לפניי תביעת התובעת לביצוע בדיקת אבהות ומתן פסק דין הצהרתי על אבהות הנתבע 1, עימו לטענתה היה לה קשר מיני בזמנים הרלוונטיים להורייתה של הקטינה, ולשלול את אבהות הנתבע 2, לו הייתה נשואה באותו זמן. השאלה הניצבת במוקד פסק דין זה היא האם יש לקיים בתיק זה ישיבת הוכחות לצורך הוכחת טענתה של התובעת כי הנתבע 2 איננו אביה של הקטינה.
-
התובעת והנתבע 2 יהודים, נישאו כדמו"י ביום 27.3.14 לאחר מספר שנות זוגיות ומגורים משותפים, וביום 12.7.22 התגרשו.
-
בין הצדדים התקיים משבר זוגי שמקורו בהיריון לא תקין ובהפלה שעברה התובעת בשנת 2017.
-
ביום 6.11.2018, עת הנתבע 2 והתובעת היו נשואים, נולדה הקטינה --- (להלן: "הקטינה"). הנתבע 2 רשום כאביה של הקטינה במשרד הפנים.
-
ביום 27.2.22 עזבה התובעת יחד עם הקטינה את בית המגורים המשותף בעיר --- בו התגוררה יחד עם הנתבע 2.
-
התובעת טוענת כי אביה של הקטינה הוא הנתבע 1, מי שאיתו ניהלה קשר זוגי במקביל לנישואיה עם הנתבע 2, בתקופה בה היו היא והנתבע 2 לטענתה פרודים וישנו בחדרים נפרדים.
-
הנתבעים 1-2 מתנגדים לביצוע בדיקת רקמות או עריכת הליך הוכחות ומבקשים לסלק התביעה לאלתר תוך חיוב התובעת בהוצאות. הנתבע 3 מתנגד אף הוא לביצוע בדיקת רקמות ועותר לדחיית התביעה.
השתלשלות ההליכים בתיקי הצדדים
-
בין הצדדים תלויים ועומדים תיקים נוספים: תיק בעניין זמני השהות עם הקטינה (תלה"מ 50305-01-22), תביעה רכושית שהגיש הנתבע 2 נגד התובעת (תלה"מ 50305-01-22) ותביעה לדמי שימוש שהגישה התובעת נגד הנתבע 2 (תלה"מ 53611-09-23).
-
בתיק הקטינה מתקיימים קשיים רבים בקשר, והאב פוגש את הקטינה במרכז הקשר בנוכחות האם, ועל הפרק מינוי מומחה לטיפול בקשיי קשר וניכור הורי. לקטינה מונתה אפוטרופסה לדין.
-
ביום 16.1.23 ולפי החלטתי מיום 18.9.22 התקבל תסקיר עו"ס לסדרי דין ובו המליצה שלא לערוך בדיקת רקמות לקטינה. העו"ס לסדרי דין הבהירה כי הקטינה מכירה את הנתבע 2 כאביה לכל דבר.
-
ביום 22.1.23 התקיימה ישיבת קדם משפט בנוכחות כל הצדדים. ב"כ היועמ"ש לממשלה אשר חזרה על עמדה כי טובת הקטינה היא לא לערוך לה בדיקת רקמות, לאור חשש במעמדה לפי דין תורה.
-
ביום 24.9.23 קבעתי כי התיק יועבר, באופן אנונימי, לבחינת הסוגיה ע"י בית הדין הרבני הגדול, כקבוע בחוק מידע גנטי, ודחיתי בקשת התובעת להפנות את התיק לבחינת פסיכולוג שיכריע בדבר טובת הקטינה.
-
ביום 2.12.23 הוגשה חוות דעת בית הדין הרבני הגדול לפיה אין לערוך את הבדיקה אשר עשויה לפגוע בכשרות הקטינה. עוד נקבע כי אין מקום לקבל ראיות נסיבתיות אחרות המנסות לקבוע חזקת אבהות של אדם אחר על הקטינה, המהוות פגיעה בכשירותה של הקטינה. ביום 1.1.24 הוגשה חוות דעת משלימה של בית הדין הרבני בשל טעות שנפלה בתאריך לידת הקטינה, במסגרת חוות הדעת חזר בית הדין הרבני על עמדתו.
