עובד-מעביד, משפט מינהלי - מכרזים ומינויים

נפסל מכרז פנימי כיוון שהמועמדת לא ידעה על חוות הדעת השלילית שהוכנה בעניינה ^[1]

תמצית הפסק: הליכי מכרז שנסתיימו לא יבוטלו אלא במידה ונפל פגם מהותי הפוסל את ההחלטה של ועדת המכרזים והיורד לשורשו של עניין. קיומה של חוות דעת שלילית על מועמדת למכרז ואשר לא הובאה לידיעתה בניגוד להוראות התקשי"ר מהווה פגם מהותי שכזה המחייב את פסילתו של הליך הבחירה כיוון שזוהי פגיעה קשה בזכות הטעון של המועמדת. רשות ציבורית מחויבת לגלות לאדם שבעניינו היא דנה את כל המידע שברשותה והנוגע לו ובעיקר מידע שלילי העשוי להשפיע על החלטתה.

עובדות המקרה : המערערת, גילה שנער, והמשיבה, דניס מאיר, שתיהן כלכלניות בכירות במשרד התעשיה והמסחר, הגישו את מועמדותן, ביחד עם אחרים, למכרז פנימי למשרת סגן מנהל מינהל (תעשיות עתירות ידע) שהתפרסם ביום 9.8.00. ביום 5.12.00 התכנסה ועדת בחינה למכרז הפנימי ובחרה בגב' שנער לתפקיד. הוועדה הוסיפה וציינה כי נבחרה עובדת כשירה נוספת מתאימה לתפקיד אך בעדיפות שניה, היא גב' מאיר. התברר מאוחר יותר, שהטעם לכך שגב' מאיר נבחרה בעדיפות שניה היה חוות דעת הממונה עליה שכללה הערכת עובד שלילית באופייה, חוות דעת שלא הובאה כלל לידיעתה של גב' מאיר. באותו יום נמסרה הודעה בכתב לגב' שנער ולגב' מאיר על המלצותיה של ועדת הבחינה וביום 19.12.00 החלה גב' שנער למלא את התפקיד אליו נבחרה במכרז. ביום 29.1.01 הודיע סמנכ"ל מינהל ומשאבי אנוש במשרד התעשיה והמסחר לגב' שנער כי בשל "פגם מהותי" שנפל במכרז החליט נציב שירות המדינה לבטל את החלטת ועדת הבוחנים מיום 5.12.00 ולכנס ועדה חדשה. בהתאם, הודע לגב' שנער על ביטול העברתה למשרה החדשה.

לאחר שדרישתה של גב' שנער מנציב שירות המדינה שלא לערוך מכרז חדש לא נענתה, עתרה גב' שנער, ביום 8.2.01, לביה"ד האזורי לעבודה בירושלים, בין היתר, בבקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על נציב שירות המדינה לקיים מכרז חוזר חלף המכרז בו זכתה במשרה ולאסור פגיעה בה. ביה"ד האזורי דחה את העתירה משהגיע למסקנה כי הופרו זכויותיה של המתמודדת השנייה במכרז גב' מאיר בכך שלא הובאה לידיעתה חוות דעתם של הממונים עליה, הן בשעת עריכתה והן ע"י הוועדה, וזאת, למרות הפגמים שנפלו בהחלטת נציב שירות המדינה והדרך בה ההחלטה נמסרה לגב' שנער.

