תקיפת ההסדר החדש בדבר תיווך וטיפול בעובדים הזרים בענף הסיעוד- כל העתירות נדחו

השופט א' גרוניס:

1.        לפנינו חמש עתירות, שהדיון בהן אוחד, התוקפות את "נוהל לשכות פרטיות להבאה, לתיווך ולטיפול בעובדים זרים בענף הסיעוד" (להלן - הנוהל), שהוצא ביום 8.5.07 וכן את החוזרים שהוצאו בעקבותיו. הנוהל, שהוצא על ידי יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (להלן - המשרד), אמור להביא לשינוי יסודי בכל הנושא של העסקת עובדים זרים בענף הסיעוד. 

2.        לא ניתן להידרש לעתירות נשוא הדיון מבלי להקדים מספר מילים על המצב העובדתי והמשפטי ששרר עובר להוצאתו של הנוהל. ההסדר הקודם, שקבע את אופן הבאתם לארץ של עובדים זרים לשם עבודה בענף הסיעוד, סבל מפגמים שונים ואף הניב הליכים משפטיים. ההסדר הקודם התבסס על הנפקת היתרים פרטניים לאנשים הזקוקים לטיפול ולסיוע סיעודי. בעל ההיתר, שביקש להעסיק עובד זר, יכול היה לבחור בין שתי חלופות. על פי החלופה הראשונה, יכול היה הוא להעסיק עובד זר מתוך העובדים הזרים המצויים בארץ. הקשר עם העובד הזר, שנמצא כבר בארץ, התבצע, בדרך כלל, באמצעות לשכות לתיווך (להלן - הלשכות הפרטיות) הפועלות על פי רישיון מכוח חוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959 (להלן - חוק שירות התעסוקה). על פי החלופה השנייה, יכול היה בעל ההיתר להביא לישראל מחוץ לארץ, באמצעות אחת הלשכות הפרטיות, עובד זר חדש. העובד שהגיע לישראל היה מקבל רישיון ישיבה ממשרד הפנים. רישיון הישיבה התיר לעובד הזר לעבוד אך אצל מעסיק מסוים, אשר שמו הוטבע בדרכונו. הפרה של תנאי זה שברישיון הייתה מובילה לפקיעתו, ולהפיכתו של העובד הזר לשוהה שלא כחוק.

           ההסדר הקודם סבל ממספר פגמים. הפגם האחד נגע לכבילת העובד הזר למעסיקו. סיומם של יחסי העבודה בין המטופל הסיעודי לבין העובד הזר היה גורר, מיניה וביה, פקיעה של רישיון הישיבה בארץ. התוצאה הייתה הגבלה הלכה למעשה של חירותו של העובד הזר. יש לזכור, כי מטבעו של עניין, נמצא העובד הזר בעמדת נחיתות ביחס למעסיקו המקומי. הסדר הכבילה העצים את פערי הכוחות והיטה את הכף, שהייתה מוטית מלכתחילה, באופן חד יותר לטובתו של המעסיק. יוער, כי ההסדר האמור חל לא רק בענף הסיעוד, אלא גם בענפים אחרים. על הפגם הנעוץ בהסדר הכבילה נתן בית משפט זה את דעתו בפסק דין מיום 30.3.06 בבג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 30.3.06)(להלן - עניין "קו לעובד"). בפסק דין זה נקבע כי חל איסור על המשך קיומו של הסדר הכבילה. כן הורה בית המשפט, כי יש לאמץ הסדר חדש לא יאוחר משישה חודשים מיום מתן פסק הדין.