-
ביום 1.1.24 לאחר קדם משפט נוסף בתיק, קבעתי כי הצדדים יגישו סיכומים בשאלה אם לקיים הליך הוכחות בתביעה זו.
-
סיכומי הצדדים הוגשו.
-
יובהר כי הוגשו גם סיכומים בתיקים הרכושיים של התובעת והנתבע 2, פסק הדין בתיקים אלה יינתן בנפרד.
טענות התובעת
-
לאחר משבר זוגי בין הצדדים שאירע כבר בחודש 9/17, עברו הצדדים להתגורר בחדרים נפרדים בביתם, וכמעט לא הייתה ביניהם תקשורת למעט עניינים טכניים כשל שותפים לדירה.
-
הנתבע 2 סירב לבקשת התובעת לשים קץ לקשר הזוגי, ועל כן, הם התגוררו בדירה אחת ללא זוגיות ואינטימיות.
-
מספר חודשים לאחר ההפלה הרתה התובעת מהנתבע 1, עימו ניהלה קשר אינטימי, ונולדה הקטינה.
-
האישה הביאה ציטוטים מכתב התביעה לגירושין שהגיש הנתבע 2, לפיו עוד במהלך שנת 2017 דרשה התובעת כי ישנו בחדרים נפרדים (נספח 2 לבקשה מיום 25.1.23). כן הפנתה התובעת לכתב התביעה הרכושי מיום 23.1.22 בו טען הנתבע כי מזה כ-4 שנים התובעת לא מקיימת עמו יחסים אינטימיים.
-
בנוסף הפנתה התובעת למקומות נוספים של ציטוטים דומים, המערערים את אבהותו של הנתבע 2 על הקטינה.
-
הנתבע 1 יודע כי ההיריון ממנו וכי הוא אביה של הקטינה, הוא התעניין בה וקיבל תמונות שונות שלה מתקופות שונות בחייה.
-
התובעת הפנתה לפסיקה אשר לטענתה תומכת בעמדתה כי יש צורך בקיום הוכחות והבאת ראיות, אדון בפסיקה בפרק המתאים.
-
התובעת מגדלת את הקטינה לבדה מיום לידתה, הנתבע 2 הוא אדם הזר לקטינה והדבר ניכר בפגישות בינו לקטינה, כאשר הקטינה נאלצת לפגוש בו בעל כורחה וזאת גם עולה מתסקירי גורמי הרווחה.
-
סירובו של הנתבע 2 לעבור בדיקה היא ראיה לכך כי הקטינה איננה בתו.
-
הנתבע 2 אינו עושה דבר בשביל הקטינה כי הוא יודע שהיא איננה שלו, הוא לא מפרנס, לא מתעניין ולא רוכש לה דבר.
-
הקטינה איננה רואה בנתבע 2 כאביה.
-
הנתבע 2 מתנהג באופן אלים כלפי הקטינה. התובעת נאלצה לברוח מהבית עם הקטינה לאחר אירוע אלימות מצד נתבע 2, הקטינה נרתעת מנוכחותו של הנתבע 2 בוכה ומסרבת ללכת אליו, כך גם עולה מעמדת האפוטרופסה לדין וגם מטענות הצדדים עצמם.
-
הנתבע 2 התנהג באופן אלים כלפי הקטינה במסיבת הסיום בגן, עת הוא משך את הקטינה בכוח אליו ודחף את אמה של התובעת והותיר בה סימנים כחולים.
-
במפגשים הראשונים של הנתבע 2 עם הקטינה, הנתבע 2 לא נתן לקטינה לחייג לתובעת, אשר פחדה והתחננה ליצור קשר עם התובעת.
-
נגד הנתבע 2 נפתח תיק בבית המשפט לענייני תעבורה בשל תלונתה על כי זייף חתימתה של התובעת ורשם על שמה דו"חות, וניסה לסבכה בפלילים.
-
הנתבע 2 איננו דמות חינוכית פסיכולוגית לקטינה.
-
טובת קטין בהתאם להוראות האמנה הבינלאומית משנת 1989 בדבר זכויות הילד, כ"א 1038, כרך 31, 221 ובהתאם לדעות מלומדים, היא לדעת זהותו של האב הגנטי כחלק בלתי נפרד מטובתו.
