי שאינו בא לסטות מן השורה אלא להשתלב בה. בהקשר זה נזכור ונזכיר, כי יישומה של הלכה, ואף פיתוח שלה, אין בו, ככלל, כדי להצדיק דיון נוסף (דנ"א 8349/03 יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, תק-על 2004(2) 3186). אף מקום בו יש חידוש בהלכה שנפסקה, המרחיב במידת-מה את גדריהן הפרשניים של ההלכות הקודמות - לא סגי בכך (דנ"פ 64/98 הלדשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 98(2) 12; ראו גם דנ"א 1912/05 מדינת ישראל נ' עאזם עבדאללה סעיד ד'אהר, תק-על 2005(2) 144).
8. לא מצאתי גם שפסק-הדין ביקש לסטות מהלכות קודמות שנפסקו. אדרבא, פסק-הדין תר במפורש אחר עיגון לנאמר בו בפסיקת בית משפט זה לאורך השנים. בכל הנוגע לע"א 4204/98 הנ"ל, בית המשפט לא התעלם ממנו אלא להיפך - נדרש לו ואבחן את העובדות שנדונו שם מאלה שכאן. אין ספק: בין המקרים יש נקודות דמיון, אך אין ביניהם זהות. נזכיר, שכבר בע"א 358/83 שולמן נ' ציון חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מב(2) 844, 874 כתב הנשיא ברק כי "... מוקשים, רימונים, אבנים ומטעני-דרך הם סיכונים שנוסעי רכב נתקלים בהם מדי פעם בתוך המכונית יוצרת סיכון מיוחד של מעין 'מלכודת' בה 'נתפס' הנוהג". בע"א 4204/98 הנ"ל הוסיף בית המשפט וקבע, כי:
אין להבחין בין עץ הנופל על נוסעי מכונית ופוגע בהם לבין גשר כבישים המתמוטט עליהם ופוגע בהם. קרבתו של גשר הכבישים שקרס לסיכוני התעבורה אינה פחותה מזו של העץ שניטע בצדי הדרך... הקשר הסיבתי העובדתי מתקיים כאן בשל שנוסעי המכונית נסעו ברכבם אל מקום התאונה. הקשר הסיבתי -משפטי מתקיים בשל שסיכונים הנובעים מסלילה, הרחבה, שיפוץ ושיפור של מערכת הכבישים הם סיכונים טבעיים לשימוש ברכב למטרות תחבורה.
... שכיחות האירוע כשלעצמה אינה יכולה לשמש מבחן סיבתי מספיק. גם התרחשויות יוצאות דופן ונסיבות עשויים להיחשב כסיכונים טבעיים הכרוכים בשימוש ברכב (י' אנגלרד, בספרו הנ"ל, בעמ' 46).
אכן, הפסיקה בסוגיה זו ביקשה להימנע מהבחנות קשות, לעיתים מלאכותיות, זאת לאורם של הדברים שכתב הנשיא ברק בעניין שולמן הנ"ל, לאמור:
נדרשת גישה, שתציב את גבול האחריות במקומו הראוי ותמנע את הצורך ביצירת הבחנות במקרים שבהם אין הבדל. כמובן, אשליה היא לשאוף לגיבושה של גישה, הפותרת את כל הבעיות והמונעת הבחנות קשות. אין לך דבר צפוי יותר מראש מאשר התרחשות אירועים שלא ניתן היה לצפותם מראש. מקרים קשים תמיד יתרחשו... קווי הגבול בין נזק, שנגרם 'עקב השימוש' ברכב מנועי לבין נזק שנגרם שלא 'עקב השימוש' ברכב מנועי יהיו לעולם מטושטשים. כל נסיון ליצור הבחנות דקות וקווי גבול ברורים סופו כישלון... אך עלינו לעשות נסיון לפשט את ההבחנות ולהביא לידי כך, שההכרעות הקשות ייסובו על חילוקי דעות, הרלוואנטים למדיניות החוק, ולא על ניסיונות להבחין בין מצבים, שכל הבחנה ביניהם אלא מלאכותית. יש לשאוף איפוא למבחן כללי וגמיש שיסייע בפתרונן של הבעיות הקשות העולות במסגרת החוק" (שם, בעמ' 855).
(הנשיא חזר על הדברים בדחותו את העתירה לדיון נוסף בפסק-הדין בעניין גשר שפירים - ראו דנ"א 8032/99 אררט חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).
הפסיקה נדרשה לא אחת לשאלה אימתי הופך כלי-רכב מ"זירה" ל"מלכודת". בהקשר זה עשויה להיות חשיבות, למשל, לשאלה אם העובדה שמדובר בחלל סגור או ברכב הנמצא בתנועה תרמה באופן רלבנטי וממשי לקרות הנזק. סיכונים האורבים לנהג בנתיב נסיעתו, לרבות כאלה הנובעים מתכונותיה של הדרך או מעבודות המתבצעות בה ובסביבתה, גם כן עשויים לקיים את דרישת הקשר הסיבתי (ראו גם דנ"א 4015/99 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' מזאוי, תק-על 2002(3) 101). אלא שכמובן, לא כל סיכון בדרך הוא סיכון שחוק הפיצויים נועד לחול עליו, ועל המקרה שבפנינו ניתן לומר כי הוא מאתגר את גבולותיו של החוק. בסופה של בחינה ואבחון קבע בית המשפט העליון בפסק-הדין נשוא העתירה כי המקרה שבפנינו שונה מן האחרים, עד כדי שיוצא הוא מגדריו של החוק. הכרעה זו כאמור לא נעשתה תוך שינוי של ההלכה אלא תוך יישומה ואבחונה לאור הנסיבות הספציפיות של המקרה. בכגון דא אין די כדי להקים עילה לדיון נוסף.