פסק דין
החלטה
הנשיא יהודה אברמוביץ:
1. הנאשם עמוס ברנס הורשע בתאריך 11/1/76 בעבירת רצח בכוונה תחילה בבית המשפט
המחוזי בחיפה, זאת לאחר שמיעת הראיות, בכתב אישום שהוגש נגדו בת.פ. 145/75 )הוגש
ביום 1/5/75(.
הנאשם נידון למאסר עולם. גם ערעורו נדחה וכן נדחו בקשות שהגיש הנאשם למשפט חוזר,
הואיל והנאשם חזר וטען, גם לאחר הרשעתו בדין, שהינו חף מפשע.
בתאריך 19/6/83 הוקל עונשו במסגרת חנינה מטעם נשיא המדינה, ועונשו הועמד על שתים
עשרה שנות מאסר. בסופו של דבר הנאשם שוחרר ממאסרו בתום שני שליש מתקופת מאסרו, לאחר
שריצה שמונה שנות מאסר.
גם לאחר שחרורו הגיש הנאשם מספר בקשות למשפט חוזר, שאף הן נדחו. אולם בתאריך
14/3/02 קיבלה כב' השופטת דליה דורנר, בבית המשפט העליון, את בקשתו והורתה על משפט
חוזר, שיתנהל בבית משפט זה. השופטת ציינה שאינה "בטוחה עוד כלל ועיקר באשמתו, או
בחפותו של הנאשם, אפשר שהמית את רחל הלר )המנוחה( ואפשר שלא". אולם בעיקרו של דבר
הואיל ובהליך הרשעתו נפלו פגמים חמורים, פגמים "הרובצים לפתחה של המדינה בצירוף
האפשרות כי מודעות להם הייתה משנה את תוצאות משפטו של ברנס" נעתרה לבקשה למשפט
חוזר.
2. לטענת התביעה, לאור ההחלטה שהורתה על קיום משפט חוזר, יש לראות את הנאשם כמי
שתלוי ועומד נגדו כתב אישום בבית משפט זה. הואיל ובהתאם לסעיף 62 לחוק סדר הדין
הפלילי ]נוסח משולב[ התשמ"ב - 1982, )להלן החוק הנ"ל(, על התביעה לבחון קודם העמדה
לדין קיומן של "ראיות מספיקות" וכן את הנושא של "עניין לציבור", הודיעה התביעה לבית
המשפט, בהסתמך על סעיף 94 )א( רישא לחוק הנ"ל, על בקשתה לחזור בה מכתב האישום. "חזר
בו תובע מאישום לפני תשובת הנאשם לאישום יבטל בית המשפט את האישום". לכן נתבקש בית
המשפט לבטל את כתב האישום.
3.א. בבקשתה הבהירה ב"כ המדינה כי על אף שלטענתה יש ראיות לכאורה נגד הנאשם אין
כיום כל עניין לציבור המצדיק ניהול משפט חוזר, לאחר למעלה מעשרים וחמש שנה מסיומו
של ההליך המקורי. יתר על כן, הואיל והנאשם שוחרר ממאסרו לפני כעשרים שנה, נראה
שאינו מהווה כיום סיכון לציבור. בנסיבות אלה, אין כל צורך לנהל ההליך לגופו של
עניין, בהתחשב במשאבים הרבים, זמן וכוח אדם שיצריך ניהול משפט חוזר. יתר על כן,
בנקיטת עמדה זו שלא לקיים משפט חוזר, התחשבה ב"כ המדינה גם בעמדת ב"כ הנאשם ובמצבו
הבריאותי של הנאשם.
זאת ועוד, גם משפחת המנוחה רחל הלר, קיבלו את עמדת התביעה ואף ציינו שניהול המשפט
עתה יכביד עליהם.
ב. מנגד ב"כ הנאשם לא חלק על כך שאף הנאשם אינו מעוניין בקיומו של משפט חוזר.
אולם עמדתו ועמדת הנאשם, כפי שעולה ממכתבי הנאשם ששוגרו לבית המשפט, הינה שאין
להורות בעניין זה על ביטול כתב האישום, לאור סעיף 94 )א( רישא לחוק הנ"ל. נטען
שהנסיבות בעניין זה, מבחינה משפטית ומבחינת הצדק, מצביעות במפורש על כך, שיש לראות
את הנאשם מי שכבר בעבר, באותו כתב אישום שכאמור הוגש בזמנו נגדו בבית המשפט המחוזי
בחיפה, כפר בעובדות כתב האישום. לכן נטען שהנאשם השיב לכתב האישום והתוצאה הינה
שאין להסתפק בביטול כתב האישום, אלא יש להורות על זיכויו של הנאשם, זאת לאור הסיפא
של סעיף 94 )א( לחוק הנ"ל "חזר בו לאחר מכן, יזכה בית המשפט את הנאשם מאותו אישום".
4. בסוגיה זו, לאחר שנשמעו טענות בעל-פה של ב"כ הצדדים, על בית המשפט להכריע,
איפוא, מה המשמעות במקרה דנן של משפט חוזר. האם ההליך בפנינו נפתח מחדש בהקראת כתב
אישום ותשובת הנאשם לכתב האישום, ולכן יש לנקוט הצעד לאור הרישא של סעיף 94 )א(,
לחוק הנ"ל, או שבקשת הנאשם ובא כוחו, להורות על זיכוי הנאשם עולה בקנה אחד עם
הוראות הסיפא של סעיף 94 )א( בחוק הנ"ל, ועם הנסיבות. אין חולק כי גם אם יוחלט
לזכות את הנאשם כי אז מדובר בזיכוי "אילם", שמשמעותו אינו דומה כלל לזיכוי לגופו של
עניין, לאחר שמיעת ראיות. "פירושו אינו אלא זה שהנאשם יוצא נקי מהאישום המבוסס על
העובדות המפורשות בכתב האישום, ומעשה בית דין מגן עליו מפני אישום נוסף על סמך אותן
העובדות. אך הזיכוי אינו ממצא שהנאשם לא עשה את העובדות המפורטות בכתב האישום".
)ע.פ. 583/77 מדינת ישראל נגד אמנון אבני פ"ד לב )1( עמ' 472 בעמ' 474(.
ב"כ הנאשם ער לכך ועם זאת עומד על טענתו שיש לזכות את הנאשם. מאידך גיסא, ב"כ
המדינה הדגישה שעמדתה הינה שיש להורות על ביטול כתב האישום, וכי אין ולא תהיה
בהכרעה זו, גם אם לא ייקבע שיש לזכות את הנאשם, כדי לחסום את דרכו של הנאשם בתביעת
פיצויים נגד המדינה בגין מאסרו. אם תוגש עתירה בנושא הפיצויים תהיה למדינה מחלוקת
בעניין זכותו לפיצויים והתנגדות לגופו של עניין, לתשלום פיצויים לנאשם.
5. ההליך שבפנינו הינו משפט חוזר שעליו הוחלט לאור סעיף 31 לחוק בתי המשפט ]נוסח
משולב[ תשמ"ד - 1984, שבו נקבע כי "במשפט חוזר יהיו לבית המשפט העליון, או לבית
משפט מחוזי כל הסמכויות הנתונות לבית משפט מחוזי, במשפט פלילי, והנתונות לבית המשפט
העליון בערעור פלילי, פרט לסמכות להחמיר בעונש" )סעיף 31 )ג((.
התוצאה הינה, איפוא, כי משהוחזר ההליך למשפט חוזר, בפני בית המשפט המחוזי, יש לנקוט
ההליך לאור סדרי הדין במשפט חוזר )תקנה 9 לתקנות בתי משפט )סדרי דין במשפט חוזר(
תש"ז - 1957(. תקנה 9 )ב( קובעת כי "במשפט חוזר בבית משפט מחוזי, לפי בקשת הנידון,
יחולו סדרי הדין הנוהגים בבית משפט מחוזי, בשפיטה על פי כתב אישום ובית המשפט ידון
בדבר כאילו הנידון נאשם בפניו בכתב האישום, שהוגש נגדו בראשונה וכאילו לא הורשע עוד
על כתב האישום".
סדרי הדין במשפט חוזר מצביעים על כך שיש לראות הנאשם כמי שאך עתה לראשונה הוגש נגדו
כתב האישום. לפיכך יש לנקוט בדרך הקבועה בחוק הנ"ל, כשעסקינן בהגשת כתב אישום. אין
ספק שזעקותיו של הנאשם לאורך כל הדרך בדבר חפותו אין לראותן כתגובה לכתב האישום
המונח בפנינו. הוא הדין גם לכפירתו שניתנה בזמנו בבית המשפט המחוזי בחיפה, בכתב
האישום, שהינו אומנם זהה לאישום שבפנינו. אולם הואיל ויש לראות הנאשם כמי שלא הורשע
והוגש נגדו בראשונה כתב האישום, הדרך שנקטה ב"כ המדינה, כשראתה הליך זה כהליך
שמתחיל מחדש, על כל הצעדים שיש לנקוט בו, הינו הצעד הנכון. דהיינו, בטרם הקראת כתב
האישום וקבלת תגובת הנאשם לכתב האישום ניתן לחזור מכתב האישום. לפיכך יש לבטל את
האישום ואין לראות הנאשם כמי שיש לזכותו בזיכוי "אילם", הואיל וטרם הגיב לכתב
האישום.
6. למעשה אם על בית המשפט לראות נאשם שלגביו הוחלט לשמוע שוב את המשפט בדרך של
משפט חוזר, כנאשם שכבר כפר בכתב האישום המקורי, בעת ההליך שהיה בזמנו, כי אז אין
באפשרותו לטעון חלק מהטענות המקדמיות )סעיף 149 לחוק הנ"ל(.