3.        הצורך בעובדים בענף הסיעוד מצד אחד והמצב הכלכלי הקשה במדינות המוצא של העובדים הזרים מצד שני, גרמו לתופעה קשה של תשלום דמי תיווך על ידי העובדים הזרים לגורמים מתווכים במדינותיהם. במילים אחרות, רצונם של העובדים הזרים לשפר את מצבם הכלכלי ולסייע למשפחותיהם הוביל לכך שהם שילמו תשלומים נכבדים למתווכים על מנת שאלה יסייעו בידם למצוא מקום עבודה בישראל. עקב תופעה זו, נזקק העובד הזר לשהות בישראל תקופות ארוכות יחסית על מנת להצדיק מבחינה כלכלית את תשלום דמי התיווך. תופעה זו אף החריפה את פערי הכוחות בין העובד הזר לבין המעביד. יצוין, כי על פי ההסדר החוקי הקיים, נאסר לגבות מהעובד הזר לעניין התיווך סכום העולה על 3,050 ש"ח (סעיף 69ז(1) לחוק שירות התעסוקה ותקנות שירות התעסוקה (תשלומים ממבקש עבודה בקשר לתיווך עבודה), התשס"ו-2006). בפועל משלמים העובדים הזרים סכומים גבוהים בהרבה כדמי תיווך. יתרה מזו, קשה לראות כיצד ניתן לאכוף הגבלה על תשלום דמי תיווך המשולמים בחוץ לארץ. התופעה של תשלום דמי תיווך יצרה תמריץ כלכלי להבאה של עוד ועוד עובדים זרים לישראל. לשון אחר, לגורמים המתווכים שבארצות המוצא, שכנראה היה להם קשר מסוים לגורמים הפועלים בארץ, היה כדאי לשלוח מספר גדל והולך של עובדים זרים לישראל, שהרי בדרך זו הגדילו הם את רווחיהם מדמי התיווך. על פי הנתונים שנמסרו על ידי המדינה, מספר ההיתרים לעובדים זרים בענף הסיעוד עמד על כ-49,500. בצד נתון זה, העריכו הגורמים הממשלתיים העוסקים בנושא, כי מצויים בישראל כ-10,000 עובדים זרים שבאו לארץ כדין על מנת לעסוק בענף הסיעוד ואשר בפועל אינם עוסקים בענף זה. נעיר, כי לאור התמריץ הכלכלי הטמון בדמי התיווך, אין לתמוה על כך שבארץ נמצאים עובדים זרים רבים יותר מאשר המספר הנדרש. יש לזכור, כי חזרה של העובד הזר לארץ המוצא תוך זמן קצר לאחר הגעתו לישראל אינה בגדר אפשרות מעשית מבחינתו, לאור דמי התיווך ששולמו. על העובד הזר להגיע להכנסה מצטברת מספקת בתקופת עבודתו בארץ בכדי להצדיק את תשלום דמי התיווך. על כן, אין זה מפתיע שעובדים שכניסתם ארצה הותרה על מנת שיעבדו בענף הסיעוד עובדים בפועל בתחומים אחרים. כתוצאה מכך, אף נגרמת פגיעה באפשרויות התעסוקה של עובדים ישראליים.  

4.        על רקע זה מונה על ידי הממשלה ביום 9.8.05 צוות בין-משרדי לשם דיון בשינוי שיטת העסקתם של העובדים הזרים בענף הסיעוד. הצוות הגיש המלצות אשר אומצו על ידי הממשלה בהחלטה מיום 12.9.06 (החלטה מספר 448). החלטת הממשלה הטילה על שר התעשייה, המסחר והתעסוקה ליישם את ההסדר שהומלץ על ידי הצוות. הנוהל נשוא העתירות הוכן במסגרת תהליך הטמעה של המלצות הצוות. בנוהל נקבעו הוראות לעניין הענקת היתרים הניתנים ללשכות הפרטיות להבאה של עובדים זרים בענף הסיעוד, לתיווך ולטיפול בהם. הנוהל כולל הוראות בנושאים שונים. נושא אחד בו מטפל הנוהל הינו בעיית ההיצף בעובדים זרים בענף הסיעוד. לפי הנוהל, אדם הזכאי להעסיק עובד זר בתחום הסיעוד יהא רשאי לעשות כן רק בתנאי שהוא והעובד הזר נרשמו אצל לשכה פרטית בעלת היתר. בנוסף, יוקם מאגר עובדים מחוסרי מעסיקים, בו יירשם כל עובד זר שהגיע לארץ כדין לשם עבודה בענף הסיעוד ואין לו מעסיק חוקי. לפי סעיף 12(א) לנוהל, לא יאושר ללשכות הפרטיות להביא עובדים זרים חדשים לארץ, אם יגיע מספר העובדים במאגר לאחוז אחד מסך כל העובדים הזרים בענף הסיעוד. במקרה כזה לא תאושר הבאת עובדים זרים חדשים עד אשר יפחת שיעור זה לחצי אחוז. כמו כן, בסעיף 12(ב) לנוהל נקבע ללשכות הפרטיות יעד השמה בשיעור 98 אחוזים. כלומר, מתן היתר ללשכה פרטית להבאת עובד זר חדש מותנה בכך ששיעור העובדים הזרים המועסקים כדין מתוך סך העובדים הזרים הרשומים בלשכה הפרטית המסוימת לא יפחת מ-98 אחוזים. עוד נקבע בסעיף 12(ג) לנוהל, כי בשנת 2007 תהיה כל לשכה פרטית רשאית להביא עובדים זרים לישראל בהיקף שלא יעלה על עשרה אחוזים מסך העובדים הזרים הרשומים אצלה. עם זאת, בסעיף 12(ז) לנוהל נקבע, כי אם 70 אחוזים ומעלה מכלל הלשכות הפרטיות אינן רשאיות על פי הנוהל להביא עובדים זרים חדשים, יאפשר הממונה ללשכות הפרטיות הקרובות ליעד ההשמה, שלא מיצו את זכותן להביא עובדים זרים, להביא לארץ עובדים זרים חדשים, כך שבכל רגע נתון יתאפשר הדבר ל-30 אחוזים לפחות מכלל הלשכות הפרטיות. נושא נוסף בו מטפל הנוהל הינו תנאי העסקתם של העובדים הזרים. כך למשל, על פי הנוהל, העובדים הזרים יהיו חופשיים לעבור בין מעסיקים ובין הלשכות הפרטיות ובכך עתיד לבוא קץ להסדר הכבילה. בנוסף, בסעיפים 8(ה) ו-8(ט) לנוהל נקבע כי על הלשכה הפרטית לסייע למעסיק בהסדרת תשלום הביטוח הרפואי והביטוח הלאומי ועליה לוודא שהוא משלם את התשלומים הנדרשים לביטוח הרפואי. לפי סעיף 8(ב) לנוהל, מחויבת אף הלשכה הפרטית לדאוג להכשרתו של העובד והדרכתו טרם השמתו בעבודה וכן עליה להדריך את העובד לטפל בצרכים המיוחדים של מעסיקו. סעיף זה נועד לוודא כי העובדים המגיעים לארץ מתאימים לעבודה ומוכשרים לבצע את המטלות הייחודיות המוטלות עליהם, וכך להבטיח את טובתם של המטופל והעובד.

