תת"ע 3040-01-15

לפני טענה מקדמית ולפיה עובדות כתב האישום אינן מגלות עבירה ( סעיף 149 (4) לחוק סדר הדין הפלילי).

1.נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של נהיגה בשכרות שעה שבגופו נמדד ריכוז אלכוהול של 455 מ"ג לליטר אוויר נשוף בבדיקת נשיפה. הנאשם כפר במיוחס לו. התיק נקבע להוכחות ובקשה זו מוגשת לפני שמיעת העדויות.

2.בגדר הבקשה טוען ב"כ הנאשם, בתמצית, כי כל עוד לא אושר מכשיר הינשוף, כדין, על ידי שרי התחבורה והבריאות ודבר האישור פורסם ברשומות, לא ניתן לעשות שימוש במכשיר הינשוף וממילא אין בתוצאות בדיקות הנערכות באמצעות מכשיר זה כדי לגלות כי נעברה עבירה של נהיגה בשכרות. ב"כ הנאשם מצרף לבקשתו עותק ההליכים והחלטתו של כב' השופט נחשון אשר קיבל בקשה דומה שהוגשה על ידי ב"כ הנאשם. עוד מציין ב"כ הנאשם כי גם במסגרת ערר שהגיש, הביע בימ"ש המחוזי בת"א ( כב' השופט רוזן) תרעומת על המצב המשפטי. לטענת ב"כ הנאשם, גם בפרשת עוזרי נקבע כי מכשיר הינשוף לא נבדק מעולם על ידי שום גורם במדינת ישראל אך למרות זאת המשיכו בתי המשפט לתת הכשר להמשך האכיפה באמצעות מכשיר זה.

ב"כ הנאשם ער לכך שמכשיר הנשיפה אכן פורסם ברשומות בשנת 2007 אולם לטענתו, אם טוענת המאשימה כי נעשו במכשיר זה שינויים ושדרוגים אלה ואחרים שומה עליה לפרט היכן ומתי הציגה שדרוגים אלה של המכשיר בפני השרים הנוגעים בדבר והיכן פורסם האישור לכך.

3.ב"כ המאשימה טוענת בתגובה כי יש לדחות את הבקשה. בתגובה נכתב כי אין מקום לשמוט את הקרקע מתחת לכתב האישום עוד בטרם נשמעו הראיות בתיק. עוד נאמר כי לבימ"ש סמכות להכריע בטענה על יסוד סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי אם יהיה לכך מקום לאחר שלב הבאת ראיות המאשימה.

דיון והכרעה

4.לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. סעיף 64ב (א1) לפקודת התעבורה קובע: "שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב, לתת לו דגימה של אוויר הנשוף מפיו, לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, באמצעות מכשיר שאושר לשם כך בידי שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות, בהודעה ברשומות (בסעיף זה – דגימת נשיפה); שוטר רשאי לדרוש מתן דגימה לפי סעיף זה אף בהעדר חשד כי נעברה עבירה לפי פקודה זו". (הדגשה הוספה). אין חולק כי המכשיר בו עסקינן אושר על ידי שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות כבר בשנת 2007 (ילקוט הפרסומים 5692, ג' באב התשס"ז, 18.7.2007 עמ' 3556).

5.טענות ב"כ הנאשם הנסמכות על החלטתו של כב' השופט נחשון בבקשה דומה לזו המונחת לפני אין בה כדי להועיל מן הטעם הפשוט כי החלטת בית המשפט ניתנה ביום 3.7.07 בעוד שההודעה בילקוט הפרסומים נמסרה מספר ימים לאחר מכן. מכיוון שההודעה לא קבעה כי תוקפה הוא למפרע, ממועד ביצוע העבירה באותו מקרה, לא היה שינוי גם לאחר פרסום אישור השרים בדבר מכשיר הינשוף. גם הערר בפני כב' השופט רוזן נדון, כעולה מן הבקשה בחודש יוני 07', לפני פרסום ההודעה בילקוט הפרסומים. על כן, אין דומה המצב המשפטי בתיק זה למצב המשפטי שעמד לנגד עיני כב' השופט נחשון וזאת מבלי לנקוט עמדה לגופה של החלטתו. אוסיף ואומר כי האירוע נשוא כתב האישום היה ביום 27.12.14, היינו לאחר הפרסום בילקוט הפרסומים.

הנה כי כן, קיים אישור שר התחבורה ושר הבריאות למכשיר באמצעותו בוצעה אכיפה במקרה זה. טוען ב"כ הנאשם – וכך עולה לכאורה מכרטיס המכשיר - כי במכשיר נעשו שינויים או שדרוגים ומכך מתחייבת מסקנה כי על השרים לפרסם מחדש את אישורם והסכמתם לשימוש במכשיר "המשודרג". אינני סבור כך. לטעמי יש להבחין בין שינויים המשנים מהותית את המכשיר כמכשיר למדידת אלכוהול לבין שינויים "קוסמטיים" או צורניים שאין בהם כדי להשליך על אופן פעולתו של המכשיר, מידת הדיוק שלו וכיו"ב. רק במקרה הראשון ניתן לטעמי לטעון כי אין מדובר "באותו מכשיר" ונדרש הליך אישור ופרסום מחודש למכשיר בגרסתו "המשודרגת". ככל שמדובר "באותה גברת בשינוי אדרת" אין טעם ענייני מוצדק לפרסם אישור והסכמה מחודשים למכשיר שכן מדובר למעשה באותו מכשיר שמאפיינים טפלים למהותו כמכשיר מדידה שונו.