פתיחת המשפט בהתאם לחוק סדר הדין הפלילי הינה בהקראת כתב האישום באוזני הנאשם. אולם
בטרם הנאשם מציג את עמדתו לכתב האישום אם הינו מודה בעובדות כולן, או בחלקן, או
שהינו כופר בעובדות, רשאי הנאשם לטעון טענת פסלות ואינו נזקק לרשות של בית המשפט
לטעון טענות מקדמיות, כגון פגם או פסול בכתב האישום. כמו כן הנאשם רשאי לטעון בשלב
זה, טענות מקדמיות נוספות, שאומנם אין מניעה להציגן בשלב מאוחר יותר של המשפט, אך
מקובל לטעון זאת בטרם החל בית המשפט בשמיעת הראיות כמו, חוסר סמכות עניינית,
התיישנות וכדומה. רק לאחר מתן ההחלטה בעקבות הטענות המקדמיות "ישאל בית המשפט את
הנאשם מה תשובתו לכתב האישום" )סעיף 152 לחוק הנ"ל(.
7. ב"כ הנאשם טען בפנינו כי השלב שבין הגשת כתב האישום לבין תשובת הנאשם הינו פתח
צר שנפתח ונסגר פעם אחת בלבד. לכן כפירת הנאשם שניתנה בזמנו, בבית המשפט המחוזי
בחיפה, שרירה וקיימת גם עתה. אין הדבר כך, הואיל ויש לראות את ההליך של משפט חוזר
כדיון שנפתח מחדש, על כל הצעדים שיש וניתן לנקוט בו.
ב"כ הנאשם הסתמך בטיעוניו על ע.פ. 889/96 מוחמד מאזריב נגד מדינת ישראל פ"ד נא )1(
עמ' 433 בעמ' 445(, שבו נקבע כי כאשר ערכאת ערעור מחליטה לבטל הרשעה ומחזירה הדיון
לערכאה הקודמת לשמיעת ראיות, אם המדינה חוזרת בה מכתב האישום, משמעות הדבר זיכוי.
אולם אין דומה כלל הליך שכזה, בעקבות פסיקה בערעור, שבו הדיון מוחזר לערכאה
הראשונה, לשמיעת ראיות, בהתאם להנחיית ערכאת הערעור, להליך של משפט חוזר, שלגביו יש
הוראות והנחיות מפורשות ומיוחדות, ואין ללמוד גזרה שווה מע.פ. 889/96 הנ"ל לסוגיה
שבפנינו.
באשר לטענות ב"כ הנאשם כי תקנה 9 )ב( לתקנות בתי המשפט )סדרי דין במשפט חוזר(
מתייחסת לכך שיש לדון במשפט חוזר "כאילו לא הורשע עוד על כתב האישום", ולא נאמר
כאילו לא השיב לכתב האישום. ברי שאין להסיק מנוסח זה שיש להשאיר על כנה את תגובת
הנאשם לכתב האישום המקורי, מה גם וב"כ הנאשם מתעלם בטענתו זו מהדברים המפורשים
בתקנה הנ"ל המורים על כך כי "בית המשפט ידון בדבר כאילו הנידון, נאשם בפניו בכתב
האישום שהוגש נגדו בראשונה". כלומר אין לפסוח ולדלג על שלב כלשהו ויש לראות את
ההליך של משפט חוזר כהליך המתחיל מחדש עם הגשת כתב האישום, במשפט חוזר וכל עוד לא
הוקרא כתב האישום ונתבקשה תגובת הנאשם, רשאית המדינה לחזור בה מכתב האישום.
זאת ועוד, על הערכאה שהדיון במשפט חוזר מתקיים בפניה, לשמוע את כל הראיות מתחילתן,
זאת לאחר כפירת הנאשם. בהעדר הסכמה של ב"כ התביעה וב"כ הנאשם לא ניתן לראות את
פרטיכול הדיון או חלק הימנו, בהליך הקודם, כחלק בלתי נפרד מהראיות, בהליך של המשפט
החוזר, למעט זאת שניתן לראות הראיות ופרטיכול הדיון, בהליך הקודם, כאמרות חוץ של
עדים שאפשר להסתמך עליהן, בעת חקירת אותו עד, ואף להציגן כראיה לשינוי גירסה וסתירה
בדברים, ותו לא.
8. ב"כ הנאשם הוסיף טענה חילופית כי אם סדרי הדין במקרה דנן אינם מצביעים על כך
שיש להורות על זיכוי הנאשם "רשאי בית המשפט במשפט חוזר לסטות מסדר הדין הנוהגים
בשפיטה על פי כתב אישום, או בערעור פלילי, הכל כפי העניין, ככל שיש לדעתו צורך בכך
למען עשיית צדק". )תקנה 11 לתקנות בתי משפט )סדרי דין במשפט חוזר((. לדבריו ההליך
שבפנינו הינו המקרה הנכון להכריע משיקולי צדק ולראות הנאשם כמי שכבר השיב לכתב
האישום, זאת הואיל ומדובר בנאשם שהיה צעיר בעת הגשת כתב האישום וחלפו כשלושים שנה
מאז הרשעתו בדין, וההחלטה בדבר משפט חוזר, באה בעת שהוא נאבק גם במחלה קשה. לטענתו
יש לראות בעניין זה את פרשת מע"צ )ת.פ 4063/98 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב מדינת
ישראל נגד גדעון הררי ואח'(. ואת החלטתו של כב' השופט א. משאלי, בהליך של פסיקת
פיצויים בגין מאסרם, לאחר שהוחלט על משפט חוזר, והמדינה חזרה בה מכתב האישום ללא
התנגדות של ב"כ הנאשם. השופט משאלי הדגיש בהחלטתו "רואה אני לנכון לציין כי אני
דוחה את הספק המשתמע אולי מטיעוני המשיבה שחזרה בה מן האישומים בכתב האישום שהגישה
במשפט החוזר, בדבר חפותם של המבקשים וקובע כי הינם זכאים במלוא מובן המילה".
כאמור לעיל, בכל מקרה אין לראות זיכוי בשלב זה, גם אם יוענק לנאשם זיכוי, כזיכוי
במלוא מובן המילה, אלא כזיכוי "אילם" שניתן ללא שמיעת ראיות. לכן גם כלפי כולי עלמא
אין לראות במילה "זיכוי" כזיכוי לגופו של עניין. עם כל זאת, נראה שאין לבחון סוגיה
זו באספקט של "צורך למען עשיית צדק". סטיה מסדר הדין אפשרית לאור תקנה 11 הנ"ל
בהמשך שמיעת הראיות. אולם אם בית המשפט בהליך של משפט חוזר טרם החל בשמיעת הראיות,
אין כל מקום להיזקק לתקנה זו.
לאור כל זאת, יש לקבל את עמדת התביעה ולהורות על ביטול כתב האישום שהוגש נגד הנאשם.
יהודה אברמוביץ, נשיא
סגן הנשיא חיים גלפז:
לאחר שמיעת טענות הצדדים סבור אני כי יש מקום לזכות את הנאשם עמוס ברנס מן האשמה
שיוחסה לו על פי כתב האישום שהוגש נגדו ביום 1.5.75 בתיק בית המשפט המחוזי חיפה
ת.פ. 145/75 בו יוחס לו מעשה רציחתה של רחל הלר ז"ל.
בסיפא להחלטתה של כב' השופטת ד. דורנר בדבר עריכת משפט חוזר נאמר:
"אשר על כן אני מורה על קיום משפט חוזר לעמוס ברנס.
המשפט החוזר יתנהל בבית המשפט המחוזי בנצרת".
השאלה הנצרכת לענייננו היא מאיזה שלב נערך המשפט החוזר, האם מתחילתו וכאילו הוגש
כתב האישום כאן לראשונה, או שמא מן השלב בו יש לשמוע ראיות. או במלים אחרות, האם
עסקינן במי שטרם נשמעה תשובתו לאישום או במי שיש לראותו מעבר לשלב זה.
השאלה קשה ולא ייפלא כי דעותינו חלוקות. המחוקק לא פירש יתר על המידה בנושאים כאלה
ואחרים הנוגעים לשאלת המשפט החוזר, עד שנתכנה בפסק הדין בת.פ.ח. ת"א 885/65, מדינת
ישראל נ. מחמוד פדילה ואח', פס"מ ס"ז 126 בעמ' 134
"כל כך חסכוני עד שלא מצא לנכון לומר מפורשות את הדבר
היסודי ביותר והוא מה דינו של פסק הדין הראשון".
לדעתי העניה, במיוחד בשים לב לנוסח הסיפא להחלטתה של כב' השופטת דורנר, יש לראות את
הנאשם כמי שהשיב כבר לאשמה.
משפט חוזר איננו משפט חדש. הוא מתנהל על פי כתב האישום המקורי. ואכן, המאשימה לא
הגישה כאן כתב אישום חדש אלא הסתפקה בצירופו של כתב האישום המקורי.
בפסק הדין בבית המשפט המחוזי בת"א בת.פ. 885/66 הנ"ל, דברים לענין זה מפי ותיקין
שהם כיין המשומר. כוונתי לחוות דעתם של השופטים ב. כהן ו-ח. אבנור )השופט ב. חלימה
לא התייחס לשאלה זו בחוות דעתו(.
באותו תיק בו נשמע משפט חוזר )אגב, פסק הדין במשפט החוזר ניתן כשמספר התיק זהה
למספר התיק המקורי שעליו הוחלט לקיים משפט חוזר, ואף בכך יש כדי ללמד על צמידות
להליך המקורי( נטען כי יש לראות את פסק הדין שניתן במשפט הראשון כבטל בתוקף החלטת
נשיא בית המשפט העליון לערוך משפט חוזר. בהחלטה זו אף נאמר, בשונה מן ההחלטה שהיא
הבסיס לדיוננו כאן כמצוטט לעיל, כי המשפט "יישמע כולו מחדש".