           נושא נוסף בו מטפל הנוהל הינו הפיקוח על הלשכות הפרטיות. לשם כך נקבע בנוהל, כי ההיתר המוענק ללשכה הפרטית יעמוד בתוקף כל עוד רשומים בה 200 מעסיקים (כלומר, אנשים הנזקקים לסיעוד) ו-200 עובדים זרים לפחות. לטענת המדינה, סעיף זה נועד למנוע פיצול יתר של השוק לחברות קטנות וכך לאפשר לה לקיים מערך פיקוח ובקרה יעיל יותר. יצוין, כי לפי האמור בנוהל, לא תוכל לשכה פרטית לרשום אצלה יותר מ-3,000 מעסיקים ו-3,000 עובדים זרים בו זמנית. לטענת המדינה, סעיף זה בא על מנת למנוע יצירת מונופולין בענף. בנוסף, הנוהל מחייב בסעיף 4(א) כי לשכה המבקשת לקבל היתר תהיה חברה בעלת ייעוד בלעדי (Sole Purpose Company). מטרת החברה לפי התקנון שלה צריכה להיות הבאה, תיווך וטיפול בעובדים זרים בענף הסיעוד והנוהל אוסר עליה לעסוק בכל עניין אחר. מועד רישום החברה אינו קודם לחודש ימים ממועד הגשת הבקשה לקבלת ההיתר, כך נקבע בנוהל. לטענת המדינה, דרישות אלו נובעות מכך שחברות מדווחות על מצבן הכספי על פי עיקרון "העסק החי", המניח המשכיות של התאגיד. על כן, התחלת פעילות של חברה שאינה בעלת ייעוד בלעדי תקשה על הפיקוח ועל האפשרות לראות מהם תקבוליה והוצאותיה השוטפים של החברה. עוד נקבע בסעיף 4(ד) לנוהל, כי על כל לשכה פרטית לפעול באופן עצמאי ובלתי תלוי וכי לא יינתנו היתרים לפי הנוהל לתאגידים הקשורים לה. בנוהל נקבעו הוראות גם בנושאים נוספים, כגון החוסן הכספי של הלשכות הפרטיות, הדרישות המקצועיות הנדרשות מנושאי המשרה בהן וגביית תשלום מהמעסיקים עבור השירות.