-
--- מקום קטן ואין ספק כי בעתיד יתגלה לקטינה בדרך זו או אחרת כי הנתבע 2 איננו אביה, כאשר הדבר ייעשה בדרך טראומטית ולא בצורה מפוקחת בליווי הדרכה ומומחים.
-
קביעת זהותו של האב היא בעלת חשיבות במישורים רבים נוספים, ביניהם במישור הרפואי בריאותי והכלכלי וכן עם היבטים במישור הציבורי. יש נזקים רגשיים ונפשיים שעלולים להיגרם לקטין שאבהותו עליו מוטלת בספק.
-
חשיבות גילוי זהותו של האב הגנטי הינו אינטרס מובהק של הקטין לשלומו ובריאותו שלו ושל צאצאיו לרבות התחקות אחר ההיסטוריה הרפואית כולל מחלות תורשתיות, וכן לצורך השתלת אברים.
-
המידע בדבר ספק ממזרותה של הקטינה הועבר ע"י הנתבע 2 לבית הדין הרבני, כאשר הודה בכך כי התובעת קיימה יחסי מין עם הנתבע 1 בעודה נשואה לו.
-
התובעת הפנתה וציטטה מתמ"ש (חיפה) 29150/00 ד' א' נ' היועמ"ש תק-של 2002 (4) 566 בו ייושם מקרה של קביעת אבהות בנסיבות דומות.
-
ניתן לקבוע אבהות אזרחית בעזרת ראיות ולא אבהות גנטית אשר לא תגרום בהכרח לפסול הקטין.
-
התובעת ציטטה והפנתה לדבריה של טוענת הרבנית רבקה לוביץ' אשר פרסמה מאמר לפיו זכויות ילדים נפגעות בשם הצלתם מכתם הממזרות, וזאת כאשר הם בכל מקרה עשויים להיות מתוייגים במשך חייהם כממזרים. כן הציעה טוענת הרבנית לבית המשפט במאמר נוסף לפצל סטאטוס, כלומר לפסול שאדם הוא "אב אזרחי" ויש לרשום אותו כאביו של הקטין ללא ביצוע בדיקת רקמות.
-
בפרשת העוברים, מכון פועה פרסם נייר עמדה לפיו חובה עלינו לדעת מי הוריו הגנטיים של הקטינה כדי למנוע חשש מנישואי קרובים.
טענות הנתבע 1
-
יש לדחות התביעה על הסף ולחייב את התובעת בהוצאות.
-
בענייננו ניתן תסקיר, ניתנה עמדת היועמ"ש לאחר שקיבל את חוות דעת ביה"ד הרבני הגדול, וניתנה עמדת ביה"ד הגדול, וכולם דחו את הבקשה לערוך בדיקת רקמות במצב ספציפי זה.
-
לא נקבעה בחוק במפורש הוראה דומה, למקרה של בירור אבהות על דרך של הבאת ראיות, שאינה בדיקה גנטית. עם זאת, לאור עמדת המחוקק בחוק מידע גנטי המצביעה על החשיבות שיש לייחס לחשש לפגיעה בכשרותו של קטין, גם הנושא של שמיעת עדויות כדי להוכיח תביעת אבהות צריך להיבחן על פי הרציונל של חוק מידע גנטי, שאחרת באמצעות שמיעת ראיות, שאינן כוללות בדיקה גנטית, ניתן "לעקוף" את כוונת המחוקק.
טענות הנתבע 2
-
אין בסיכומי התובעת הפניה לפסיקה שתומכת בעמדתה בניגוד לפסיקה כיום, ולכן יש לדחות התביעה ולחייב את התובעת בהוצאות לדוגמא על גרירת ההליכים בכוונת מכוון תוך בזבוז זמנו של בימ"ש, ובעיקר תוך גרימת סבל ונזק לכל הנוגעים בדבר ובמיוחד לנתבע 2 ולקטינה המשלמים במחיר הקשר ביניהם.
-
הנתבע 2 הפנה לחווֹת הדעת ולחוק מידע גנטי.
-
אם בית משפט יקיים ישיבת הוכחות הרי ממילא במסגרת פסק הדין בית משפט יהיה מנוע ממתן הסעד המבוקש, על כן, יש לדחות את התביעה ולא לבזבז זמן שיפוטי נוסף.