השופטת אבנור ציטטה את הוראת הסיפא של סעיף 9 )ג( לחוק בתי המשפט דאז) היום סעיף
31( הנוקט לשון זו:
"בית המשפט )במשפט חוזר - ח.ג.( רשאי לתת כל צו הנראה בעיניו כדי לפצות נידון שנשא
ענשו או חלק ממנו ושהרשעתו בוטלה כתוצאה מן המשפט החוזר, או לתת סעד אחר".
שמע מיניה - ההחלטה בדבר עריכת משפט חוזר איננה מבטלת את פסק הדין במשפט הראשון אלא
הסמכות לבטלו מצוייה בידיו של בית המשפט היושב על מדין במשפט החוזר.
ומבקש אני, תוך הסכמה לדעתה ולדעתו של השופט כהן בחוות דעתו ובלשונו המושחזת, ללמוד
כי אם טרם בטל פסק הדין במשפט "הראשון" הרי שאין אנו נמצאים בשלב של תחילת משפט אלא
של המשך משפט.
יתר על כן, מיהו ואיזהו הרשאי לבקש עריכת משפט חוזר? לכך תשובה בסעיף קטן 31 )ב(.
אלה הם הנידון עצמו והיועץ המשפטי לממשלה, ואם מת הנידון - יכולים לבקש זאת בן זוג
וכל אחד מצאצאיו, הוריו, אחיו או אחיותיו.
אשאל ולא אשיב בהיות התשובה ברורה, האם גם אחד מבני משפחתו של הנידון שנפטר יישאל
לתשובתו לאישום?
ובנוסף - חוק בתי המשפט ותקנות סדרי הדין לענין זה מדברים באפשרות של עריכת המשפט
החוזר בבית המשפט העליון ולא בבית משפט מחוזי, כאשר על פי אפשרות זו ניתן שהענין
יידון ללא שמיעת טענות או כאילו יושב בית המשפט כבית משפט לערעורים )ר' סדרי הדין
לענין זה כפי שנקבעו בתקנה 10(.
אין דיון מתחילתו אלא מהמשכו, שמע מיניה - ההרשעה מבוטלת אך לא ההליך הראשון כל עוד
לא בוטל על ידי פסק הדין במשפט החוזר עצמו. ועוד יותר מכך - אף בבית המשפט המחוזי
ניתן בנסיבות מסוימות )כאשר המדובר במשפט חוזר על פי בקשת היועמ"ש לממשלה( לדון
כאילו יושב הוא כבית משפט לערעורים )ר' סעיף קטן 9 )ב( )2( לתקנות(.
מכל האמור לעיל סבור אני כי יש לראות את הנאשם כמי שהשיב לאשמה )ובכפירה מוחלטת
ורועמת כפי שטוען הוא לאורך שנים הרבה( וכי בעקבות חזרתה של המאשימה מן האישום יש
לזכותו בדין.
אך בכך לא סגי - נראה לי כי אף ראוי לזכותו על פי הטענה החילופית שהעלה בא כוחו, זו
הנסמכת על תקנה 11 בתי המשפט )סדרי דין במשפט חוזר( תשכ"ז - 1975 הנ"ל.
שם נכתב כי בית המשפט הדן במשפט חוזר רשאי לסטות מסדרי הדין בשפיטה על פי כתב אישום
או בערעור פלילי, הכל כפי הענין, ככל שיש לדעתו צורך בכך למען עשיית צדק.
ב"כ הנאשם טוען כי במצבו של האיש אשר נושא על גבו חטוטרת של הרשעה בעבירת רצח מזה
קרוב ל - 30 שנה, לאחר ששהה בכלא שנים הרבה, בהיותו חולה ומי שלא חדל מאז תחילת
הפרשה להאבק על זיכויו, יש לאפשר לו אם טענתו הראשונית לא תתקבל, לזכות בחסדי הצורך
בעשיית צדק ולזכותו מטעם זה.
על בסיס טענותיו אלה של ב"כ הנאשם ובשים לב לחלק מטיעוניה של ב"כ המאשימה בבקשתה
לשוב בה מן האשמה ולאור זכותו של הנאשם כי ייקבע אם עשה או לא עשה את המעשה בהליך
שיפוטי, דעתי היא כי יש לזכותו לחילופין, אף מטעם זה.
בטיעוני ב"כ המאשימה בבקשתה לשוב בה מן האישום צויין בין היתר כלדהלן:
"... אך השיקול העיקרי הוא המשאבים האדירים, הזמן וכח האדם שיצריך ניהול משפט חוזר
ממערכת הסובלת מחסור בכוח אדם ושעומס התיקים המוטל עליה הוא עצום. ניהול של משפט
חוזר עלול להסיט משאבי כח אדם מניהול תיקים קיימים, בהם תיקים בהם הנאשמים במעצר".
מול הנימוק שלעיל גוברת בהחלט זכותו של הנאשם שתיקון הטעות יענה על סיום הפרשה
כשאין רצון יותר מטעם המאשימה מן הנימוק העיקרי כאמור להמשיך בהליכים נגדו, לזכאות.
ב"כ המאשימה, כאשר טענה כי יש להסתפק בביטול כתב האישום, השתמשה בביטוי השגור כי עד
מועד מתן תשובת הנאשמים המדינה היא " בעלת הבית" של כתבי האישום, ברצותה חוזרת בה
מן האישומים תוך כדי התוצאה של ביטולם וברצותה אף תוכל לתקנם ללא נטילת רשות בית
המשפט. לי נראה כי על ביתה של המדינה רובצת כאן משכנתא בדמות הנאמר בהחלטתה של
שופטת בית המשפט העליון לערוך משפט חוזר ובגדרם של הנימוקים שהביאו למתן החלטה זו
שעיקרם "פגמים חמורים הרובצים לפתחה של המדינה" ו"עודף מוטיבציה של המשטרה בסגירת
תיק חקירת הרצח - גם במחיר של זניחת האמת".
המלומד פרופ' ש.נ. פלר, במאמרו "הרהביליטזיה מוסד משפטי מיוחד מחוייב
המציאות",משפטים א' )תשכ"ט( 497 אומר, בדונו בשאלת המשפט החוזר אל מול מוסד החנינה,
בין היתר:
"במקרים כאלה תיקון הטעות הינו ענין של זכות הנידון
שבצידה חובת המדינה לטפל בטעות ולהסירה ואילו לגבי
החנינה אין כל זכות לקבלה ולא חובה לנתנה".
אכן ב"זיכוי אילם" המדובר שהרי אין הוא בא לאחר שמיעת ראיות נוסף על אלה שנשמעו עד
עתה והכרעה בדין על בסיסן, אלא כאקט בעל גוון מנהלי - טכני משהו יותר מאשר לעיצומו
של ענין; ובכל זאת, לפחות לצלילו של הביטוי זכאי הנאשם לאור האמור לעיל.
הצעתי, איפוא, כי יש לזכות את הנאשם עמוס ברנס מן הטעם כי ההליך בעניינו עבר זה
מכבר את שלב התשובה לאישום מעצם קיומו של המשפט וסיומו בפסק דין זה שעליו קיים עתה
המשפט החוזר, תוך ביטול פסק הדין הראשון בהחלטה זו, ולחילופין לזכותו בדרך שנתאפשרה
ונראית בעיני ראוייה במקרה זה, בתקנה 11 לתקנות בתי המשפט )סדרי דין במשפט חוזר(
תשי"ז - 1957.
חיים גלפז, סגן נשיא
השופט ניסים ממן:
המחלוקת
1. השאלה העומדת להכרעתנו היא זו: התביעה במשפטו החוזר של הנאשם עמוס ברנס הודיעה
לבית המשפט כי היא חוזרת בה מהאישום של רצח שהוגש נגדו. התביעה טוענת כי על בית
המשפט לקבוע כי כתב האישום מבוטל ואילו הסניגוריה טוענת כי פסק הדין צריך להורות כי
הנאשם זכאי בדין.
מהותו של הליך המשפט החוזר
2. נראה לי כי מן הראוי שנבחן תחילה את מהותו של המוסד המשפטי הקרוי "משפט חוזר".
בנוף המשפטי המוכר לנו. הוא מהווה sui generis נראה כי למן תחילתו ועד סופו הוא
חריג לכלל בדבר סופיות הדיון, הוא קם לתחייה ועומד על רגליו מכוח החלטה מנהלית מעין
שיפוטית של נשיא בית המשפט העליון והוא מתנהל בסדרי דין שונים מהנוהגים בדרך כלל
במשפט פלילי. מטרתו, כפי שכבר נקבע בשורה של החלטות, היא להביא לאיזון הראוי בין
הצורך לתקן עיוותים משפטיים ובין עקרון סופיות הדיון. הפררוגטיבה להורות על קיום
משפט חוזר נתונה בידי נשיא בית המשפט העליון, המשנה לנשיא או שופט אחר שקבע לכך
הנשיא. אמרתי "פררוגטיבה" מאחר שהסמכות מופעלת במנותק ממדרג הערכאות הרגיל. אין היא
תוצאה של ערעור אלא של פניה לנשיא בית המשפט העליון. המשפט החוזר מתנהל לכאורה כמו
הליך פלילי רגיל; אבל לאמיתו של דבר מספר נקודות השוני מול ההליך הרגיל אינו נופל
ממספר הנקודות בהן הם דומים. אבאר את דברי בהמשך, אך מבוקשי הוא לומר כי הניסיון
להסיק מסקנות מעצם ההשוואה בין המשפט החוזר ובין ההליך המשפטי הרגיל מחייב זהירות
רבה, לאור השוני בין תכליותיהם של שני ההליכים.