5.        בעקבות פרסומו של הנוהל הוגשו ארבע עתירות, ובהמשך הוגשה עתירה נוספת. הדיון בעתירות אוחד. בעתירות הועלו טענות מטענות שונות נגד חלקים נרחבים בנוהל. העתירה הראשונה (בג"ץ 4957/07) הוגשה על ידי עמותה המאגדת לשכות פרטיות העוסקות בהבאתם ארצה של עובדים זרים בענף הסיעוד. העתירה השנייה (בג"ץ 5478/07) הוגשה על ידי מספר לשכות פרטיות. העתירה השלישית (בג"ץ 5544/07) הוגשה על ידי עמותה העוסקת בהשמה של עובדים זרים ועובדים ישראליים בתחום הסיעוד. בצד פעולתה זו, פועלת העמותה אף בתור גוף המכונה "חברת סיעוד". מדובר בגוף המעסיק מטפלים סיעודיים אצל אנשים הזכאים לקבל גימלת סיעוד, בהתאם לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן - חוק הביטוח הלאומי). העתירה הרביעית (בג"ץ 5604/07) הוגשה על ידי מספר לשכות פרטיות. יצוין, כי ביום 15.8.07, לאחר שנערך דיון ראשון בארבע העתירות, הוגשה עתירה נוספת (בג"ץ 6991/07), התוקפת אף היא חלק מהוראות הנוהל. העותר בעתירה זו הינו נכה צה"ל ובעל היתר להעסקת עובד זר. ביום 3.7.07 אושר צירופן להליך של העמותות "מוקד סיוע לעובדים זרים" ו-"קו לעובד" כידידות בית המשפט. עמותות אלה מבקשות לדחות את העתירות.

6.        עוד ביום 2.7.07 הוצא על ידי המשרד חוזר מספר 1/07, ובו ניתנו מספר הבהרות לגבי הנוהל. בחוזר נאמר שאין מניעה כי בעל מניות בחברת סיעוד, הנותנת שירותים לפי חוק הביטוח הלאומי, יהא גם בעל מניות בלשכה פרטית. עם זאת, נאמר בחוזר כי קיימת חובה לקיים הפרדה עניינית בין הלשכה הפרטית ובין חברת הסיעוד, וזאת, בין היתר, כדי למנוע ניגוד עניינים. עוד נאמר בחוזר כי יש אף צורך בהפרדה פיזית בין משרדי הלשכה הפרטית לבין משרדי חברת הסיעוד, לרבות הפרדה של קווי הטלפון שלהן. החוזר הוסיף וקבע כי מנכ"ל הלשכה הפרטית והעובד הסוציאלי האחראי בה לא ישמשו כבעלי תפקיד בכיר בחברת הסיעוד. בדיון שנערך בפנינו ביום 23.7.07 אושרה בקשתן של מספר חברות סיעוד להצטרף להליך כמשיבות.

7.        בדיון מיום 23.7.07 הציגו בעלי הדין את טענותיהם. כאמור, העותרים תקפו חלקים נרחבים בנוהל וביקשו כי ייקבע שאין לו תוקף. בדיון הבהרנו לעותרים את דעתנו כי עליהם לצמצם את השגותיהם למרכיבים מסוימים בנוהל. המדינה הסכימה מצידה היא לאפשר למעוניינים להשמיע הערות לגבי אותם מרכיבים מסוימים בנוהל. הסוגיות לגביהן התאפשר למעוניינים להגיש השגות היו אלה:

א. שיעורו של יעד ההשמה. כזכור, בנוהל נקבע כי לשכה פרטית לא תהא זכאית לקבל היתר חדש להבאת עובד זר מחוץ לארץ, אלא אם הצליחה לגרום לכך ש-98 אחוזים מן העובדים הזרים הרשומים אצלה הושמו במקומות עבודה.

ב. מספר מינימאלי של מטפלים ומטופלים הרשומים בלשכה. כפי שצוין, בנוהל נקבע שהמספר המינימאלי של עובדים יהא 200 (ובמקביל מספר הנזקקים לסיעוד הרשומים בלשכה הפרטית יהיה 200).

ג. הדרישה להקמת תאגיד חדש. דרישה זו הוחלה בנוהל הן לגבי לשכות פרטיות קיימות והן לגבי חברות סיעוד.  

8.        בעקבות הדיון שנערך בבית משפט זה, הוקם צוות ליווי בין-משרדי לעניין השיטה החדשה להעסקת עובדים זרים בענף הסיעוד (להלן - צוות הליווי). צוות הליווי שמע טענות בעל פה מטעם גורמים שונים, כולל העותרים וחברות הסיעוד (שצורפו כמשיבות). כמו כן, הובאו לפניו טענות בכתב. בעקבות זאת קיבל צוות הליווי החלטה לגבי שלוש הסוגיות הנזכרות, כדלקמן:

א. בנוגע ליעד ההשמה, הוחלט להורידו באחוז אחד ולהעמידו על 97 אחוזים. כמו כן הובהר, כי במקרים חריגים בהם יימצא כי מטופל זקוק לעובד בעל כישורים מיוחדים שאינם נחלת העובדים הרשומים במאגר או ברישומי הלשכות הפרטיות, יינתן אישור חריג להביא עובד מחוץ לארץ על אף אי העמידה ביעד ההשמה.