נימוקי הפסק : במהלך הדיון אסר ביה"ד הארצי על נציב שירות המדינה לקיים מכרז חוזר ולבטל כל הליך בקשר אליו, וזאת, כשהתברר שגב' שנער הוזמנה למכרז חוזר ליום 1.4.01. ביה"ד הארצי קיבל את ערעורה של גב' שנער בחלקו ופסק, מפי כבוד השופטת נילי ארד, כדלקמן:

• המכרז הוא "מכרז פנימי" בשירות המדינה, היינו מכרז שאינו נערך עפ"י הוראות החוק אלא עפ"י הוראות הסכמיות המפורטות בפרק משנה 11.4 בתקשי"ר (תקנון שירות המדינה), והוא מהווה חלק מתנאי העבודה של עובדי המדינה.
• הוראות התקשי"ר הופרו כלפי גב' מאיר, כאשר עצם עשיית חוות הדעת לא הובאה לידיעתה ולא ניתנה לה הזדמנות נאותה לטעון ולהגיב עליה בטרם תישלח לנציבות שירות המדינה במתכונתה הסופית ועל אחת כמה וכמה עת מדובר בחוות דעת שיש בה כדי להשפיע על קידומה למשרה עליה היא מתמודדת במכרז.
• בנוסף להוראות המפורטות בתקשי"ר חלים על הליכי המכרז הפומבי והפנימי בשירות המדינה עקרונות היסוד של המשפט הציבורי וערכי היסוד של משפט העבודה ויחסי העבודה, כשהראשון בהם הוא עקרון שוויון ההזדמנויות המחייב לאפשר תחרות הוגנת בין משתתפי המכרז בתנאים שווים. חובה זו חלה ביתר שאת עת מדובר ברשות ציבורית ובמעסיק ציבורי. רשות ציבורית מחויבת, במסגרת חובת השימוע, לגלות לאדם הבא בפניה ושבעניינו היא דנה, את כל המידע שברשותה הנוגע לו, ובמיוחד מידע שלילי העלול להשפיע על החלטתה.
• ככלל, משנסתיימו הליכי המכרז ומשנבחר הזוכה בו, שוב אין להשיב את הגלגל לאחור ובדין יש ליתן בידי הזוכה את פרי זכייתו. על אחת כמה וכמה שעה שבמשרה מכהן הזוכה במכרז, וכך באה לידי מימוש סופי עצם תכליתו של המכרז. ביטולו של מכרז לא ייעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל ומקום בו נמצא כי במכרז או בהמלצות ועד הבוחנים נפל פגם מהותי, היורד לשורשו של עניין, פגם הפוסל בכל מקרה החלטתה של רשות ציבורית, כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, הנגועים בהפליה, או בנגיעה אישית, או בהפרת זכות יסודית, כזכות לשוויון ולהגינות, או זכות הטעון, או שנהגו כלפי משתתפים במכרז בניגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום לב ובמיוחד כמתחייב מיחסי עבודה.
• במערכת השיקולים והאיזונים שיש לעשותם קודם לקבלת החלטה על ביטולו של מכרז יש לבחון את השלב בו נמצאים הליכי המכרז, מראשיתם ועד לאחר שנסתיימו. יש לאזן בין הפגיעה שנגרמה לטוען לפגם לבין הפגיעה שעלולה להיגרם לזוכה במכרז שפרי זכייתו עשוי להילקח ממנו.
• ביה"ד הארצי הגיעה למסקנה כי זכות הטיעון של גב' מאיר נפגעה באופן בלתי הפיך עקב אי הצגת חוות הדעת השלילית וכי עוצמת הפגיעה בזכויותיה יורדת לשורשו של ההליך שקיימה ועדת הבחינה ומהווה פגם יסודי בתקינותו של ההליך. כמו כן, נקבע כי למרות שבביטול זכייתה של גב' שנער במכרז, יש כדי פגיעה בה ובזכויות שקנתה לה שעה שזכתה במכרז, בהתחשב בפרק הזמן המועט יחסית שעבר מאז נמסרה לה ההודעה ובכך שבפועל טרם החלה במילוי התפקיד במלוא היקפו, יש להשאיר את החלטת נציב שירות המדינה לביטול המכרז על כנה, אך לא במלוא היקפה.
• לפיכך, ביה"ד הארצי ביטל את החלטת הנציב לבטל את המכרז וביטל את זכייתה של גב' שנער וכן נפסק כי מן הדין הוא ששתי המועמדות שנמצאו להיות כשירות למשרה - גב' שנער וגב' מאיר - והן בלבד (ולא כל מי שהגיש את מועמדותו למכרז), יזומנו מחדש להתייצב בפני ועדת בוחנים בהרכב חדש וזו, לאחר שתקיים בחינה ושימוע כנדרש, תקבע מי מבין השתיים מתאימה להיבחר למשרה ותגיש המלצותיה לנציב שירות המדינה.
• עוד פסק ביה"ד הארצי כי בשים לב לתוצאות ההליך על גלגוליו בשתי הערכאות, שנכפו על גב' שנער וגב' מאיר, על נציב שירות המדינה לשאת בתשלום הוצאות שכ"ט עו"ד גב' שנער בסכום כולל של 30,000 ש"ח בצירוף מע"מ ובתשלום הוצאות גב' מאיר, שלא הייתה מיוצגת, בסכום כולל של 10,000 ש"ח .^[2]