3. נעשה בשעתו ניסיון לכפור בעצם מהותו של מוסד זה ובחלוקת הסמכויות לפיו. כוונתי
לתפ"ח ]תא[ 885/66 מדינת ישראל נגד פדילה פס"מ סז 126. השופטת אבנור נשארה במיעוט,
אך גם חוות דעת השופט כהן שהביע את דעת הרוב, מכילה קביעות שקשה לי להשלים עימן,
כגון שהחלטת נשיא בית המשפט העליון אינה מבטלת את פסק הדין המרשיע אלא לכל היותר
מורה על עריכת משפט חוזר. ומי הוא המכריע בגורלו של פסק הדין הראשון? לדעת השופט ב'
כהן בית המשפט הדן באישום מחדש הוא המוסמך לכך. פירושו של דבר שאם ימצא בית המשפט
בגלגול השני כי "הראיות החדשות" שבגינן הוחלט על קיום משפט חוזר אינן חדשות כלל
ועיקר, או שסתם לא הוגשו לבית המשפט, ]למשל משום שמלכתחילה לא רצו בהגשתן אלא
בהחלפת המותב באחר שאפשר ויעריך את הראיות מחדש[, הרי בית המשפט הדן באישום בשנית
רשאי ואף חייב לחזור ולאשר את פסק הדין הראשון ולראותו כאילו לא בוטל מבלי לדון כלל
בראיות שהובאו בפניו, ואפילו אינו חייב לבחון את מהימנותן ומשקלן.
4. אין זה המצב המשפטי הנכון, כפי שפורש בידי בית המשפט העליון. ראשית, אביא את
דברי הנשיא ברק על אופיו של המשפט החוזר כפי שנכתבו במ"ח 7929/96 אחמד כוזלי ו-4
אח' נגד מדינת ישראל פ"ד נג]529 ,]1 בעמ' 566:
65". טרם אעבור לפרוט הנימוקים הספציפיים העומדים ביסוד החלטתי זו, אבקש להעיר שתי
הערות. הראשונה, עניינה היחס שבין ההחלטה על עריכתו של משפט חוזר לבין משפט חוזר
עצמו. על פי תקנה 9)ב( לתקנות בתי המשפט )סדרי דין במשפט חוזר(, התשי"ז-1957, אם
הוחלט על עריכתו של משפט חוזר בפני בית משפט מחוזי, ידון בית המשפט בדבר "כאילו
הנידון נאשם בפניו בכתב האישום שהוגש נגדו בראשונה וכאילו לא הורשע עוד על כתב
האישום כאמור". כלל זה, טעמיו בצידו. אכן, משעה שהורה הנשיא על משפט חוזר בפני בית
אין עוד להסתמך על "De Novo". המשפט המחוזי, יש לפתוח את ההליך מחדש. זהו הליך
הרשעת המבקשים או על הממצאים והמסקנות שהוסקו נגדם. הנה כי כן, בהחלטה על קיומו של
משפט חוזר אין משום קביעה כי המבקשים זכאים. אין בה גם קביעה כי המבקשים אשמים. יש
בה קביעה, כי נפל בהרשעתם של המבקשים פגם המצדיק משפט חוזר".
5. אי אפשר להביע בצורה ברורה יותר את הרעיון כי הנדון שזכה למשפט חוזר אינו בבחינת
זכאי, אך גם אינו אשם. הרשעתו בוטלה, אך עדיין לא זוכה או הורשע בשנית. אילו הדין
היה כפי שסבר בית המשפט המחוזי בתל אביב היה הנשיא ברק מנחה את בית המשפט המחוזי
שהנדונים הם עדיין בחזקת מורשעים. להפך: הוא אומר במפורש כי -
"כשלעצמי סברתי, לכתחילה, כי די יהא בהחלטה על קיומו של משפט חוזר מבלי לנמקה, הכל
בכדי להבטיח כי משפטם החוזר של המבקשים יחל מבראשית" ]שם, בעמ' 566[.
6. שנית, במשפט החוזר באותה פרשה ]תפ"ח )תל-אביב-יפו( 5052/99 מדינת ישראל נגד אחמד
מזייד, תק-מח 1334 ,)1(2002[ מסתיימת הכרעת הדין במילים אלה: "אנו מרשיעים את
הנאשמים בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום" ולא "אנו משאירים את הכרעת הדין הקודמת על
כנה" וכיוצ"ב.
שלישית, לא הייתי מעלה על הדעת שקיימת אפשרות שבית המשפט השומע את המשפט החוזר יקבל
החלטה שתסכל או תבטל למעשה את החלטת נשיא בית המשפט העליון. הכיצד? לשיטתם של
השופטים בפרשת מדינת ישראל נגד פדילה הנ"ל בית המשפט השומע את המשפט החוזר ייקבע,
בניגוד לקביעת נשיא בית המשפט העליון, כי הנאשם יכול היה להביא במשפט הראשון את
הראיות "החדשות" ובשל כך בלבד יחזור ויתן אותה הכרעת דין מרשיעה שניתנה בראשונה.
רביעית, אין להסיק מהאמור בסעיף 31]ג[ לחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[ תשמ"ד - 1984
]להלן - חוק בתי המשפט[ כי עד שלא החליט בית המשפט במשפט החוזר לבטל את פסק הדין
המרשיע הרי הוא עומד על כנו. נאמר שם כי -
"בית המשפט רשאי לתת כל צו הנראה בעיניו כדי לפצות נידון שנשא עונשו או חלק ממנו
ושהרשעתו בוטלה כתוצאה מן המשפט החוזר, או לתת כל סעד אחר".
7. חברי השופט גלפז סבור לאור הוראה זו כי עד שלא ניתן פסק הדין השני, פסק הדין
הראשון בעינו עומד ומכאן הוא מסיק שהמשפט כבר אינו נמצא בראשיתו אלא בהמשכו. דעתי
שונה. בביטוי "המשפט החוזר" בסעיף 31]ג[ לחוק בתי המשפט מתכוון המחוקק לכלל ההליך,
החל מהגשת הבקשה להרשות משפט חוזר ועד לפסק הדין הסופי. כפי שעולה מדברים שהובאו
לעיל המשפט מתחיל מבראשית, והכרעת הדין אינה קיימת עוד מרגע שהוחלט על משפט חוזר.
כלום יעלה על הדעת שכבר בשלב זה זכאי הנדון לפיצויים? ודאי שלא, לצורך הפיצויים
]ולצורך זה בלבד[ הכרעת הדין ]הראשונה[ נחשבת כמבוטלת רק משייקבע בהכרעת הדין השניה
כי הנדון אכן זכאי ובמידה שנקבע. רק עם הזיכוי במשפט החוזר נוכל לומר כי העונש
שהנדון נשא היה לשווא והוא זכאי לפיצויים. רק הזיכוי במשפט החוזר יכול להביא למסקנה
כי ההרשעה הראשונה חסרת יסוד. אין לעניין זה כל השלכה לשאלה מתי נחשב פסק הדין
המרשיע הראשון מבוטל.
זאת ועוד: בחינתה של גישה זו בהיבטים אחרים של ההליך הפלילי תראה כי היא שגויה.
אם אכן נמצאים אנו בשלב שלאחר הרשעת הנאשם ]בהליך הראשון[ ולקראת אפשרות ביטול
ההרשעה ]בפסק הדין במשפט החוזר, אם יתנהל[, כיצד ניתן, בכלל לחזור מן האישום ]ואחת
היא אם מדובר בביטול או בזיכוי[ שהרי חזרה מאישום אינה אפשרית לאחר ההרשעה. ועיקר
הקושי הוא בכך: ייצא שחזרתה בה של התביעה מהאישום ]בהנחה שהיא אפשרית[ תביא לא
לביטול האישום ]או לזיכוי[ אלא להשבתה של ההרשעה הראשונה על כנה ולסיכול הליך המשפט
החוזר כליל ונמצא שמקום שהתביעה מבקשת לברך היא נמצאת, לא עלינו, מקללת.
8. מה מעמדו של הנדון בתקופת הביניים בין ההחלטה על עריכת משפט חוזר ובין התחלת
משפטו בבית המשפט המחוזי? ממתי נחשב הנדון כמי שלא הורשע עוד? נראה לי כי למן מתן
ההחלטה על ידי בית המשפט העליון הנדון הוא בבחינת מי שכתב אישום המקורי תלוי ועומד
נגדו, ואיננו מורשע בדין. על מצב הביניים בפרשתנו ראו להלן בפסקה 18.
התנהלות המשפט החוזר בבית המשפט
9. בדברים עד כה בקשתי להראות כי לידתו של המשפט החוזר היא בהוראות יוצאות דופן
המביאות להקמת מוסד יוצא דופן. גם התנהלותו של ההליך כפי שנקבעה בחוק בתי המשפט
ובתקנות בתי המשפט ]סדרי דין במשפט חוזר[ תשי"ז-1957 ]להלן - התקנות[ אינה רגילה.
משפט חוזר הוא אך לכאורה משפט רגיל. תקנה 9)ב( לתקנות מורה כי במשפט חוזר בבית משפט
מחוזי לפי בקשת הנידון, יחולו סדרי הדין הנוהגים בבית משפט מחוזי בשפיטה על פי כתב
אישום. האומנם? מיד בהמשך מפורטת שורה של הוראות המראות כי המשפט החוזר אינו דומה
בכל למשפט רגיל.
א. במשפט חוזר אפשר והנאשם אינו נוכח שכן נפטר בינתיים. הוראה זו עומדת בניגוד
להוראת סעיף 126 לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח חדש[ תשמ"ב - 1982 ]להלן - החסד"פ[
לפיה "באין הוראה אחרת בחוק זה לא יידון אדם בפלילים אלא בפניו". ]סעיף 236 לחסד"פ
קובע כי אם נפטר אדם ייפסק כל הליך פלילי נגדו. בהקשר זה יש מקום למחשבה האם המשפט
החוזר הוא לכל דבר ועניין הליך נגד הנדון[. מקום שמשפט חוזר מתנהל בהעדר הנדון משום
שנפטר, איני רואה מניעה שההוראות השונות הנוגעות לנדון יחולו על קרוביו לרבות
ההוראה בדבר מתן מענה לאישום. ]ראו הגדרת המונח "הנדון" בתקנות שהיא "אדם שהורשע,
ואם נפטר - בן-זוגו או כל אחד מצאצאיו, הוריו, אחיו או אחיותיו"[. ברי כי קרובו של
הנדון לא ישא בעונש במקומו, אם יורשע הנדון שוב.