ב. לגבי דרישת הרישום של מספר מינימאלי של 200 עובדים זרים (ומעסיקים), תוקן הנוהל כך שניתנה ללשכות הפרטיות תקופה של שנה אחת על מנת להגיע למספר האמור (במקום תקופה של 60 ימים שהייתה קבועה בנוהל המקורי). עוד הוחלט, כי לקראת שנת ההיתר השנייה יישקל באופן פרטני עניינה של כל לשכה פרטית שלא עמדה במספר האמור של 200 עובדים זרים.

ג. אשר לדרישה להקים תאגיד חדש כתנאי למתן היתר ללשכה פרטית, הוחלט שזו תעמוד בעינה. עם זאת, הוחלט על שינויים מסוימים בנהלי ההפרדה שנכללו בחוזר מספר 1/07 לגבי חברות הסיעוד.

           בחודש ספטמבר 2007 הוציא המשרד חוזר מספר 2/07, שמטרתו להבהיר עניינים מסוימים הנוגעים לדרישת ההפרדה בין חברת סיעוד לבין לשכה פרטית הקשורה בה. נקבע, כי חברת הסיעוד תידרש לייחד חדר וקו טלפון נפרד לכל ענייני העובדים. עם זאת, החדר וקו הטלפון יוכלו לשמש הן את חברת הסיעוד והן את הלשכה הפרטית. כמו כן נאמר בחוזר החדש, כי ביקוריו של עובד סוציאלי בבית המטופל מטעם חברת הסיעוד יוכלו לשמש גם לצורך קיום החובה המוטלת על הלשכה הפרטית על פי הנוהל. עוד צוין, כי מנכ"ל חברת הסיעוד יוכל לשמש אף כמנכ"ל הלשכה הפרטית. בעקבות פרסומו של חוזר מספר 2/07, הוגשה ביום 22.10.07 בבג"ץ 4957/07 בקשה לתיקון העתירה ולצירופם כמשיבים של המוסד לביטוח לאומי ומשרד הרווחה, ואכן התיקון הותר.

9.        בעתירות תוקפים העותרים את הנוהל והחוזרים שהוצאו בעקבותיו. לטענתם, הנוהל פוגע בזכויות היסוד שלהם, ובכלל זה בחופש העיסוק. כן טוענים העותרים לחוסר סבירותו ומידתיותו של הנוהל. לגישתם, יישום הוראות הנוהל יביא לעליית מחירים על חשבון המטופלים, לבריחת עובדים מאזורי הפריפריה ולתופעות שליליות, דוגמת יצירת חסמי כניסה לענף. עוד נטען, כי המגבלות שהוטלו על הבאת עובדים זרים חדשים יפגעו בדינמיות הדרושה בענף וביכולת להתאים עובדים זרים למטופלים מבחינת מין, מוגבלות, שפה וחוזק פיזי. מגבלות אלו הוטלו, כך נטען, מבלי להתחשב בכך שהעובדים הזרים נדרשים לעזוב את הארץ תוך חמש שנים מיום הגיעם. לגבי יעד ההשמה, נטען כי הוא אינו ריאלי וכי מתעלם הוא מקיום צרכי העסקה מגוונים ומקיומם של עובדים הנמצאים בתקופה של החלפת מעסיק אחד באחר וכן משאלת נכונותו של העובד הזר לעבוד. לגבי הנוהל בכלליותו, נטען כי יישומו יפגע בעותרים, ואולי אף יגרום להם להפסדים כספיים. חלק מהעותרים אף תוקפים את האמור בחוזר מספר 2/07. על פי הנטען, החוזר האמור יעניק יתרון לחברות הסיעוד שיפעילו לשכה פרטית, שכן מתיר הוא להן להשתמש במשאביהן לצורכי הלשכה הפרטית הקשורה בהן. עם זאת, במהלך הדיון שנערך ביום 3.1.08 הצהירה באת כוח המדינה כי חוזרת היא מארבע ההוראות הקבועות בחוזר מספר 2/07. משכך, מתייתר הצורך לדון בטענה זו. בא כוחן של חברות הסיעוד אמנם טען נגד החלטת המדינה לחזור בה מהאמור בארבע הוראותיו של חוזר מספר 2/07. ואולם, משאין לפנינו עתירה של חברות הסיעוד המכוונת נגד החלטה זו, אין לנו להידרש לטענותיו.