הערת המחבר: על פסק הדין עתרה גב' שנער לבג"צ (בג"צ 3751/01, גילה שנער - ביה"ד הארצי לעבודה ואח') ועתירתה נדחתה. 

מנכ"ל משרד החינוך לא נימק את ההחלטה למנות מנהל לחטיבת ביניים וביה"ד ביטל את ההחלטה ^[3]

תמצית הפסק: יש לקיים הליכי מכרז בצורה נאותה, שוויונית ועל פי כל כללי המשפט המינהלי. החלטה של בעל סמכות שניתנה במסגרת שיקול דעתו נדרש כי תהייה מנומקת בייחוד עת מחליט בעל הסמכות בניגוד להמלצה שקיבל מועדת יועצים. כמו כן, החלטת בעל הסמכות להיוועץ בועדת מומחים נוספת עליונה לאחר שהחלטת הועדה הראשונה ניתנה ברוב ברור דורשת גם היא הנמקה מהותית. 

עובדות המקרה: המערער הגיש יחד עם 2 מתמודדים אחרים את מועמדתו לניהול חטיבת ביניים ממלכתית בישוב חורפיש. בהתאם לתקנון שירות עובדי ההוראה המנהל הכללי של משרד החינוך והתרבות הוא בעל סמכות ההחלטה על מינוי מנהל בחינוך העל יסודי. ועדת היועצים המליצה למנכ"ל על מועמדותו של מר וחיד. המנכ"ל העבירה את העניין לועדת יועצים עליונה, אשר הורכבה מבכירים במשרד החינוך והתרבות אשר המליצה, לאחר שמיעה קצרה של שני מועידם, על מועמד אחר, מר כאמל. המנכ"ל אישרה את מינויו של מר כאמל בהתאם להחלטת הועדה העליונה בנימוק תמציתי כי התמצאותו הפדגוגית טובה וכי יש לו תפיסה חינוכית סדורה. בעקבות פנייתו של ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים פסל בית הדין האזורי לעבודה את החלטת המנכ"ל בדבר בחירתו של מר כאמל בשל פגמים בהליך המינוי. בתגובה, מר כאמל, ערער על פסה"ד לביה"ד הארצי לעבודה.

נימוקי הפסק: ביה"ד הארצי לעבודה בראשות ס' הנשיא כבוד השופטת א. ברק, דחה את ערעורו של מר כאמל וקבע כי החלטתה של מנכ"ל משרד החינוך והתרבות על בחירתו לתפקיד מנהל חטיבת הביניים פסולה מחמת מספר פגמים מהותיים כפי שקבע גם ביה"ד האזורי לעבודה, ופסק כדלקמן : 