-
אין מקום לקיים דיון הוכחות שעה שעצם קיומו מהווה הפרה של קביעתו המפורשת של נשיא בית הדין הרבני הגדול, לפיה אין לקבל ראיות נסיבתיות או אחרות המנסות לקבוע חזקת אבהות.
-
פסק הדין אליו מפנה התובעת בסיכומיה ניתן בשנת 2006, שנתיים וחצי לפני שהתיקון לחוק נכנס לתוקף.
-
הרב לאו שדבריו הובאו בסיכומיה של התובעת הובאו בקשר לשאלת רב בנושא פונדקאות (פרשת העוברים) ולא בנושא זה.
-
בתביעת התובעת התבקש סעד אחד – בדיקת רקמות – לא ניתן לתת לתובעת סעד זה, ויש לדחות התביעה.
-
הנתבע 2 הפנה לפסיקה שניתנה לאחר תיקון מספר 3 לחוק מידע גנטי, במסגרתה נדחתה הבקשה של שמיעת עדויות כדי להוכיח תביעת אבהות.
-
הנתבע 2 הפנה לשיחה שהתקיימה בינו לתובעת ביום 8.8.21 שתמלולה הוגש לבית המשפט ביום 6.4.22. במסגרת שיחת "יחסינו לאן" התובעת לא טענה כי הקטינה איננה בתו של הנתבע 2 אלא ההפך – התובעת טענה כי מגיע לה נתח גדול יותר מבית המגורים כי גם לקטינה יש זכויות בבית. הקטינה בשיחה מודה כי הקטינה אוהבת את הנתבע 2, אולם עומדת על סירובה לקיום זמני שהות שלא בביתה יחד עמה. בנוסף בשיחה טענה התובעת כאשר הנתבע 2 התעקש על קיום זמני שהות, שהיא תרעיל את הקטינה נגד הנתבע 2 ותגרום לו לשנוא אותה.
-
התובעת לא רק איימה אלא היא גם מיישמת והיא פועלת על מנת לגרום לקטינה לשנוא את אביה. התובעת תלשה את הקטינה מהנתבע 2, אביה, טענה שהיא והקטינה נוסעות יחד לצימר, אולם בפועל היא עזבה את הבית ולא שבה.
-
תביעת האבהות שהגישה התובעת היא שקרית, התובעת רק רוצה שהיא תהיה היחידה בחייה של הקטינה.
-
התובעת אינה בוחלת בדבר בדרכה למטרתה לנתק את הקשר בין הקטינה לנתבע 2.
-
לא התקיים שום אירוע אלימות ביום בו עזבה התובעת את בית המגורים, וניתן ללמוד זאת משיחה שהתקיימה בין הצדדים ביום 27.2.22, הוקלטה, ותומללה והוגשה לכתב ההגנה של הנתבע 2 כנספח ד' במסגרת תביעה דמי השימוש.
-
התובעת סילפה בטיעוניה את עמדות גורמי הרווחה.
-
דעת המחוקק אינה כדעת התובעת, אשר קבע כי בכל מקום לחשש לממזרות אין לאשר את ביצוע הבדיקות.
-
התובעת משיקולים פסולים החליטה לטפול אבהות על הנתבע 1, שלא התעניין מעולם בקטינה, כפר בטענות התובעת, ואין בדעתו לשמש כאב פסיכולוגי ורגשי לקטינה או לפתח מערכת יחסים שכזאת. אין זו טובתה של הקטינה.
-
במקרים של חקר האמת מול טובת הקטין – טובת הקטין גוברת.
דיון והכרעה
המצב המשפטי המתאים לענייננו
-
סעיף 28ד(א) לחוק מידע גנטי, תשס"א-2000 (להלן: "החוק") קובע:
"היתה אמו של קטין, ... רשומה ... כמי שהיתה נשואה, בתוך 300 ימים שלפני יום לידת הקטין, ... לאדם שממצאי הבדיקה עלולים לשלול את אבהותו או לקבוע את אבהותו של אדם זולתו או היה אדם רשום במרשם כאמור כאביו של קטין, ... וממצאי הבדיקה עלולים לשלול את אבהותו או לקבוע את אבהותו של אדם זולתו, לא יורה בית המשפט על עריכת הבדיקה, אלא אם כן שוכנע שיש בעריכתה צורך ממשי הגובר על פגיעה שעלולה להיגרם כתוצאה מהבדיקה".
