צמצום מכסת עובדים זרים כסנקציה על חברת כוח אדם שהפרה חובות פיקוח ודיווח

השופטת נילי ארד

1.         לפנינו ערעור על החלטת הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה המסחר והתעסוקה (להלן ולפי העניין: יחידת הסמך ו הממונה) מיום 12.2.2006, בה ניתנה הוראה על צמצום מכסת העובדים הזרים שהותר למערערת להביא לישראל. זאת, במסגרת סמכותו של בית דין זה לפי סעיף 8 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם).

פתח דבר: מדיניות העסקת עובדים זרים

2.         סעיף 1יג(א) לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן: חוק עובדים זרים) קובע: "לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן התיר הממונה בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעביד, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסוימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעביד או לפי רשימה שמית".

            לפי מדיניות הממשלה, כפי שנהגה בעבר, ניתנו היתרים להעסקת עובדים זרים ישירות למעסיקם של אותם עובדים, וחברות כוח אדם לא הורשו לפעול בתחום זה. ביום 30.4.2002 מינה שר האוצר צוות בין-משרדי לתכנון אופן מתן זכיונות להבאתם לישראל של עובדים זרים. ממצאי הצוות ומסקנותיו פורסמו באוגוסט 2004 ובהן המלצות בדבר שינוי מדיניות העסקת העובדים הזרים. המלצות הצוות אושרו בהחלטת ממשלה מספר 2446 מיום 15.8.2004, בה נקבע בין היתר כך: לאחר שתיקבע מכסת עובדים זרים לענפים השונים יועסקו העובדים הזרים שיורשו לעבוד בישראל על ידי תאגידים שיחזיקו ברשיון לשם כך; כל אחד מתאגידים אלה יורשה להעסיק מספר מוגדר של עובדים; מתן הרשיון לתאגיד יהיה כרוך בתשלום דמי רשיון; חובת תשלום שכר העובדים הזרים וקיום תנאי העסקתם על פי כל  חיקוק חלה על התאגידים, מתוקף היותם מעסיקיהם של העובדים הזרים; המבקש להעסיק בפועל עובדים זרים יפנה לשם כך לתאגידים המורשים; בידי העובדים הזרים הבחירה אם להיות עובדי התאגיד או עובדיו של המעסיק בפועל (להלן גם: ההסדר). 

            ההסדר לפיו יועסקו העובדים הזרים באמצעות תאגידים נכנס לתוקף בחודש מאי 2005, לאחר שליחידת הסמך הוגשו בקשות מטעם תאגידים שונים לקבלת היתר ורשיון. בסופו של הליך הרישוי ניתנו רשיונות בענף הבניין ל-42 תאגידים, כאשר לכל אחד מן התאגידים המורשים הותרה העסקתם של עד 700 עובדים זרים.

  3.       שעה שעובד המועסק בתאגיד מבקש לעזבו מסיבה כלשהי, מחויב התאגיד להודיע על כך למדור התשלומים ביחידת הסמך וכן למשרד הפנים. זאת, בטופס הערוך כתצהיר, עליו אמור לחתום מורשה חתימה מטעם התאגיד. כחלק מכך אמור למסור התאגיד את פרטי העובד שעזבו ואת מועד העזיבה. מרגע שנמסרה ההצהרה עומד העובד בפני סכנת הרחקה מישראל, ואילו התאגיד אינו מחויב עוד בתשלום שכר העובד. האגרה ששילם התאגיד בגין העובד העוזב תוחזר במידה וירשם העובד בתאגיד אחר, או במקרה בו יצא את גבולות הארץ שלא באופן זמני (עוד על "משטר התאגידים" והרקע לו ראו בפסק דינו של בית המשפט העליון, בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, ניתן ביום 30.3.2006, סעיפים 17-20 לפסק דינו של השופט לוי).

4.         כחלק מההסדר נקבע נוהל העסקת עובדים זרים בענף הבניין על ידי קבלני כוח אדם (להלן: נוהל ענף הבניין או הנוהל). בסעיף ה(5) לנוהל נקבע הליך ה"שחלוף", לפיו כנגד כל עובד זר הנמצא בישראל מעל שלוש שנים ואשר ירשם בתאגיד ויחליט לעזוב את ישראל יוכל התאגיד להביא עובד אחר.