ב. במשפט חוזר המתקיים בבית המשפט העליון רשאי בית המשפט העליון לפי תקנה 1[10[
לתקנות לפסוק על פי הבקשה, חוות הדעת והמסמכים האמורים בתקנות 2 ו-3, ללא שמיעת
טענות בעל-פה, לבטל את פסק-הדין ולזכות את הנידון מהעבירה שהורשע בה. הליך מעין זה
אינו מוכר בחסד"פ.
ג. אם ברישא לסעיף 31]ג[ לחוק בתי המשפט נאמר כי "במשפט חוזר יהיו לבית המשפט
העליון או לבית משפט מחוזי כל הסמכויות הנתונות לבית משפט מחוזי במשפט פלילי
והנתונות לבית המשפט העליון בערעור פלילי", הרי הסיפא מוציא מגדר "כל הסמכויות" את
הסמכות להחמיר בעונש. אין זה אם כן הליך פלילי רגיל.
ד. כאשר המשפט החוזר מתנהל לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, יראו את היועץ המשפטי
לממשלה כאילו היה רשאי לערער על הרשעת הנידון. וממתי רשאי היועץ המשפטי על פי חסד"פ
לערער על הרשעת הנדון?
10. התקנות עושות שימוש בתיבה "כאילו" לצורך תיאור הליך בירור המשפט החוזר ]תקנות
9]ב[, 9]ג[]2[10 ,]2[. "כאילו" אינו אלא "כמו אילו", כלומר, התקנות מבקשות לשוות
להליך איפיונים שאינם קיימים בו ולראותם כאילו ישנם. התקנות מבקשות לשוות ככול
האפשר למשפט החוזר אופי של משפט חדש, אך הבעייה היא שאין זה משפט חדש אלא משפט
חוזר. הדרך לשוות זאת היא על ידי נקיטת התיבה "כאילו".
נבחן לצורך זה את תקנה 9]ב[ לתקנות. נאמר בה כי -
")ב( במשפט חוזר בבית משפט מחוזי, לפי בקשת הנידון, יחולו סדרי הדין הנוהגים בבית
משפט מחוזי בשפיטה על פי כתב אישום; ובית המשפט ידון בדבר כאילו הנידון נאשם בפניו
בכתב האישום שהוגש נגדו בראשונה וכאילו לא הורשע עוד על כתב אישום כאמור".
אפתח ב"כאילו" השני. בית המשפט מצווה לדון באישום כאילו הנאשם לא הורשע עוד. המצב
האמיתי הוא שהנאשם כבר הורשע. המצב המדומה הוא שהנאשם עדיין לא הורשע. הצורך להיזקק
להדמייה נובע מכך שההרשעה לא בוטלה באופן פורמלי בידי ערכאת הערעור וגם לא בידי
נשיא בית המשפט העליון, אם כי אינה קיימת מבחינה משפטית. ההחלטה לקיים משפט חוזר
יוצרת מצב כאילו ההרשעה בוטלה כדרך שמבטלים הרשעה בהליך שיפוטי ערעורי רגיל. אלמלא
הוראה זו ניתן היה לחשוב שהמשפט מתנהל על רקע ההנחה שהנדון עדיין מורשע. לכן סבורני
כי הצעתו של השופט גלפז בסוף חוות דעתו שנכריז על ביטולו של פסק הדין הראשון אינה
נחוצה. פסק הדין הראשון כבר נחשב כמבוטל בעצם ההחלטה לקיים משפט חוזר.
ה"כאילו" הראשון נוגע לענייננו ועל פרשנותו חלוקים הצדדים. נאמר ברישא לתקנה 9]ב[
כי בית המשפט ידון בדבר כאילו הנידון נאשם בפניו בכתב האישום שהוגש נגדו בראשונה.
מה המצב שהתקנה מבקשת לדמות? עו"ד וינר, ב"כ הנאשם, טוען כי התיבה "בראשונה"
מתייחסת למילה "כתב אישום" ויש לקרוא את ההוראה כך: "כתב האישום שהוגש בראשונה".
פרשנות זו אינה נראית לי כלל. אין בפנינו שני כתבי אישום על מנת שנידרש להבחין בין
מה שהוגש ראשון ובין מה שהוגש שני. חברי הנשיא אברמוביץ סבור כי התיבה "בראשונה"
שבסעיף 9]ב[ אומרת לנו כי "יש לראות את הנאשם כמי שאך עתה לראשונה הוגש נגדו כתב
האישום". לדעתי לפי פרשנות זו כתב האישום נחשב כאילו הוגש עכשיו, והדבר עלול לעורר
טענת התיישנות, למשל.
11. מה שאינו אמיתי במציאות של המשפט החוזר הוא שהנדון עומד לדין על פי כתב האישום
שבתיק בפעם הראשונה. לאמיתו של דבר הוא עומד לדין על פיו בפעם השניה. נמצאנו למדים
שהתקנה מבקשת לומר שיש לראות את הנאשם כאילו הוא עומד לדין עכשיו בפעם הראשונה.
פרשנות זו עולה בקנה אחד עם הדברים שהובאו לעיל בדבר אופיו של המשפט החוזר כהליך
המתנהל מבראשית. היא גם נוגעת לשאלה שבמחלוקת - באיזה שלב נמצא ההליך עתה.
נמצא שבחלק משלביו המשפט החוזר מתנהל כמשפט המתחיל מלכתחילה; בחלק אחר מתנהל ההליך
על רקע ההנחה שהנדון עדיין בחזקת מורשע. ההשוואה עם סדרי הדין הרגילים בחסד"פ אינה
מובנת מאליה. החסד"פ הוא דרך המלך, אך אינו הדרך היחידה.
המשפט החוזר מתנהל מבראשית
12. במשפט החוזר המתנהל בפנינו עלינו לראות את הנאשם כאילו עומד לדין לראשונה על פי
כתב האישום. פירושו של דבר, כי על המשפט להתחיל מבראשית, מהתחלה; יש גם לקיים את כל
ההליכים הקשורים בכך לרבות הקראת כתב האישום. אין בחוק בתי המשפט ובתקנותיו שום דבר
העומד בניגוד לגישה זו. יתכן למשל שהנאשם ינצל את ההזדמנות שכתב האישום מוקרא בפניו
]כאילו זו ההקראה הראשונה[ ויטען טענות שבשעתו לא טען, כגון פסול בכתב האישום,
התיישנות, כתב האישום אינו מגלה עבירה וכו'. על פי הגישה שאני נוקט בה אין כל מניעה
לעשות כן. נניח שאחד הפגמים בהליך הראשון שבגינם הוחלט על משפט חוזר, הוא אי העלאת
טענות טרומיות. האם יש הצדקה למנוע עכשיו מהנאשם לעוררן במסגרת ההקראה החדשה? אפשר
גם שבינתיים מבקש הסניגור לעורר טענה טרומית שבהליך הקודם לא הועלתה. אינה מוכרת
לנו האפשרות לקיים משפט חוזר "מצומצם" או חלקי או שיתחיל בשלב מסויים דווקא, או
שיגע בחלק מנושאיו הכרעת הדין הראשונה. משפט חוזר הוא תמיד מבראשית. ההקראה הקודמת
כמו התשובה הקודמת לאישום, אינן תופסות במשפט החוזר. הן נעשו במסגרת אחרת ובפני
מותב אחר ואינן אלא חלק מההיסטוריה ולא יותר מזה.
13. על פי אותה גישה אין מניעה שכתב האישום המקורי, שעל פיו הועמד הנאשם לדין
והורשע בפעם הראשונה, יתוקן לבקשת התביעה. יתכן שמספר התיק יישאר בעינו ]אם הדיון
מתנהל באותו בית משפט[ וככול הנראה גם כתב האישום המקורי יישאר בעינו. אך, התחלה
מבראשית פירושה גם שקיימת אפשרות לתקן את כתב האישום. גם אין מניעה שתיוחס לנדון
עבירה חמורה יותר ממה שיוחסה לו בשעתו, אלא שלא ניתן יהיה להטיל עליו עונש חמור
יותר ממה שהוטל בשעתו. לאור השלב ההתחלתי של ההליך התביעה אינה זקוקה לאישור בית
המשפט לתקן את כתב האישום.
חשיבותה של הקראה
14. לא חוק בתי המשפט ולא התקנות מתייחסים לשאלת ההקראה ונראה כי הטעם לכך הוא
כפול:
א. ההנחה היא שהנדון כופר באשמתו והרי לשם כך יזם את הליך המשפט החוזר המיועד להביא
לזיכויו;
ב. נשיא בית המשפט העליון מחליט על משפט חוזר מתוך הנחה שהוא יתקיים ולא מתוך ידיעה
מראש שהתביעה תבקש לחזור בה מן האישום.
ואולם ההקראה היא חלק בלתי נפרד מן ההליך הפלילי והשלכותיה אינן מבוטלות. המחברים
שלגי וכהן בספרם "סדר הדין הפלילי" מהדורה שניה, אומרים בעמ' 254:
"משהשיב הנאשם על האישום, שוב אין דרך להחזיר לאחור את גלגל הדיון באופן שהנאשם
יחזור בו מן הכפירה והתובע יחזור בו מן האישום, על מנת שחזרתו של התובע תביא לביטול
האישום ולא לזיכוי. נאשם רשאי בכל שלב להודות בעובדות שבתשובתו לאישום לא הודה בהן,
אך אין בכך כדי לאיין כלא היתה את העובדה שכבר השיב לאישום. בהסכמת התובע והנאשם
רשאי בית המשפט לבטל אישום בכל עת עד להכרעת הדין ודין הביטול יהיה כדין ביטול לפני
תשובת הנאשם לאישום ]סעיף 94]ב[ לחסד"פ[. אישום שכך בוטל לא יוגש מחדש אלא באישור
היועץ המשפטי לממשלה ומטעמים מיוחדים שיירשמו".