• הליך הבחירה של מנהל בית ספר על יסודי הוא הליך של מעין מכרז ועל כן חלים עליו, בעיקרון, דיני המכרזים ודיני המשפט המינהלי. המדינה כמעבידה מפרסמת מכרז והמועמדים מגישים את הצעותיהם. לאחר הליכי ביניים וביניהם המלצה של ועדת היועצים, מחליט מנכ"ל משרד החינוך על המועמד המתאים שייבחר למילוי המשרה.
• החלטת מנכ"ל משרד החינוך הינה החלטה שבשקול דעת. על המנכ"ל להפעיל את שיקול דעתו ואולם מותר ורצוי כי בהפעלת סמכותו זו יוועץ המנכ"ל בגורמים רלוונטיים. היוועצות שכזו הינה היוועצות לגיטימית ומותרת והיא משמשת ככלי עזר לסמכות המינהלית הראשית. משהחליט בעל הסמכות להיוועץ בגורמים נוספים עליו לנמק את החלטתו ואת מסקנותיו.
• בהחלטתה של מנכ"ל משרד החינוך נפלו מספר פגמים והעיקרי שביניהם הוא היעדר הנמקה מהותית מדוע מינתה ועדה נוספת עליונה לאחר שהועדה המייעצת הראשונה החליטה ברוב של 3 מול 1 להמליץ על מינויו של מר וחיד ולדחות גם את מועמדתו של מר כאמל. כמו כן לא נומק מדוע העדיפה המנכ"ל את מועמדותו של מר כאמל לתפקיד על פני יתר המועמדים בניגוד להמלצת הועדה הראשונה. בנוסף, החלטתה של המנכ"ל לא יכולה גם לסמוך על פרוטוקול הועדה העליונה שהינו תמציתי באופן המקשה על הסקת מסקנה כי המועמד שנבחר על ידה הוא אכן המועמד הראוי.
• במקרים בהם הליכי מכרז או הליכים דומים פגומים בית הדין הוא שיכריע בנוגע לשאלה מהי התרופה הראויה כך זו תגרום גם לנזק המזערי ביותר לאינטרסים האחרים.
• הפתרון בו נקט בית הדין האזורי לעבודה לפיו הליכי הבחירה הקודמים יבוטלו ובמקומם ינוהל הליך בחירה חדש לצד דחיית ביטול מינויו של מר כאמל בשנה הינו פתרון ראוי, המאזן בין הצורך לשמור את הליכי מינהל תקינים לבין הצורך למנוע אי סדר בבית הספר ופגיעה יתרה במר כאמל.
• ההליך התנהל כהליך קיבוצי כיוון שלארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים, כארגון עובדים, היה אינטרס כללי לדאוג שהליכי מכרזים ומינויים של מנהלים ייעשו בצורה נאותה, בשוויון ועל פי כללי משפט מינהלי תקין מבלי שעצם ההליך הקיבוצי מצביע על כך שארגון המורים העדיף את מועמדותו של מועמד זה או אחר. 
• בית הדין מפנה המלצה אל המדינה במסגרת פסק הדין כי ראוי ויקבעו כללים ברורים ושווים בנוגע להיוועצות בגורמים שונים בקשר להליך מינוי של מנהלים.

מינוי מנהל הרכבת נפסל כיוון שמנהל הרשות קיבל את עמדת השר ולא הפעיל שיקול דעת עצמאי ^[4]

תמצית הפסק: בתהליך מינוי סטטוטורי יש להקפיד על שמירה על סדרי מינהל תקינים ועל הפעלת שיקול דעת עצמאי של כל הגורמים המוסמכים. שיקול הדעת צריך שיסמוך על שיקולים עניינים ורלוונטים בלבד בהתאם לכל כללי המשפט המינהלי. בהפעלת שיקול הדעת רשאי הגורם המוסמך להתחשב במידה סבירה בנסיבות בשיקול דעתו של השר בעל העניין בנשוא התפקיד. 

עובדות המקרה: מר עמוס עוזני שימש בין השנים 1996 - 2001 כמשנה למנהל רשות הנמלים והרכבות (בתפקיד מנהל הרכבת) בתקופת כהונה סטטוטורית בת 5 שנים. על פי חוק רשות הנמלים והרכבות רשאית מועצת הרשות בהמלצת המנהל ובאישור שר התחבורה להאריך כהונה זו לתקופה נוספת.