-
סעיף 28ד(ב) לחוק מפרט את השיקולים, שעל בית המשפט לשקול בעת מתן הוראה על ביצוע בדיקה או דחיית הבקשה:
"בבוא בית המשפט להורות על עריכת בדיקה לפי סעיף קטן (א), יביא בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:
(1)קיומו של חשש לפגיעה בקטין, באדם שמונה לו אפוטרופוס או בפסול הדין, לרבות לפי דין דתי, כתוצאה מהבדיקה;
(2)אפשרות לערוך את הבדיקה בדרך שתקבע את קשרי המשפחה כך שהפגיעה בזכויות הקטין, האדם שמונה לו אפוטרופוס או פסול הדין, תצומצם או תימנע".
-
בשנת 2008, תוקן חוק מידע גנטי, במסגרת התיקון הוסף סעיף 28ה' לחוק שקבע:
"(א) (1) ראה בית המשפט, בעצמו או לפי טענתו של בעל דין, ולאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו בעניין, כי ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו לפי דין תורה לנישואין של קטין, ... עקב חשש לממזרות לפי דין תורה, יפנה לנשיא בית הדין הרבני הגדול לקבלת חוות דעתו בעניין החשש האמור ובדבר האפשרות לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה; הפנייה תיעשה בלא ציון שמות ופרטים מזהים;
(2) ...
(3) ...
(4) נוכח בית המשפט, לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו הביא לפניו את עמדתו לעניין עריכת בדיקה כאמור בפסקה (2), כי ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו של קטין, ... כאמור בפסקה (1), וכי אין דרך לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה, לא יורה על עריכת הבדיקה, אלא אם כן מצא יש צורך בעריכת הבדיקה לשם מניעת סכנה לחיי אדם או נכות חמורה בלתי הפיכה לאדם".
-
במקרה שלפנינו התקבלו חוות דעת בית הדין הרבני הגדול וחוות דעת ב"כ היועמ"ש בהן הובעה דעה חד משמעית כי עריכת הבדיקה הגנטית עלולה לפגוע בכשירותה של הקטינה לפי דין תורה לנישואין.
-
המסקנה הינה כי אין מחלוקת כי במקרה זה לא ניתן לבצע את בדיקת הרקמות בשל חוות הדעת הנ"ל, וכך אני קובעת.
-
לאחר שכך נקבע, יש לבחון אם ניתן לערוך בירור זהות אביה המשפטי של הקטינה באמצעות הבאת ראיות כבקשתה של התובעת.
-
בהקשר זה, התרשמתי, כי לשון התיקון לחוק נותרה עמומה ולא ברור האם העובדה שהמחוקק אינו מאפשר בחינת האבהות בדרך של בדיקת סיווג רקמות יש בה למנוע מבית המשפט לבחון את סוגיית האבהות בדרכים אחרות, כדוגמת קבלת עדויות וראיות אחרות הנוגעות לאבהותו של פלוני על הקטין.
-
בפסיקה הובאו לסוגיה זו גישות שונות, כאשר התרשמתי כי כיום לא קיים איסור "הרמטי" לבחינת זהות אביו של הקטין בדרך שאיננה בדיקה גנטית, שנאסרה במפורש בחוק.
-
בבר"ע (תל-אביב-יפו) 1364/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (5.7.2006) (להלן: "עניין פלונית") אשר ניתן טרם נקבע תיקון 3 לחוק מידע גנטי ואושר ע"י בית המשפט העליון בבע"מ 2426/07, נקבע כי אפשר שאינטרס כזה או אחר של הקטין ידחה את החשש לממזורו, ואולם ענין זה יבחן בזהירות רבה על פי מידרג של ראיות השם במרכז את הקטין הספציפי שבעניינו דן בית המשפט. לפי עיקרון המדרג (המפורט בסעיף 79 לפסה"ד), קיימים שלושה מדרגים. במדרג הראשון - תובאנה ראיות בדבר מצבו של הילד, לרבות קשריו עם מי מהמעורבים בעניינו. בחינה זו מתייחסת למצב הילד ולנסיבותיו בעת הדיון, ובשלב זה אין להביא ראיות בדבר הורייתו של הילד, וניתן להידרש לתסקירים מהרווחה. הבחינה מתרכזת בשלב זה בעיקר בטובתו של הקטין. המדרג השני - אם לאחר בחינת מדרג הראיות הראשון סבור בית המשפט כי אין הוא יכול להסתפק בראיות שהוגשו כדי להכריע בתביעה, או אז יורה על הרחבת המסגרת הראייתית, כלומר בית משפט יתיר הבאת ראיות כלליות ביחס לנסיבות הורתו של הקטין. עם זאת, לא תותר הבאת ראיות "חפציות" או "מדעיות" העלולות לפגוע בילד; במדרג השלישי - יחליט בית המשפט אם להורות על עריכת בדיקת רקמות. דהיינו, בית המשפט יבחן את הראיות שהובאו במדרגים הראשון והשני ויחליט אם להורות על בדיקה כזו במקרה הספציפי, תוך הענקת משקל להשפעת עריכת הבדיקה על הקטין "בטווח המיידי ובטווח העתידי".