החזרה מן האישום
15. הדרך הקבועה בסעיף 94]ב[ לחסד"פ אינה מעשית מן הטעם שהסניגוריה לא תתן את
הסכמתה. אולם התביעה מבקשת לעשות שימוש בסמכותה לפי סעיף 94]א[ רישא לחסד"פ ולחזור
בה מן האישום לפני המענה לאישום. סמכות זו היא אוטונומית ואינה טעונה הסכמת הנאשם.
האם יש דבר בסעיף 31 לחוק בתי המשפט או בתקנות היכול להתפרש כשולל את סמכותה הטבעית
והכללית של התביעה לחזור בה מן האישום? לכאורה התשובה שלילית. עם כל חריגותו
ודימויו התיאורטיים המשפט החוזר הוא עדיין משפט פלילי על פי כתב אישום בבית משפט
מחוזי. הוא מתנהל בפני בית המשפט בידי התביעה מול הנאשם וההגנה בהתאם לחסד"פ, תקנות
משפט חוזר ודיני הראיות הרגילים ]כפוף לכל ההסתייגויות שהעליתי לעיל וכפוף לסייג
בדבר צדק שאדון בו בפיסקה 27 להלן[. זכותה של התביעה לחזור בה מן האישום קבועה
בסעיף 94 לחסד"פ על מגוון האפשרויות שבו. בכל הליך פלילי רגיל סמכויותיה לפיו
עומדות וקיימות. מקום שתקנת הציבור מחייבת חזרה בה של התביעה מהאישום היא רשאית
לעשות כן, ואיני רואה הוראה בדין כלשהו היכולה למנוע ממנה להשתמש בסמכותה. מאחר
שקבעתי לעיל שהנדון נחשב כאילו עומד לדין לראשונה, הסמכות לחזור בה מן האישום עומדת
לה לתביעה גם בשלב שלפני ההקראה. והתוצאה המתבקשת, לכאורה, היא ביטול כתב האישום.
16. מה נשתנה המשפט החוזר ממשפטים רגילים? חלק מההבדלים כבר פירטנו לעיל, אך את
העיקר בהם לא אמרנו והם שניים.
ראשית, בניגוד למשפטים פליליים רגילים, חופש הפעולה של התביעה שלא להמשיך במשפט
החוזר מוגבל במובן זה שההחלטה לקיים משפט חוזר כמוה כהוראה של בית המשפט העליון לא
רק לראות את ההרשעה כאילו בוטלה, אלא גם להמשיך בהליך, לעיתים קרובות גם נגד עמדתה
של התביעה, כפי שקרה במקרה שבפנינו. ההוראה לפתוח במשפט חוזר מיועדת בראש ובראשונה
לאפשר לנדון להוכיח את חפותו וכפועל יוצא מכך לאפשר לתביעה להביא בשנית להרשעתו.
השופטת דורנר קבעה בסוף ההחלטה בעניינו של הנאשם: "אני מורה על קיום משפט חוזר
לעמוס ברנס" ואף הורתה כי המשפט יתנהל בבית משפט זה. הנשיא ברק בפרשת אחמד כוזלי
ואח' נגד מדינת ישראל קובע בסוף החלטתו: "התוצאה הינה, איפוא, זו שהנני מורה על
קיומו של משפט חוזר. הוא יתנהל בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו".
אין זה מובן מאליו שהתביעה, הרואה עצמה, בצדק בדרך כלל, כשולטת בכתב האישום, תהיה
חופשית להמרות את הוראתו של בית המשפט העליון. האם יש לה שיקול דעת שלא להתחיל
במשפט החוזר? אני חושש שהתשובה שלילית, ולא רק מפני כבודו של בית המשפט העליון, אלא
גם מטעם מעשי מובהק: החלטת בית המשפט העליון לקיים משפט חוזר ביטלה את ההרשעה
הראשונה. כתב האישום עדיין תלוי ועומד בבית המשפט והתביעה בתור מי שמופקדת על ניהול
המשפטים הפליליים אינה רשאית להזניחו.
לעולם אין שואלים את התביעה על מה ולמה היא מבקשת לחזור בה מן האישום, לא לפני
ההקראה ולא לאחריה. בשיטת המשפט האדברסרית שלנו בית המשפט אמור לכבד את רצונה של
התביעה. יש צדק בדברי עו"ד ברזילי כי התביעה היא "בעלת הבית" של כתב האישום, אולם
לדעתי, במשפט החוזר הסמכות מוגבלת עד מאוד.
17. שנית, ובכך נשתנה המשפט החוזר ממשפטים פליליים רגילים, במשפט רגיל, לא יוכל
הנאשם ולרוב גם לא ירצה להתנגד לביטול כתב האישום, גם ביודעו שהוא עלול להיות מוגש
שוב. מוטב שאין כתב אישום תלוי ועומד על ראשך משתלוי ועומד. לא כן במשפט חוזר. בשלב
זה של הדיון, שנים לאחר ההרשעה ולעיתים לאחר ריצוי כל העונש או חלקו, הנדון, יותר
מאשר התביעה מעוניין להמשיך בהליך. כמו לפרולטריון, אין לו לנדון מה להפסיד מלבד את
כבליו, ובמקרה זה את אות הקלון שהטילו בו 8 שנות מאסר והרשעה שבוטלה. העונש שיוטל
עליו ממילא לא יהיה חמור יותר, ואם כבר נשא את עונשו, הזיכוי המלא הוא הדבר הסביר
ביותר שהוא יכול לצפות לו ולשם כך יש לו עניין רב בהמשכת הליך. ככול שהדבר נראה
אבסורדי, ביטול כתב האישום בשלב שלפני הקראה במשפט החוזר פוגע בנאשם לא פחות מאשר
מועיל לו. הוא אמנם צפוי להיות מורשע בשנית ולהידון שוב למאסר עולם, אך ניתנת לו
הזדמנות בלתי חוזרת להוכיח את חפותו.
המחלוקת בין הצדדים כאן אינה נוגעת באמת לשאלת ההקראה או הכפירה. ראוי שנאמר את
הדברים בגלוי: אילו נעשתה הקראה, אין לאיש ספק מה היתה תשובת הנאשם. במשפט הראשון,
בבית המשפט המחוזי בחיפה, טען הסניגור בשמו של הנאשם: "אני מוותר על הצורך בהקראת
כתב האישום. הנאשם מבין את תוכן כתב האישום והוא כופר בעובדות". והנאשם מצידו נשאל
וענה: "אני מבין את תוכן כתב האישום ואני כופר בכל". אז, להקראה לא נודעה כל חשיבות
בעיני הנאשם. כך, יש להניח, היה קורה אילו ביקשנו לקרוא את כתב האישום. ההקראה היא
אך ענין טכני בנסיבות הפרשה שבפנינו. שהרי, אם יש בפי הסניגור טענות טרומיות הוא
יוכל להעלותן גם בשלב מאוחר יותר, אך מה בצע בטענות טרומיות אם בלאו הכי מובטח לו
מראש כי כתב האישום יבוטל? המאבק על ההקראה המתחולל בפנינו אינו אלא הניסיון האחרון
של הנאשם להשיג את התוצאה של זיכוי ולו גם הזיכוי הפורמלי. יהא רצונו של הנאשם לקבל
פסק דין המזכה אותו מכל אשמה לאחר בירור המשפט לגופו נחוש ככול שיהא, אין ביכולתו
המשפטית לאכוף את רצונו ואין הוא יכול לכפות על התביעה להמשיך במשפט שטובת הציבור
תומכת בהפסקתו. הזיכוי "האילם" הוא המירב שניתן להשיג בנסיבות אלה, וגם זה נשלל
ממנו.
18. ראוי לציין את סדר פתיחת התיק בפרשה זו היכול להשליך על הענין כולו: החלטה
לקיים משפט חוזר ניתנה ביום 14.3.02. המסמך הראשון שהוגש לבית המשפט היה בקשתו של
הסניגור עו"ד קובו לקבוע מועד לדיון בפני המותב. בשלב זה טרם הוגש לבית המשפט כל
כתב אישום. ביום 12.9.02 הגישה עו"ד ברזילי הודעה בדבר חזרה מהאישום, אך גם אז כתב
האישום טרם הונח על שולחננו. רק ביום 19.9.02 הוגש לבית המשפט כתב האישום ]המקורי[.
נראה בעליל כי הנאשם הוא זה שדחק להתחיל בבירור המשפט החוזר ואילו התביעה השהתה את
הגשת כתב האישום למעלה מחצי שנה לאחר החלטת השופטת דורנר. מה היה הנאשם יכול לעשות
אילו השהתה התביעה את פתיחת התיק למשך תקופה ממושכת מאוד? האם זכותו למשפט חוזר
ניתנת לסיכול על ידי אי הגשת כתב אישום או חזרה ממנו? אני מסכים בנקודה זו לדברי
פרופ' פלר במאמר שאוזכר בחוות דעתו של חברי השופט גלפז כי "תיקון הטעות הינו ענין
של זכות הנדון שבצידה חובת המדינה לטפל בטעות ולהסירה..".
19. ב"כ המאשימה הודיעה לבית המשפט כי חזרתה בה מן האישום אינה נובעת מחולשת הראיות
שנאספו, גם לאחר שנתכרסמו במשך השנים. עדיין יש באמתחתה, כך טענה עו"ד ברזילי,
ראיות טובות לכאורה. ייאמר כי סגן הסניגור הציבורי הארצי עו"ד ווינר, לא טען כי
אמירה זו חסרת בסיס. הוא יצא חוצץ נגד הכפילות העולה מדברי ב"כ התביעה, שמצד אחד
טוענת כי יש ראיות לכאורה להוכחת האישום ומצד שני נמנעת מלהמשיך בבירור האשמה עד
תום.