בהתקרב מועד סיום המינוי העלה מר עוזני בפני השר את שאלת הארכת כהונתו. ביום 1.8.01 כחודש לפני תום המינוי הודיע השר כי החליט שלא להאריך את כהונתו מטעמים שונים, בין היתר משום סגנון התנהגותו הבוטה, היעדר שיתוף פעולה בינו לבין משרד התחבורה, תלונות שהגיעו לגביו מגורמים חיצוניים ועוד.

החלטה זו של השר נמסרה גם למנהל רשות הנמלים והרכבות ככדי שזה יחל בתהליך איתור מועמדים. העותר פנה אל מנהל הרשות בבקשה כי ימליץ עליו לתפקיד אך נענה כי ההחלטה אינה בידו ואינה תלויה בו. לאחר תהליך איתור המועמדים בחר מנהל הרשות במועמד אחר עליו המליץ למועצת רשות הנמלים והרכבות.

במכתב ששלח מנהל הרשות לחברי המועצה כתב כי "לאור הודעת שר התחבורה כי לא יאשר את חידוש כהונתו של מר עוזני נבדקה מועמדותם של 12 מועמדים . . . הנני ממליץ בפניכם לאשר את מועמדותו של מר יוסי שניר כמועמד המועדף. . .". בשלב זה ועוד בטרם התכנסה מועצת הרשות להחליט בעניין הגישה התנועה לאיכות השילטון עתירה לבג"צ בטענה מרכזית כי החלטת מועצת הרשות ומנכ"ל הרשות דינה להתבטל כיוון שזו ניתנה ללא שיקול דעת עצמאי של הגופים המוסמכים ותוך קבלה אוטומטית של עמדת השר. עוד נטען כי החלטת השר נובעת משיקולים פוליטיים. ניתן צו ארעי המורה לשר התחבורה, למועצה ולמנכ"ל הרשות להימנע מלנקוט פעולות שהם בנושא המינוי בטרם תתברר העתירה לגופה.

נימוקי הפסק: פסק הדין, מפי כב' הנשיא ברק, מקבל את טיעון העותרים בנוגע לאופן הפעלת שיקול הדעת ע"י מנהל הרשות, הופך את הצו על תנאי למוחלט וקובע כי תבוטל החלטת המנהל וכי נושא המינוי ישקל על ידו מחדש. להלן עיקרי פסק הדין :

• בג"צ סוקר את המסגרת המשפטית והחוקית לעניין מינוים של בכירים ברשות הנמלים והרכבות, ובקצרה :

ב - 1988 מוזגה רכבת ישראל (שעד אז הייתה אגף במשרד התחבורה) עם רשות הנמלים שהוקמה לפי חוק רשות הנמלים, התשכ"א - 1961.

הרשות פועלת באמצעות מועצת הרשות, מנהל הרשות ועובדי הרשות. מועצת הרשות  מתמנה עפ"י הצעת שר התחבורה. מנהל הרשות מתמנה ע"י המועצה עפ"י הצעת השר ובאישור הממשלה. המשנה למנהל הרשות המכהן גם כמנכ"ל הרכבת ממונה בהתאם לסעיף 17 (ב) לחוק רשות הנמלים ע"י המועצה לאחר שהובאה בפניה המלצת מנהל הרשות ובאישור שר התחבורה.

תקופת מינוי של המשנה למנהל היא בת חמש שנים ואולם זו ניתנת להארכה בהתאם למבנה אישור משולש הקבוע בסעיף 17 א (ד) לחוק : תחילה על מנהל הרשות להחליט אם ראוי להמליץ על הארכת הכהונה, אח"כ על המועצה להחליט האם היא ממנה את המועמד המומלץ ע"י מנהל הרשות ולבסוף על שר התחבורה להחליט האם הוא מאשר את החלטת המועצה. לכל אחד מהגורמים בשרשרת אחריות וסמכות נפרדת ועליו לשקול את שיקול דעתו העצמאי בנוגע להארכת המינוי המבוקשת.