-
בתמ"ש (ירושלים) 13632/08 פלוני נ' אלמונית, 6.12.2009, שניתן לאחר תיקון 3 לחוק מידע גנטי נקבע: "... המחוקק, תחם את שיקול דעתו של בית המשפט ואמר את דברו תוך שהעמיד את כשרות הקטין כשיקול מרכזי יחיד העומד לנגד עיניו ואשר אפשר שיהא נסוג רק במקרה קיצוני של סכנת חיים או גרימת נכות בלתי הפיכה". עוד נקבע כי "יש לנהוג ברוח החוק כאמור לעיל גם בעניין של הבאת ראיות נסיבתיות, שכן כל תוצאה אחרת עלולה לסכל את מטרת החוק ולחתור תחת כוונת המחוקק".
-
בעמ"ש (תל אביב-יפו) 24955-03-11מ' נ' ה' (28.8.2012) נקבע מנגד כי אין להרחיב את תחולת חוק מידע גנטי באופן אשר יגביל את שיקול דעת בית המשפט. במסגרת פסק הדין נקבע כי עיקרון טובת הילד חייב להמשיך לחלוש על כל הכרעה בסוגיה זו. על כן, באותו מקרה, ובהתאם לחוות דעת שניתנה, קבע בית המשפט כי טובתה של הקטינה, במקרה הספציפי שעמד לפתחם, היא כי ייערך בירור מי הוא אביה. באותו מקרה הקטינה הייתה מודעת לכך שיש שני אבות הטוענים לאבהות עליה. כך נפסק:
"שונים הדברים, בכל הקשור למסקנות של בית המשפט הנסמכות על עדויות ונסיבות אלו או אחרות, הכוללות התרשמות מעדים או כללים שבהיגיון, אולם אינן נסמכות על בדיקות מדעיות. דומה כי מסקנות שכאלו, לא יהוו כל אסמכתא בבית הדין.
יתר על כן, דומה כי דווקא לאור החזקה של "רוב בעילות אחר הבעל", בחינת בית הדין הרבני, קביעה של בית משפט אזרחי, לפיה פלוני הינו אבי הילד, אין בה להעלות או להוריד, בעת שלפי ההלכה ולאור החזקה, בעלה דאז של האם, כל עוד ולא נסתרה החזקה, אשר בצדק נטען כי קשה לסותרה, ייקבע כאביו של הילד.
[...]
יפים דברים אלו גם בהתייחס לקביעת בית משפט אזרחי, כי פלוני הינו אביו של ילד. אין בקביעה זו משום קביעה עובדתית בדבר המציאות ההכרחית, שאכן פלוני הוא האב הביולוגי, אלא יש בכך משום קביעה משפטית נוכח אותן נסיבות עובדתיות אשר הובאו בפני בית המשפט, וכהכרעה במישור האזרחי, לפיו פלוני הינו אביו של הילד.
דומה כי גם בית המשפט אינו מתיימר, כל עוד ולא ניתן להיעזר בבדיקה מדעית, כי אכן מסקנתו יוצרת או קובעת מציאות, אלא כל שיש בקביעה זו את מסקנת המותב שקבע אותה.
משכך, ברור כי לאור החזקה, אשר לפי ההלכה קשה לסותרה, תהא שרירה וקיימת בעת בחינת כשירות הילד להינשא בעתיד, וכי לא יהא בקביעה האזרחית להשפיע על חלות החזקה.