20. הנחתי היא כי ההחלטה לחזור מן האישום גמלה בלב ב"כ המאשימה רק לאחר ההחלטה בבית
המשפט העליון. לכן, איני רואה סתירה בין עמדתה של התביעה בבית המשפט העליון כאשר
התנגדה לקיום המשפט החוזר לבין עמדתה היום שאין מקום להמשיך במשפט מטעמים של תקנת
הציבור. למען הסר ספק אומר כי מקובלת עלי עמדת התביעה כפי שהושמעה מפי עו"ד אפרת
ברזילי, כי אין שום אינטרס ציבורי להמשכת ההליך הפלילי נגד הנאשם. נימוקיה פורטו
בטיעון בפנינו בכתב ובעל פה וחברי בחוות דעתם חזרו עליה וגם אני לא מצאתי בהם מתום.
21. במשפטים אחרים בהם המאשימה חוזרת בה מן האישום בשלב שלפני ההקראה, הדבר נעשה
בדרך כלל לשם שקילה מחדש של הצורך בהגשת כתב האישום, הגשתו בבית משפט אחר,
המתנה עד שעד פלוני יהיה כשיר או נכון להעיד וכו'. בדרך כלל האפשרות שכתב
האישום יוגש מחדש היא יותר מאשר צפויה; היא כמעט ודאית, במיוחד כאשר מדובר בעבירה
חמורה. בפרשתנו, הגם שאיש אינו מודה בכך, הכל מבינים והכל יודעים כי כתב האישום נגד
הנאשם, משיבוטל, לא יוגש עוד לעולם. ביטול כתב האישום אינו תוצאה של רצון לחדשו
במתכונת אחרת. אני משוכנע כי נימוקיה של התביעה לחזרתה בה מן האישום הם כשרים,
ואמיתיים וההחלטה לחזור מן האישום נתקבלה בתום לב. אולם אינני סבור כי הדרך שנבחרה
לשם סיום ההליך - ביטול האישום ולא בקשה לזכות את הנאשם - היא ראוייה. אנו,
כבית המשפט השומע את המשפט החוזר אמורים לספק את המסגרת המשפטית הנאותה לתוצאה
שלדעתנו היא הראוייה.
איזון אינטרסים
22. הצדדים הציגו בפנינו, למעשה, את ההתנגשות האמיתית שבין שני אינטרסים: האינטרס
של הנאשם לשאוף להגיע לזיכוי מחד גיסא, והאינטרס של הציבור שלא להמשיך בהליך, מאידך
גיסא. האינטרסים יחיו זה בצד זה בהרמוניה כמעט מלאה, אם תסכים התביעה לזיכוי הנאשם
לפי סעיף 94]א[ סיפא. האינטרס של הנאשם אמנם לא יגיע לסיפוק מלא שהוא זיכוי מלא
בעקבות בירור האשמה, אולם סיפוק חלקי כזה הוא הכרח בל יגונה נוכח ההתנגשות בין
האינטרסים.
לדעתי, האינטרס שמדובר בו אינו רק של הנאשם באופן אישי. במידה לא מבוטלת קיים גם
אינטרס של הציבור עצמו לברר את הסיבות שהביאו לכלל ההרשעה שבוטלה. הא ראיה, שלעיתים
היוזמה למשפט חוזר אינה באה מהנדון אלא מהיועץ המשפטי לממשלה. לכן בירור המשפט
לגופו לאחר שהוחלט על קיום משפט חוזר הוא אינטרס של הציבור, לא פחות משל הנאשם.
חזרתה בה של התביעה מהאישום על דרך של ביטול כתב אישום לפני ההקראה מביאה לפגיעה לא
מאוזנת באינטרס של הנדון ובאינטרס הציבור גם יחד.
חוסר האיזון בולט במיוחד נוכח שני אלה:
א. התביעה אינה אנוסה לבחור בין זיכוי לבין בירור המשפט, שלשניהם היא מתנגדת. עומדת
בפניה הדרך לבטל את כתב האישום ולזכות את הנאשם וזו אופציה שתביא לסיפוק חלקי של
האינטרס שהיא מייצגת. מה שהיא מציעה לנאשם הוא אי סיפוק מלא של האינטרס שלו;
ב. בניגוד לכוח המשפטי שיש בידי התביעה להביא להפסקת בירור המשפט החוזר על ידי
חזרתה בה מהאישום, אין בידי הנדון הכוח לכפות את המשפט החוזר, חרף העובדה שבית
המשפט העליון הורה לקיימו. ככול שהוכח בפנינו, מה שפיעם בנאשם כל העת הוא הרצון העז
להשיג משפט חוזר שהוא, לכל היותר, הסיכוי היחיד להשיג זיכוי מלא. לא התרשמנו שהוא
נסוג בו מיעד זה. נטען בפנינו כי הנאשם עצמו הביע את רצונו שהמשפט החוזר לא יתנהל
לגופו. לדעתי, משקלה של עמדה זו במכלול שיקולי התביעה לחזור בה מן האישום אינו רב,
ונראה כי ההחלטה היתה נשארת בעינה גם אילו עמד הנאשם בתוקף על בירור המשפט מחדש.
התביעה לא טענה כי אילו עמד הנאשם על קיום המשפט החוזר היתה מסכימה לכך ומוותרת על
שלל הנימוקים בעד הפסקת ההליך. גם לנאשם, כמו לציבור, מותר לגלות "חוסר עניין"
בשמיעת המשפט, ואין הדבר מעיד כמלוא הנימה על הסכמה לוותר על הזיכוי הפורמלי.
עמידתו עכשיו על הזיכוי הפורמלי היא תולדה של מה שנכפה עליו - ביטול כתב האישום.
לדעתי, זיכוי הנאשם בעקבות החזרה מהאישום יקטין את הפגיעה באינטרס של הנאשם ושל
הציבור לברר את האמת. אני מבקש כאן להסתייג מחוות דעתו של השופט גלפז הסבור כי בין
השיקולים מדוע יש לזכות את הנאשם מותר לכלול את הפגמים בחקירת הרצח. השופטת דורנר
דיברה על "עודף המוטיבציה של המשטרה בסגירת תיק חקירת הרצח - גם במחיר של זניחת
האמת" וכי "בהליך הרשעתו של ברנס נפלו פגמים חמורים. שוכנעתי, כי בפגמים אלו,
הרובצים לפתחה של המדינה ... די כדי להורות על קיום משפט חוזר". אך, דברים אלה
נוגעים לשלב ההחלטה לקיים משפט חוזר ולא לשלב ההחלטה כיצד לסיים את ההליך. אין
להסיק מהם דבר לעניין אשמתו או חפותו של הנאשם, ואין לעשות בהם שימוש לצורך ההחלטה
אם להורות על זיכוי הנאשם או ביטול כתב האישום. הנשיא ברק קבע במפורש בפרשת אחמד
כוזלי ואח' נגד מדינת ישראל הנ"ל כי -
"יש להיזהר מקביעת ממצאים במסגרת הדיון בבקשה למשפט חוזר, שיהא בהם משום העמדת
עובדות וקביעות עוד טרם נפתח ההליך. יש לוודא, כי ספקות הקיימים באשר להליכים שהיו
בעבר, לא יקראו במשפט החוזר כספק באשמה או כקביעה אחרת לעניין חפותם של המבקשים. בה
בעת, יש למנוע מצב בו דחיית טענה בהליך שלפני באשר לתוקפם של ההליכים שהיו בעבר,
תעמוד לרועץ במשפט החוזר כקביעה לענין אשמתם הלכאורית של המבקשים. ההחלטה על משפט
חוזר כשמה כן היא: החלטה על משפט חוזר. לא החלטה במשפט חוזר" ]שם בעמ' 566[.
היפוך הליכים בלתי מתקבל על הדעת
23. אנו, כבית משפט הדן במשפט חוזר, מצווים להשקיף על ההליך בכללותו, לא רק במתרחש
בו עכשיו בפנינו אלא גם מה יהיה גורלו והשלכותיו לעתיד. הנחתי היא כאמור, שחזרתה בה
של התביעה מכתב האישום היא על מנת שלא יחודש שוב. נניח שנעתרנו לבקשה והורינו על
ביטול כתב האישום, כפי שמציע חברי הנשיא אברמוביץ, מה שם ייקרא לשמונה השנים
שהנאשם ריצה בבית הסוהר? מה נענה אם נישאל בגין מה ריצה אותן? איני מדבר כאן בכלל
על האספקט האישי של הנאשם אלא על האספקט המשפטי. ביטול כתב האישום סתם כך, כבקשת
התביעה, מביאנו לכלל היפוך ההליכים באופן בלתי מתקבל על הדעת: תחילה מרצה אדם שמונה
שנות מאסר שמסתבר בדיעבד כי נגזרו בלי עילה; אחר כך מבקשים להגיש נגדו כתב אישום
ואחר כך חוזרים בהם ממנו. השארת המצב כפי שהוא תנציח הליך שאין לו אח ורע במשפט
הפלילי - ריצוי מאסר שמונה שנים בלי כתב אישום, בלי הרשעה ובלי זיכוי. אכן, קורה
שהרשעתו של אדם מתבטלת על ידי בית משפט שלערעור לאחר שריצה את עונשו כולו או חלקו.
מערכת בתי המשפט בנויה לתקן את שגיאותיה, ומוטב כך. תרופתו של מי שריצה עונש מאסר
על לא עוול בכפו היא בשניים: ראשית, ביטול ההרשעה, שנית בפסיקת פיצויים. שמענו מפי
ב"כ המאשימה כי החלטתנו, תהא אשר תהא, לא תשפיע, לכשעצמה, על זכותו של הנאשם
לפיצויים. יש לברך את המדינה על עמדה זו, אך מדוע תיגרע ממנו הזכות להיות זכאי?