• השיקולים שעל מנהל הרשות לקחת בחשבון בבואו להחליט האם הוא ממליץ על המשנה למנכ"ל המכהן לכהונה נוספת או לא הינם בראש ובראשונה טובתה של הרשות וטובתם של ציבור המשתמשים בשירותיה. עליו לבחור את המועמד שיקדם את ענייניה של הרשות ויבטיח בצורה הראויה ביותר את הגשמת תפקידיה. עליו לדבוק בשיקולים עניינים ולהימנע מלשקול שיקולים זרים, פוליטיים או אחרים. עליו להפעיל את סמכותו כנאמן הציבור הפועל במסגרת תאגיד ציבורי ביושר, הגינות, סבירות ותום לב על פי כל כללי המשפט המינהלי. בסופו של יום צריכה להתקבל הכרעה על סמך איזון כל השיקולים. שיקולים דומים   ישקלו גם על ידי המועצה ועל ידי השר.
• הלכה היא כי רשות מוסמכת הינה עצמאית כלפי גורמי חוץ. כזו היא מערכת היחסים שבין רשות הנמלים והרכבות לשר התחבורה.  ואולם, עצמאות זו אינה שוללת את כוחו של השר ואת משקלה הניכר של עמדתו בנוגע למינויים ברשות.
• על כן, נקבע ע"י ביהמ"ש כי מנהל הרשות רשאי במסגרת שיקוליו להתחשב בעמדתו של שר התחבורה למרות שהשר הינו הגורם המחליט האחרון בשרשרת. כל זאת, מכיוון שמערכת היחסים של השר ויחסו למועמדים השונים הינה משתנה רלוונטי. כדי שתוכל להתקיים מערכת יחסי עבודה ראויה נודעת חשיבות לדעתו של השר בעניין זה (או לדעתם של רשויות ממשל וגורמי חוץ אחרים עימם באה הרשות במגע) בייחוד מקום בו מעורבות השר בתיפקוד הרשות הציבורית היא גדולה ומשמעותית. בעניינו, לשר התחבורה מעמד מרכזי בפעילות הרשות: הרשות נתונה לפיקוחו, הוא הממונה על ביצוע חוק רשות הנמלים, תוכניות התיקצוב והפיתוח מוגשות לו וכן הממשלה היא האחראית על מימון תקציב הפיתוח של הרשות.
• ואכן מנהל הרשות רשאי להיוועץ בגורמים שונים טרם קבלת החלטתו ובהם בשר התחבורה בנוגע לזהות המועמד המומלץ מטעמו. היוועצות שכזו אין לה פגם ואולם שיקול הדעת הסופי צריך שיהיה של המנהל.
• בכל מקרה יש לתת לעמדת השר את המשקל המתאים בהקשר של כל מינוי ומינוי. ככל שעל פי הוראות החוק מידת הפיקוח של השר על הנעשה בתאגיד הציבורי גדולה יותר כן גדל המשקל של עמדתו ביחס למינוי נושאי המשרה בתאגיד.
• בג"צ קבע כי המשקל שנתן המנהל לעמדתו של השר, שהתנגד למינוי של מר עוזני, חרג מגדר המשקל הראוי שהיה לתת לעמדת השר. המנהל ביטל את שיקול דעתו העצמאי, הוא לא שקל כלל את עניינו וכישוריו של מר עוזני כי נסמך בלבד על עמדת השר ובאופן זה גם ניסח את המלצתו בפני המועצה. אומנם, מעורבותו של השר בפעולת הרשות רבה, אך זו אינה מצדיקה השתחררות מוחלטת של המנהל מחובתו העצמאית לשקול את שיקול דעתו. משעה שנהג כך הפר המנהל את הליך האישור המשולש ופגע בסדרי מינהל תקין. אין פגם בעמדתו של המנהל כי מר שניר ראוי לדעתו לשמש בתפקיד המשנה למנהל כי אם בכך שלא שקל באופן עצמאי את מועמדותו של מר עוזני ולא השווה אותה עם זו של מר שניר.
• משום כך החליט בג"צ לבטל את החלטת המנהל ולהחזיר אליו את העניין כדי שיחליט מחדש על איזה מועמד ימליץ בפני המועצה לתפקיד המשנה למנהל רשות הנמלים והרכבות .^[5]

