תת"ע 2839-04-15 מדינת ישראל נ' כהן ירון

עם סיום פרשת התביעה העלתה ההגנה טענה כי אין להשיב לאשמה, וזאת על פי סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן-חוק סדר הדין הפלילי).

הנאשם הועמד לדין בגין עבירה של נהיגה בשכרות, בכך שבדגימה של אויר נשוף שלו נמצא ריכוז של 400 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אויר, העולה על כמות האלכוהול המותרת, בניגוד לסעיף 62(3) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן-פקודת התעבורה), ותקנה 169ב' לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן-תקנות התעבורה).

על פי חומר הראיות הלכאורי, הנאשם נהג ביום 27.3.15, שעה 00:20, ונעצר באופן אקראי. החשד לנהיגה בשכרות קם עקב כישלונו בבדיקת נשיפון. הנאשם נדרש להיבדק במכשיר הינשוף, כשמשמעות הסירוב להיבדק הוסברה לו, והוא חתם ואישר זאת הן בדוח הפעולה באכיפת איסור נהיגה בשכרות (ת/10 סעיף 8) והן בזיכרון דברים נפרד שנערך לשם כך (ת/11). מפיו של הנאשם נדף ריח חזק של אלכוהול, ובבדיקת המאפיינים הוא התנדנד במבחן העמידה, לא הצמיד עקב לאגודל, חרג מהקו והתנדנד במבחן ההליכה על הקו, וביצע בהצלחה את מבחן הבאת האצבע לאף. הנאשם אישר כי צרך כוס יין, והשוטר התרשם כי הנאשם נתון תחת השפעה כבדה של אלכוהול. בתחילת המשמרת ובסיומה בוצעו בדיקות כיול אשר היו תקינות, וכן בדיקות נשיפה עצמית.

במסגרת ראיות התביעה העיד השוטר שעצר את הנאשם וביצע את בדיקות השכרות וכן עובד מעבדת מכשור ואכיפה, אשר באמצעותו הוגשו תעודת עובד ציבור בדבר עריכת ביקורת תקופתית למכשיר הינשוף, כרטיס המכשיר, טופס הביקורת השגרתית ותעודות הבלון.

בדיקת הנשיפה החלה לאחר שחלפו 15 דקות ממועד עיכובו של הנאשם (ראה ת/16- בנוגע להחלפה שעון הינשוף לשעון קיץ).

בנשיפה הראשונה התקינה -הערך שהתקבל במדידתו של חיישן אינפרא אדום –IR1 עמד על 430 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אויר נשוף. הערך שהתקבל על ידי החיישן האלקטרו-כימי –EC1, היה 445 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אויר נשוף. ההפרש בין שני הערכים האלה עומד על 3.4%.

בנשיפה השנייה התקינה - הערך שהתקבל במדידתו של חיישן אינפרא אדום – IR2 עמד על 400 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אויר נשוף. הערך שהתקבל על ידי החיישן האלקטרו-כימי – EC2 היה 410 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אויר נשוף. ההפרש בין שני הערכים האלה עומד על %2.5.

בנוסף, ההפרש בין מדידתו של חיישן אינפרא אדום בנשיפה הראשונה לבין מדידתו בנשיפה השנייה היה תקין, ואף ההפרש בין מדידתו של חיישן האלקטרו כימי בנשיפה הראשונה לבין מדידתו בנשיפה השנייה היה תקין. בשני המקרים מדובר על הפרש קטן מ- 10%.

ההגנה טענה כי אין להשיב לאשמה היות והתוצאות שהפיק מכשיר הינשוף אינן עומדות בדרישה על פי תקנה 169ז'(ב) לתקנות התעבורה בה נקבע "תבוצע בדיקה כפולה (duplicate) לפחות של ריכוז אלכוהול בדוגמת האויר הנשוף של נבדק, ובלבד שמקדם השונות (coefficient of variation) של תוצאות בדיקה זו לא יעלה על 10 אחוזים למאה."

לטענתה יש לבחון את תוצאות הבדיקה אף באופן צולב, ובדיקה כזו תעלה כי ההפרש שבין מדידתו בנשיפה הראשונה של חיישן אינפרא אדוםIR1 – 445 מיקרוגרם אלכוהול לבין מדידתו בנשיפה השנייה של חיישן האלקטרו כימי – EC2 - 400 מיקרוגרם אלכוהול, עולה על 10%, ועומד על 11.25ֵֵ%.

ההגנה הפנתה לשלוש חוות דעת שהוגשו על ידי ד"ר אלמוג, אשר לא צורפו לבקשה, וטענה כי אמרותיו בחוות דעתו אינן נכונות. עוד נטען כי בחוות דעתו האחרונה ציין ד"ר אלמוג כי כיום המכשיר מדפיס כתוצאה סופית את התוצאה הנמוכה ביותר מבין 4 התוצאות. לדעתה, די בכך כדי לחתום על הגולל על גורלו של תיק זה, שכן אם מדובר בארבע תוצאות ולשון תקנה 169ז'(ב) קובעת כי ההפרש לא יעלה על 10%- אין מנוס מלקבוע כי תוצאות מדידתו של מכשיר הינשוף אינן קבילות והנאשם זכאי.

לתמיכת טענותיה הסתמכה ההגנה על חוות דעתו של פרופסור גרושקא, ראש המעבדה לכימיה אנליטית באוניברסיטה העברית בירושלים, אשר גם היא לא צורפה לבקשה, ובה נטען כי יש להעלות את רף האכיפה לריכוז של 365 מיקרוגרם בליטר אויר נשוף, וזאת בשל אי וודאות וטעויות שמצא במכשיר הינשוף שנמסר לבדיקתו על ידי ההגנה. נטען כי חלק מממצאיו של ד"ר גרושקא היו כי קיימים באוויר הריאות חומרים שונים העלולים להפריע לפעולתו של המכשיר ולהתגלות אצלו כאלכוהול. חומרים אלה גרמו לעליה בלתי מוצדקת של רמת האלכוהול שזיהה המכשיר ברמות של עד 21% ולפער בין החיישנים שהגיע עד 13%.