הזכות להחשב זכאי אינה באה רק לרפא את פצעיו של הנאשם; היא באה ליתן מסגרת חוקית
לשמונה שנות מאסר, והיא חלק מהסעד שראוי ליתן למי שהרשעתו בוטלה לאחר שריצה את
עונשו.
24. ברצוני להבהיר כאן כי באמרי "זכאי" אינני מתכוון לזיכוי לאחר בירור האישום
לגופו של עניין. זה לא יקרה עוד לנאשם עמוס ברנס. הזיכוי שמדובר בו הוא הזיכוי
האילם, הפורמלי, כמשמעו בפרשת מדינת ישראל נגד אבני שהזכיר חברי הנשיא. אין לנו
כלים ולא סמכות לקבוע כי הנאשם זכאי במובן המלא והרחב של המילה. השופטת דורנר
שהורתה על קיום משפט חוזר הדגישה באזני כל ובמיוחד באזני הנאשם: "איני בטוחה עוד
כלל ועיקר באשמתו או בחפותו של ברנס. אפשר שהמית את רחל הלר, אפשר שלא". את הספק
הזה יסיר במידה רבה הזיכוי הפורמלי.
ההודעה על חזרה מהאישום
25. יש מקום לביקורת על נוסח ההודעה שהגישה עו"ד ברזילי ביום 12.9.02. בבקשה פורטו,
בפרוטרוט, נימוקי החזרה מהאישום, וגם על כך יש לברך, ואוזכר הסעיף המאפשר חזרה
מהאישום לפני הקראה - סעיף 94]א[ לחסד"פ. בשולי הבקשה נאמר:
"משמעות החזרה מן האישום היא איפוא, כי יש לראות את הנאשם כמי שלא הורשע בת.פ.
145/75 בבית המשפט המחוזי בחיפה".
אמירה זו אינה נכונה מהבחינה המשפטית, ויש בה עמימות האומרת דרשני. אין בית המשפט
זקוק לחוות דעתה של התביעה מהי תוצאת החזרה מהאישום וביטול כתב האישום; לשם מה
ולאזני מי נאמר כי תוצאת החזרה היא שהנאשם ייחשב כמי שלא הורשע? הביטוי "רואים את
הנדון כאילו לא הורשע" לקוח ממקום אחר והוא נוגע לשלב שלאחר ההחלטה על משפט חוזר
ובטרם הוכרע הדין בשנית ]תקנה 9]ב[ לתקנות[. אין הוא הולם מי שכתב האישום נגדו בוטל
לאחר שריצה שמונה שנות מאסר. אם נעתר לבקשת התביעה נאמר לנאשם: "ריצית שמונה
שנות מאסר על פי כתב אישום שבוטל". אך איני מרשה לעצמי שנאמר לו: "ריצית שמונה שנות
מאסר ורואים אותך כמי שלא הורשע". הביטוי שהשתמשה בו התביעה מתאים, אולי, למי שכתב
האישום נגדו בוטל בטרם הורשע ובטרם נשא את עונשו. הוא עמום מכדי לעשות בו שימוש
במקרהו של הנאשם שבפנינו.
26. בנוסח זהה השתמשה התביעה במשפטם של נאשמי פרשת מע"צ ]ת.פ. ]תא[ 4063/98[ כאשר
הודיעה לבית המשפט כי היא חוזרת בה מן האישום. בית המשפט המחוזי בתל אביב שיבח את
באי כוח הצדדים וקבע כי יש לראות את הנאשמים כמי שלא הורשעו מעולם בהליך הקודם
והוסיף "בכך תם ההליך בתיקנו". גישה זו אין לה בסיס בסדר הדין הפלילי הנוהג במדינה.
מאוחר יותר, בהליך שנגע לפסיקת הפיצויים לאותם נידונים, מציין אחד משופטי ההרכב:
"רואה אני לנכון לציין כי אני דוחה את הספק המשתמע אולי מטיעוני המשיבה שחזרה בה מן
האישומים בכתב האישום, שהגישה במשפט החוזר, בדבר חפותם של המבקשים וקובע כי הינם
זכאים במלוא מובן המילה". "זכאות" שכזו ועוד "במלוא מובן המילה" מניין באה? לא זו
בלבד שהנאשמים לא זוכו אלא שבית המשפט הסתפק באמירה העמומה שהם מעולם לא הורשעו.
איני רואה לפי גישה זו, מה ההבדל בין אדם מן היישוב שמעולם לא עמד לדין וממילא
מעולם לא הורשע, לבין הנאשם עמוס ברנס שהועמד לדין, וריצה שמונה שנות מאסר. שניהם
כאחד "מעולם לא הורשעו" אך האם דין אחד לשניהם, תמהני.
המסגרת הנורמטיווית לזיכוי בשלב זה - סעד מן הצדק
27. לא חוק בתי המשפט ולא התקנות מאפשרים במפורש לזכות את הנדון בשלב הזה של המשפט,
אך כפי שניסיתי להראות לעיל זו התוצאה הראויה המתבקשת. האם פירוש הדבר שגישתי נדונה
אני סבור שלא. יש בתקנות הוראת שסתום למקרה שבית המשפט ?de lege ferenda - להיגנז כ
סבור כי עשיית צדק דורשת סטיה מסדרי הדין. תקנה 11 לתקנות קובעת כי "רשאי בית-המשפט
במשפט חוזר לסטות מסדרי הדין הנוהגים בשפיטה על פי כתב אישום או בערעור פלילי, הכל
כפי הענין, ככל שיש לדעתו צורך בכך למען עשיית צדק". מהו הצדק כאן? לצדק של מי
התכוונו התקנות - לצדק של הנדון או לצדק של התביעה? המונח "למען עשיית צדק" מופיע
לרוב בחקיקה שלנו. מקרב מגוון החוקים ופסקי הדין העוסקים ב"צדק" בחרתי את דברי
השופט ברק בנוגע לפרשנות המונח הזה בפקודת הראיות ]נוסח חדש[ בסעיפים העוסקים
בגילוי ראייה חסויה. גם שם מתנגש אינטרס של המדינה עם אינטרס של הנאשם במסגרת הליך
משפטי. וכך אומר השופט ברק ]ב"ש 838/84 לבני נגד מדינת ישראל, פ"ד לח ]729 ]3, בעמ'
738[:
"עשיית צדק" בהקשר זה משמעותה ניהול הליך פלילי הוגן, שיש בו כדי לחשוף את האמת ולא
לגרום לעיוות דין לאותו נאשם ספציפי העומד לדין. על-כן, אם חומר החקירה, אשר לגביו
חל החיסיון, חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז, בוודאי, הצדק דורש את גילויו, ושיקול זה
עדיף על-פני כל שיקול ביטחוני אפשרי".
בהתנגשות בין בטחון המדינה, למשל ובין הפגיעה בזכויות הנאשם, גובר, אם כן, הצורך
לעשות משפט צדק ומכוח זה מוסמך בית המשפט להורות על גילוי הראייה שאם לא תיחשף -
יזוכה הנאשם. ביטול כתב אישום, לעומת זה, הוא סעד אוטונומי שבידי התביעה ובית המשפט
אינו יכול לכפות עליה שלא להשתמש בו. לכן, ביטול כתב האישום בנסיבות שבפנינו ללא
זיכוי של הנאשם פירושו שימוש בזכות הגורם עיוות דין מעבר לנדרש. אכן, עיוות הדין
אינו מתבטא באיבוד האפשרות לברר את האמת, שכן ביטול כתב האישום הוא הליך שהתביעה
רשאית לנקטו גם במחיר של מניעת האפשרות לברר את האמת. ואולם, הביטול בלבד ללא זיכוי
הנאשם גורם לו עיוות דין במובן שדברתי בו לעיל. מניעת עיוות דין זה עדיפה על פני
האינטרס הציבורי שבאי המשכת המשפט, שכן מניעת עיוות דין היא מטרתו העיקרית של המשפט
החוזר.
לסיכום
28. לפי גישתי שפורטה לעיל, המשפט אכן נמצא בתחילתו לפני ההקראה, ובכך אני מסכים
לחוות דעת הנשיא וחולק על חברי השופט גלפז. ואולם, בניגוד לדעת הנשיא, אני סבור כי
התביעה אינה רשאית לחזור בה מן האישום על דרך של ביטול סתם ועל בית המשפט להורות על
זיכויו של הנאשם מכוח הוראות תקנה 11 לתקנות. חברי השופט גלפז משתית את מסקנתו בדבר
הזיכוי על הוראות סעיף 94]א[ סיפא ולחילופין מכוח טעמי צדק שבתקנה 11 לתקנות. מבלי
להיכנס לשאלה מהו ה"צדק" שאליו מכוון חברי, אני מצטרף למסקנתו ככול שהיא מביאה לכלל
זיכויו של הנאשם.
ייתכנו מקרים בהם הפעלת הצדק תהיה לטובת אינטרס הציבור דווקא. ייתכנו גם מקרים
שהצדק לא יחייב זיכוי הנדון עם ביטול כתב האישום. מקרה מקרה ונסיבותיו. בפרשתנו זו,
זיכוי הנאשם עמוס ברנס הוא ההחלטה האפשרית היחידה, וכאשר הזיכוי הוא "אילם" יש לומר
זאת בפה מלא.
נסים ממן, שופט
הוחלט, איפוא, ברוב דעות, לזכות את הנאשם עמוס ברנס. הזיכוי נקבע ללא שמיעת הראיות
לגופו של עניין, ולכן, הזיכוי הוא "אילם" במובן זה שאין באפשרותנו לקבוע אם הנאשם
עשה את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום אם לאו.
החלטה זו ניתנה והודעה היום, 11.12.2002, במעמד ב"כ התביעה, הנאשם והסניגור.
נסים ממן
שופט- -חיים גלפז
ס. נשיא- -יהודה אברמוביץ
נשיא- אב"ד