בטלות יחסית של מכרז פגום למשרה ציבורית ^[6]

תמצית הפסק: מינויים בשירות הציבורי יערכו תוך הקפדה על הוראות הרשות המוסמכת, מינוי של מבקר פנים ברשות מקומית יעשה בהתאם לאישור הנחיצות ממשרד הפנים. ביה"ד יבחן לנסיבותיו כל מקרה בו נפל פגם בהליך המינוי תוך איזון בין אינטרס העובד הממונה לבין אינטרס הציבור. ביה"ד ישקול את מהות הפגם, האם הוא פגם פורמלי ואז יטה ביה"ד להשאיר את ההחלטה על כנה או פגם היורד לשורשו של עניין והמחייב את ביטול המינוי.            

עובדות המקרה: ביום 17.6.98 אישר ראש מינהל שירות העובדים ברשויות המקומיות שבמשרד הפנים את נחיצות מילויה של משרת מבקר פנים במועצה המקומית ירכא בהיקף של חצי משרה. ביום 25.6.98 פרסמה המועצה המקומית מכרז פנימי לתפקיד "מבקר המועצה המקומית ותלונות הציבור", בציינה כי מדובר במשרה מלאה. ביום 13.8.98 הגיש מר זיאד תקתוק, שעבד החל משנת 1992 כחשב שכר במועצה, את מועמדותו לתפקיד ואף הופיע בפני ועדת הבחינה של המכרז. משרד הפנים הודיע לעובד כי ועדת הבחינה אישרה את מועמדותו לתפקיד בהיקף של חצי משרה. ביום 31.8.98, קיבל העובד הודעה מראש המועצה כי נתקבל לתפקיד מבקר במועצה בהיקף חצי משרה ולתפקיד נציב תלונות הציבור בהיקף נוסף של חצי משרה, ראש המועצה גם מסר הודעה על כך בישיבת המועצה.

ב - 10.11.98, התקיימו בחירות לרשויות המקומיות, בהן נבחר מר חביש כראש המועצה החדש. ראש המועצה החדש גילה פגמים בהליך המינוי של מר תקתוק לתפקיד המבקר סמוך לבחירות וכן גילה כי נעדר  אישור המועצה למינוי. לפיכך, ראש המועצה החדש ביקש מגזבר המועצה להפסיק לשלם למר תקתוק את שכרו כמבקר, ולשלם לו רק את שכרו כחשב שכר. כמו כן, המועצה החליטה, תשעה חודשים לאחר שמונה מר תקתוק למשרת המבקר, לא לאשר את מינויו ואף פרסמה בעיתונות מכרז לאיוש משרת המבקר. ביה"ד האזורי לעבודה בחיפה (מותב בראשות כב' השופטת קציר), נעתר לבקשת מר תקתוק למנוע את הליכי המכרז ופסק כי המכרז לאיוש תפקיד המבקר מבוטל.

נימוקי הפסק: ביה"ד הארצי לעבודה, מפי כב' השופטת ו. וירט-ליבנה, קיבל את ערעורה של המועצה וקבע כי מינויו של מר תקתוק לתפקיד מבקר המועצה יבוטל תוך שישה חודשים. ביה"ד הארצי פסק כדלקמן:

• ביה"ד הארצי קיבל את טענתה של נציגת היועץ המשפטי לממשלה, שהתייצבה בהליך הערעור, לפיה המועצה חרגה מאישור הנחיצות שניתן ע"י משרד הפנים. במכרז שפורסם ע"י המועצה צויין כי תפקיד המבקר יהיה בהיקף של משרה מלאה, וזאת בניגוד לאישור הנחיצות ממשרד הפנים שם נקבע כי התפקיד יהיה בהיקף של חצי משרה בלבד. פגם זה, קבע ביה"ד, הינו פגם מהותי המתבטא בכך שאף אם הוא נעשה בתום לב ובהגינות יש להכריז על בטלותו של המינוי.
• ביה"ד פסק כי, האינטרס הציבורי הכללי הוא שמינויים בשירות הציבורי ייערכו תוך הקפדה על איזון תקציבי ועל הוראות משרד הפנים, ומשכך הליך מינויו של מר תקתוק לתפקיד המבקר פגום.
• עוד פסק ביה"ד כי, לא ניתן לתקן את הפגם במכרז המקורי על ידי הפחתת משרת המבקר ממשרה מלאה לחצי משרה, ובכך לא לבטל כליל את מינויו של מר תקתוק למבקר. אין לפגוע בעקרון השוויון בהליך המכרז, בין האנשים שהגישו מועמדות לתפקיד לבין אנשים שנמנעו מלהגיש את מועמדותם לתפקיד משום היותו בהיקף של משרה מלאה ולא חצי משרה.
• לאור הפגמים שנפלו בהליך המכרז המחייבים את ביטול מינויו של מר תקתוק למשרת המבקר מחד, ולאור הקשיים הרבים בביטול המינוי הן כלפי הרשות והן כלפי העובד עצמו מאידך, החליט ביה"ד לנקוט בדרך של "בטלות יחסית", היינו, למרות הפגם שנפל במעשה הרשות לא יבוטל המעשה באופן אוטומטי, אלא ביה"ד יבחן את המעשה המנהלי והפגם שנפל בו לאור הנסיבות ובהתחשב בשיקולים שונים. במידה והפגם שנפל במעשה הרשות הינו פגם פורמאלי בלבד, ייטה ביהמ"ש להשאיר את החלטת הרשות על כנה, ובמידה ובהחלטת הרשות נפל פגם מהותי יכריז ביהמ"ש על בטלות המעשה.
• לפיכך בחן ביה"ד מספר שיקולים: ראשית, הצורך ביציבות ההחלטה המנהלית, ונקבע כי אין נימוק זה יכול לשמש כנימוק יחיד או מרכזי להשארת החלטה פגומה על כנה. שנית, עקרון שלטון החוק, לפיו לא יתכן שחילופי גברי במועצה יסכלו פעולות ביקורת האמורות להתבצע על פי חוק במועצה. שלישית, אומנם ביטול המינוי יפגע באינטרס העובד, אשר לא היה שותף לפגמים שנפלו בהליך אך אינטרס הציבור להליך מינוי תקין במכרז, גובר על האינטרס הפרטי של מר תקתוק. רביעית, האינטרס הציבורי, לפיו על הרשות לפעול ביעילות תוך שמירה על מסגרת תקציבית והקפדה על בחירת האנשים הטובים ביותר. חמישית, התנהגותה הלא תקינה של המועצה, מזמן מינויו של מר תקתוק ואילך.
• לאור כל השיקולים הנ"ל, קבע ביה"ד כי בשל הפגיעה באינטרס הציבורי יש לבטל את המינוי שנעשה בהליך לא תקין. אולם, ביטול המינוי לא יהיה מיידי, אלא יכנס לתוקפו תוך שישה חודשים . ^[7]

פסקי הדין שאוזכרו במאמר:

• עע 1070/01 גילה שנער נ' נציב שירות המדינה ודניס מאיר
• עס"ק 1006/01 כאמל שארף נ' ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים ומשרד החינוך והתרבות
• בג"צ 6673/01 התנועה למען איכות השלטון נ' שר התחבורה

* פורסם לראשונה ב- www.berenzon-law.co.il

**  כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחברים ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם.