שימוש בתמונות נערה שצולמה בחזייה בעלון פרסומי מהווה פגיעה בפרטיות

האם שימוש בתמונותיה של התובעת בעלון פרסומי, מהווה פגיעה בפרטיותה, על פי חוק הגנת הפרטיות תשמ"א -  1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות), ואם כן - מה היקפה? ובמילים אחרות: גבולות זכותו של אדם לפרטיותו. זוהי תמצית המחלוקת נשוא  תיק זה.

א.        רקע :

1. התובעת, בילתה בשלהי שנת 2004, ערב גיוסה לצה"ל במועדון הנתבעים. במסגרת זו צולמה לטענתה ללא ידיעתה והסכמתה, כשהיא רוקדת על במת המועדון, במספר תמונות. בתמונה אחת צולמה כשהיא לבושה בחולצה, ובתמונה נוספת - כאשר את פלג גופה העליון מכסה חזיה בלבד. תמונותיה אלה פורסמו בעלון פרסומי שהופץ מטעם הנתבעים, לטענת התובעת ברחבי הארץ בכלל ובאילת בפרט, בעשרות אלפי עותקים. על רקע זה הוגשה התביעה נשוא תיק זה, שעילותיה הן הפגיעה בפרטיות, רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט, הכל בחוסר תום לב ותוך גרימת עגמת נפש לתובעת, בעטיה תובעת היא פיצוי בסך של 50,000 ש"ח.

2. בכתב הגנתם לא חולקים הנתבעים כי פורסמו תמונותיה של התובעת בעלון מטעמם. לטענתם, התמונות נשוא התביעה צולמו במסגרת מסיבה רבת משתתפים, הן אינן מבזות או משפילות את התובעת, תוך שהעלון עצמו הופץ על ידם בעיר אילת משך חדשיים בלבד.  עוד טוענים הנתבעים כי התובעת צולמה מרצונה החופשי ובידיעתה, והסכימה מכללא שתמונותיה יפורסמו ברבים. לא זו בלבד שלא נפגעה פרטיותה, אלא שהתובעים גם לא ידעו ולא יכולים היו לדעת לטענתם, על אפשרות הפגיעה בה, אשר בכל מקרה, מהווה מעשה של מה בכך, ושאינו חורג מתחום הסביר.

3. הואיל ואין מחלוקת בין הצדדים באשר לליבת העובדות, היינו שהתובעת אכן צולמה על ידי הנתבעים או מי מטעמם, כשתמונותיה שתוארו לעיל, אכן הופיעו בעלון פרסומי שיווקי שהופץ מטעמם של הנתבעים, הסכימו הצדדים במהלך הדיון שנערך בפני להסדר דיוני, לפיו ינתן פסק הדין, בלא צורך בשמיעת ראיות, זאת לאחר טיעונים מצידם לעניין ההיבט המשפטי של המחלוקת. יודגש כי בין הצדדים נותרה על כנה מחלוקת לעניין השאלה, האם ניתנה או לא ניתנה הסכמת התובעת לפרסום תמונתה.

4. הצדדים אכן סיכמו טיעוניהם ובעקבותיהם ניתן פסק דין זה.

ב.            ב.             דיון :

א. הזכות לפרטיות

1. השאלה המשפטית העומדת לדיון בפני הינה מצומצמת יחסית. סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות מפרט את המקרים המהווים פגיעה בפרטיותו של אדם, כאשר ההוראות הרלבנטיות בענייננו הינן החלופות שבס"ק  (4) ו - (6) לו. ס"ק (4) דן ב" פרסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו". ס"ק (6) מגדיר פגיעה כ "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח". הואיל ואין מחלוקת בין הצדדים כי נעשה שימוש בתמונתה של התובעת בעלון שיווקי פרסומי של הנתבעים, על מנת לעניין בו לקוחות פוטנציאלים לנתבעים, היינו לשם רווח, הרי שאף אם היתה מתקבלת טענת הנתבעים (ואיני נזקק לקבוע עמדה בעניין זה), לפיה פרסום התמונות לא היה משפיל או מבזה, דבר המסופק בעיני לפחות נוכח אחד מן התצלומים, הרי שברור הוא כי נתקיימו יסודות ההגדרה עפ"י ס"ק (6) הנ"ל, לפיה נעשה הפרסום לצרכי רווח, וממילא נפגעה פרטיותה של התובעת.