בספטמבר 2005, החליט הממונה להתיר לתאגידים המורשים בענף הבניין להביא לישראל 928 עובדים נוספים, לאחר שנמצא כי מספר זה של עובדים זרים עזב את ישראל מבלי שניתן יהיה לבצע הליך "שחלוף". כתוצאה מהחלטה זו קיבל כל אחד מ-42 התאגידים המורשים בענף הבניין היתר להביא לישראל 23 עובדים זרים נוספים. בראשית שנת 2006 הוחלט על הקצאת מכסה של 1200 עובדים נוספים לתאגידים השונים.

מן הכלל אל הפרט - רקע עובדתי

5.         המערערת הינה אחת מ-42 התאגידים שקיבלו רשיון והיתר להעסיק עובדים זרים בענף הבניין. Guo Ke Xing, נושא דרכון סיני (להלן: העובד) נמנה על  העובדים שהעסיקה המערערת ורשום בה. עובד זה יצא לחופשה במולדתו ביום 14.9.2005, בידיעת המערערת ובהסכמתה. בשדר פקסימיליה ששלחה למשרדי מינהל האוכלוסין בנמל התעופה "בן גוריון" הודיעה המערערת על כך שהעובד (ושלושה עובדים נוספים הרשומים בה) ישהה בחופשה עד ליום 7.11.2005.

בתאריך 3.11.2005 חזר העובד לישראל וששה ימים לאחר מכן, ביום 9.11.2005, נעצר על ידי משטרת ההגירה והוצא נגדו צו הרחקה ומשמורת.

בעתירה נגד גירושו, בפני בית המשפט לעניינים מינהליים (עת"מ 2699/05), טען העובד שעם שובו לישראל פנה למערערת, אולם נאמר לו "כי אין עבודה עבורו וכי יהיה עליו להמתין עד שיימצא לו מעסיק בפועל". על כן נאלץ לעסוק בעבודות מזדמנות, עד למעצרו בידי שוטרי משטרת ההגירה.

6.         ביום בו נעצר העובד, 9.11.2005, שלחה המערערת למשרדי מינהל האוכלוסין בנמל התעופה "בן-גוריון" שדר פקסימיליה ובו "הצהרה על עובד שנטש". לפי הצהרת המערערת, עזב העובד את עבודתו אצלה ביום 1.11.2005. זאת, חרף הודעתה הקודמת למינהל האוכלוסין, לפיה ישהה העובד בחופשה במולדתו עד ליום 7.11.2005 ולמרות שבפועל חזר העובד לישראל רק ביום 3.11.2005.

ההליך בפני הממונה

7.         על רקע מעצרו של העובד שלחה עו"ד לוגר-פרימן מהלשכה המשפטית במשרד התעשייה המסחר והתעסוקה, ביום 25.12.2005, מכתב למר לוזון, מנכ"ל המערערת (להלן: מר לוזון) בעניין "שימוע בכתב לפי סעיף 1טו לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 ולפי חוק קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996". על פי האמור באותו מכתב דיווחה המערערת "על עובד הרשום על שמה כנוטש בזמן שהעובד היה מצוי בחופשת מולדת בחו"ל... בכך, לכאורה, גרם התאגיד למעצרו של העובד על לא עוול בכפו והעמיד אותו בסכנת גירוש מהארץ". לפיכך, נמסר למערערת כי הממונה שוקל להפעיל את סמכותו שלא להאריך את הרשיון וההיתרים שניתנו לה להעסקת עובדים זרים, כולם או מקצתם. בהמשך המכתב צוין:

            "לכאורה, שב העובד ארצה מארץ מולדתו, אולם התאגיד לא הסכים להעסיקו והפקירו לגורלו באמצעות דיווח, שאינו סביר, לכאורה, כי נטש את התאגיד עוד בטרם שב ארצה. כמו-כן, לכאורה, התאגיד פיטר את העובד ולא סיפק לו עבודה, אך דיווח עליו כאילו הוא עזב את שירותיו. בכך, לכאורה, "השתחרר" התאגיד מכל חובותיו כלפי עובד זה שלא באמצעות הדרכים העומדות לרשותו במקרה זה לפי הנוהל".

למערערת ניתנה אפשרות להשמיע תגובתה בכתב למעשים המיוחסים לה, לפני שתתקבל החלטת הממונה בעניינה.

בהתאם, השמיע מר לוזון את עמדת המערערת במכתבו מיום 26.12.2005 בו הסביר, בין היתר, כך: