השופטת ד' ברלינר:
ערעור על פסק-דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בהמרצת פתיחה 224/98 מיום 22.6.05 שניתן על ידי כבוד השופטת צ' ברון.
עניינו של הערעור הפרת זכויות יוצרים במוצר שסימונו C160-10 (להלן: כרטיס מתן), שהינו כרטיס אלקטרוני המשמש מערכות אלחוטיות לקריאת מדי מים מרחוק, והעתקתו.
רקע כללי
1. בסוף שנת 1994 נוצר קשר עסקי בין המערערת: "מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ" (להלן: המערערת) שהינה חברה פרטית לפיתוח וייצור מוצרי תקשורת אלחוטית לבין "מילטל תקשורת בע"מ" שהינה חברה העוסקת בפיתוח ושיווק מוצרים הנדרשים למערכות של קריאת מדי מים מרחוק (להלן: המשיבה). מטרת ההתקשרות הייתה לשדרג את מערכות המשיבה, אשר עבדו על בסיס תקשורת קווית באותה עת, לתקשורת אלחוטית שייצרה המערערת. התקשרות זו לא השתכללה לכדי הסכם, הגם שבין הצדדים הוחלפו מספר טיוטות. במהלך התקופה הרלוונטית (בין השנים 1994-96) סיפקה המערערת למשיבה, על פי הזמנתה, מערכות בהן הורכבו יחידות משדר ויחידות מקלט לקריאה אלחוטית של מדי מים.
2. בשנת 1998 הגישה המערערת תובענה לצו הצהרתי ולצו מניעה קבוע, בטענה כי המשיבה מייצרת ומשווקת מערכת מדידת מים אלחוטית שסימונה SML-10C (להלן: כרטיס מילטל) המהווה העתקה של כרטיס מתן. הכרטיס, כך על-פי הנטען, מוגן על-פי חוק זכות-יוצרים 1911 (להלן: החוק) ופקודת זכות-יוצרים (להלן: הפקודה), וכן על-פי טיוטות ההסכם שהועברו בין הצדדים.
3. בתשובתה העלתה המשיבה שתי טענות מרכזיות:
(1) היא נטלה חלק פעיל בפיתוח כרטיס מתן, וטיוטות ההסכם מוכיחות שהיא בעלת זכות היוצרים בו.
(2) משום שהמוצר של מתן, לא הניח את דעתה, היא פנתה למומחה בתחום (מר שלמה איזקוביץ) בעזרתו ולאחר השקעה של שעות עבודה רבות פותח מוצר חדש, שהוא כרטיס מילטל.
כרטיס מילטל הינו איפוא יצירה מקורית, ולא העתקה של כרטיס מתן. אם יש דמיון בין השניים - הוא נובע מהגדרת הצרכים כפי שנעשתה על-ידי מילטל וכן מכך שנעשה שימוש ברכיבים וטכנולוגיה מקובלים ונפוצים.
4. במקביל להגשת התובענה, הגישה המערערת בקשה לצו מניעה זמני כנגד המשך ייצור, שיווק, הפצה ומכירה של כרטיס מילטל או כל מוצר הנגזר ממנו (המרצה 2651/98). כבוד השופט י' זפט דחה את הבקשה על בסיס החומר הכתוב מבלי לאפשר חקירת המצהירים או המומחים. בתאריך 30.8.98 החליט בית משפט זה, במסגרת רע"א 2508/98 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ ואח', להחזיר את התיק לבית משפט קמא על מנת שיתיר את חקירת המצהירים והמומחים, ישמע את סיכומי בעלי הדין וייתן החלטה חדשה. ביום 1/12/99 נעתר בית משפט קמא, (כב' השופטת צ' ברון) לבקשת מתן, ונתן צו מניעה זמני. נקבע כי ההוראות הכלולות בטיוטות ההסכם לא מחייבות את הצדדים, וכי למערערת זכות יוצרים כמובנה בחוק, לגבי המעגל החשמלי והתוכנה של כרטיס מתן. עוד נקבע, על בסיס הראיות שהיו אז בפני בית המשפט, כי המשיבה לכאורה העתיקה מהמערערת את המעגל החשמלי והתוכנה שייצרה. לפיכך ניתן צו איסור ייצור ושיווק לכרטיס מילטל על ידי המשיבה.
5. לאחר שזכתה בצו המניעה הזמני, הגישה המערערת תביעה אזרחית, בה עתרה לסעד של מתן חשבונות, לסעד כספי בסכום שהוערך בכ- 2,500,000 ש"ח ולפיצוי עונשי (ת.א. 3140/99). בקשתה לאיחוד הדיון בתביעה ובתובענה (הנוכחית) נדחתה על ידי כבוד הנשיא א' גורן (ראו החלטה מיום 13/3/00 בבש"א 5329/00). ביום 26.7.00 דחה בית המשפט קמא (בש"א 10672/00) את בקשת המערערת לתקן את התובענה ולהעבירה לפסים של תביעה רגילה, אך נענה לבקשתה לפיצול סעדים ואף קבע כי הדיון בתביעה האזרחית ייערך לאחר שיינתן פסק-דין בתובענה. ביום 16.5.00 דחה בית המשפט קמא, בבש"א 4768/00, את בקשת המשיבה לבטל את צו המניעה או להגבילו לגרסה א' של כרטיס מילטל, מהטעם שלא היו שינויי נסיבות אשר יצדיקו את ביטול הצו או שינויו. עם זאת, ביום 17.12.00, קבע בית המשפט קמא כי על המערערת להפקיד ערבות על סך 250,000 ש"ח להבטחת נזקי המשיבה מפני נזקי הצו האפשריים. מאחר והמערערת לא הפקידה את הערבות אשר הושתה עליה עד ליום 11.1.01, ולאור הצהרתה כי אין היא מתכוונת לשלמה, ביטל בית המשפט קמא את צו המניעה הזמני (בש"א 2893/01).
בית משפט קמא
6. עד לתוצאה הסופית שהיא כרטיס מילטל הנוכחי, היו לכרטיס מספר גרסאות. הגרסה הראשונה (להלן: גרסה א'), לגביה קבע בית משפט קמא כי היא מהווה העתק של כרטיס מתן. הגרסה המתקדמת יותר (להלן: גרסה ג'), היא שהוגדרה כרטיס מילטל, והיא נושא הדיון הנוכחי.
7. בית משפט קמא אימץ למעשה בפסק הדין את החלטתו לעניין צו המניעה הזמני. עיקריה של ההחלטה, שהם גם עיקרי פסק הדין, הם כדלקמן:
(1) כרטיס מתן מהוה יצירה מוגנת על-פי החוק. הבעלות על זכות היוצרים של אותה יצירה מוגנת, שייכת למערערת, שפיתחה אותו.
(2) לא נחתם הסכם מחייב בין המערערת למשיבה, והטיוטות שהוחלפו במטרה לגבש הסכם אינן מחייבות. כיוון שכך, לא רכשה מילטל זכויות בכרטיס. מילטל גם אינה יכולה להיבנות מסעיף 5(א)1 לחוק שכן סעיף זה עוסק רק ביצירות אומנותיות. המסקנה הסופית לפסק הדין היא כי "נפלה טענת מילטל לבעלות על זכות היוצרים במוצר הנ"ל" (פסקה 15 לפסק הדין).
8. הכרה בכך כי המערערת היא הבעלים של זכות היוצרים בכרטיס מתן - מהוה רק את המשוכה הראשונה שעליה לעבור. המשוכה השנייה, עניינה הכרעה בשאלה האם כרטיס מילטל הוא העתקה של כרטיס מתן. לצורך זה סקרה כבוד השופטת קמא באריכות את כל חוות דעת המומחים, הן מטעם המערערת והן מטעם המשיבה. חוות הדעת המרכזית מטעם המערערת הייתה זו של המהנדס אמנון דוכובנה, (להלן: דוכובנה), כאשר שתי חוות הדעת הנוספות שהוגשו מטעמה, נסמכו עליה והיו, כהגדרת כבוד השופטת קמא, "לקוניות".
במאמר מוסגר: דוכובנה הוא מנהל המערערת, שעל כן על פני הדברים, אין מדובר בעד ניטרלי ואובייקטיבי. בע"א 208/65, יצחק יצחק נ' חברת החשמל לישראל בע"מ . תק-על 1965(4), 5 ,עמ' 7. נאמר: " פשיטא שבית-המשפט יתייחס לעדותו של מומחה ניטרלי, שאין לו כל קשר אף עם אחד מבעלי-הדין ואין לו כל עניין בתוצאות המשפט, אחרת מאשר לעדותו של מומחה שעומד בקשר של עובד למעביד עם אחד מבעלי-הדין ויש לו עניין ישיר (אם כי לא ענין כספי) בתוצאות המשפט". בית המשפט קמא לא העיר מאום בנושא זה והתייחס לחוות הדעת ללא כל הסתייגות, בכך הלך לקראת המערערת. העובדה שאין מדובר במומחה ניטרלי מקבלת משמעות יתר, בהתחשב בכך שהמערערת לא נענתה להצעת בית המשפט למנות מומחה מטעם בית המשפט (ראה האמור בפסקה 38 לפסק הדין). הרושם הכולל הוא כי המערערת חששה להעמיד את טענותיה למבחן מקצועי אובייקטיבי, ושמא לא בכדי.