2.   ראוי להזכיר, כי לא אחת נפסק שהפגיעה בפרטיות לעניין הרווח היא מטרת הפרסום ולא תוצאתו, כלומר די בכך שהפרסום נעשה לשם הפקת רווח לנתבעים והפקת הרווח עצמו בפועל, אינה רלוונטית לכשעצמה. עוד נפסק כי ההגנה על הפרטיות נועדה ליתן פיצוי בגין עוגמת נפש, קרי בגין נזק נפשי, להבדיל מנזק כלכלי, שהוסב לאדם. זוהי הגנה אשר עניינה בצנעת חייו של הפרט ובפגיעה ברגשותיו, עת מופרת האינטימיות של חייו (ר' ע"א 8483/02 - אלוניאל בע"מ נ' אריאל מקדונלד  פ"ד נח (4) 314, בעמ' 344 ואילך).

3.  עיון בהצעת חוק הגנת הפרטיות תשמ"א - 1981, מלמדת על תכליתו כדלקמן:

"הפרט מוצא עצמו חשוף לעין כל בנושאים שהצנעה יפה להם והוא חש שענייניו האישיים האינטימיים ייהפכו - ללא הצדקה - לנחלת הציבור. מצב חדש זה יצר את הצורך לשריין את ההגנה על זכותו של אדם לפרטיות" (ה"ח 1453 תש"ם, עמ' 206).

4. הגדרתה המקובלת של זכות הפרטיות, נטבעה על ידי סמואל וורן ולואיס ברנדייס, באחד המאמרים המכוננים והמפורסמים ביותר בתולדות המשפט האמריקאי, כ" זכות להיעזב לנפשך" - the right to be let alone, (S. D. Warren & L. D. Brandeis "The Right to Privacy" 4 Harv. L. Rev. (1890) 193 ). .

הפסיקה, אשר אימצה את הגדרתם האמורה של וורן וברנדייס לזכות לפרטיות, מיקדה אותה בצנעת הפרט, בהנחת האדם לנפשו, ובחירותו. במילותיו של המשנה לנשיא (כתוארו אז) כב' השופט א' ברק:

"זכות הפרטיות מותחת את הקו בין הפרט לבין הכלל, בין "האני" לבין החברה. היא משרטטת מיתחם אשר בו מניחים את הפרט לנפשו, לפיתוח "האני" שלו, בלא מעורבות של הזולת" (בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח (2) 456, 471).

גם כב' הנשיא מ' שמגר, מגדיר פגיעה בפרטיות:

"...מעשה כמתואר עלול להדיר אדם משלוותו, מהרגשת הבטחון האישי שלו ומתחושתו כי הוא יכול לנהל חייו לעצמו, מבלי שענייניו הפרטיים הופכים לתצוגה לאחרים, ובכך ההטרדה שבמעשה והפגיעה בפרטיות העולה ממנה" . (ד"נ 9/83 - בית הדין הצבאי לערעורים ו-2 אח' נ' משה ועקנין,  פ"ד מב(3), 837 , עמ' 851-852).

5. עניינה של זכות הפרטיות הוא, איפוא, באינטרס האישי של האדם בפיתוח האוטונומיה שלו, במנוחת נפשו, בזכותו להיות עם עצמו, ובזכותו לכבוד ולחרות (ר' לעניין זה, גם סקירה רחבה בע"א 8483/02 - אלוניאל בע"מ נ' אריאל מקדונלד  הנ"ל, וכן ראוי לציון מאמר מקיף בדבר הבסיס העיוני לזכות הפרטיות, הצדקותיו והאינטרסים השונים הנוגעים בו, אשר פורסם מטעם המרכז למשפט וטכנולוגיה של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, ע"י י. און ואח', פרטיות בסביבה הדיגיטלית, בעריכת ניבה אלקין - קורן ומיכאל בירנהק, (2005)).

6. הנה כי כן, אין ספק כי בפרסום תמונותיה של התובעת, ודאי כשהיא בחזייתה בלבד, נפגעת זכותה למנוחת נפשה, זכותה להיות עם עצמה, וזכותה לניהול חייה הפרטיים בלא תצוגה לאחרים, ובכך נתמלאו התנאים הנדרשים לקבוע, כי אכן נפגעה פרטיותה. בנסיבות אלה נראה כי לא זו בלבד שנתקיימו תנאי ס"ק 4 ו - 6 לסעיף 2, אלא נתקיימו גם תנאי ס"ק 10 לאותו סעיף בדבר פרסום שנעשה תוך פגיעה בפרטיות. כן נפגעה זכותה של התובעת על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר עיגן בסעיף 7 (א) בו, במעמד על, את זכותו של כל אדם לכבוד, פרטיות וצנעת חיים.