61.המסקנה העולה, כי אכן כל עוד ומדובר בבדיקה גנטית, שלל המחוקק את שיקול דעתו של בית המשפט, וכי למעשה באופן שבחר לתקן בו את חוק מידע גנטי, ביקש המחוקק לשלול בכל מקרה עריכת בדיקה גנטית. ודוק, לא בכדי לא נמצא וקרוב לוודאי שגם לא יימצא אותו מקרה, שחוות דעת נשיא בית הדין הרבני הגדול, תקבע כי ניתן לעשות את הבדיקה המדעית באופן זה או אחר.
אולם, לשיטתי, אין בתיקון אלא את מה שיש בו, ולא מעבר לכך, ואף בחינת שיקול הדעת השיפוטי, אין מקום להרחיב את היריעה.
בלשון אחרת, נראה כי אשר נקבע בעניין פלונית, כך גם באותם פסקי דין של בתי המשפט למשפחה שאימצו את דרך מתווה מדרג הראיות, כל שנשלל על פי התיקון לחוק מידע גנטי, השלב השלישי, ככל שמתייחס הוא לעריכת בדיקה גנטית, אך לא מעבר לכך.
62. משכך, על בתי המשפט להמשיך ולבחון, בכל מקרה ונסיבותיו, ובהתאם לעיקרון העל של טובת הילד, האם להידרש לשאלת אבהותו הנטענת של פלוני, אם בכלל [ראו והשוו רע"א 6593/10 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, [פורסם בנבו], 7.10.2010)]. בדיקה זו תיערך בהתאם לשלבים השונים וכמפורט בעניין פלונית (בר"ע 1364/04, המוגדר גם בפסק דין זה כ"עניין פלונית", ג.ס.ב.).
[...]
66. הנה כי כן, עלינו לבחון, גם לאחר התיקון לחוק מידע גנטי, את השיקולים השונים הקשורים לעיקרון העל של טובת הילד, הכולל גם את זכויותיו...
ודוק, כפי שהרחבנו בעניין פלונית, אין האמור לעיל מחייב כי בכל מקרה ייזקק בית המשפט להכרעה בשאלת אבהות, ויתכנו מקרים בהם אין להיזקק לשאלה זו, ושוב מחמת הנימוקים הקשורים לשאלת טובת הילד".
פסק הדין אושר בבע"מ 7038/12 פלוני נ' פלוני (16.10.2012).
-
בבע"מ 2685/11 פלוני נ' פלונית ואח' (13.3.2012) דחה בית המשפט העליון ערעור על פסק דינו של בית המחוזי בחיפה (עמ"ש 44902-10-10), אשר אימץ את קביעת בית המשפט לענייני משפחה (תמ"ש (חיפה) 31981/07), שדחתה בקשת אב נטען לבחון את אבהותו על קטינה אגב גררא לצורך בחינת סוגיית המשמורת והסדרי הראיה. בית המשפט העליון קיבל את קביעת הערכאות קמא לפיהן בנסיבות העניין לא היה מקום לבחון את אבהותו של המבקש על הקטינה אף אגב גררא בשל טובתה של הקטינה והחשש למימזורה, ובלשונו של בית המשפט:
"דחיית התובענה לא נשענה רק על שיקול גורף ויחיד של חשש לממזור הקטינה. שיקול זה אומנם היווה שיקול בעל משקל אולם זה לא עמד לבדו. משטובת הקטינה היא ספינת הדגל בתיק דנא, בחן בית המשפט לענייני משפחה ובעקבותיו בית המשפט המחוזי את טובתה לדעת מיהו אביה מולידה על סמך הראיות שהונחו בפניו, לרבות חוות דעתם של גורמים מקצועיים וגורמים אובייקטיביים כגון האפוטרופוס לדין שמונה עבור הקטינה, מכון "שלם" ותסקיר פקידת הסעד – תחילה במנותק משאלת הממזרות. רק לאחר שהכף החלה נוטה לכיוון המשיבים, נדרש בית המשפט לשיקול החשש לממזרות כשיקול שהכריע כי טובת הקטינה שלא תתברר הורתה. אמור מעתה: טובתה של הקטינה מושא הבקשה היא זו שהביאה לדחיית התביעה. המובאות אותן מצטט המבקש מחוות הדעת של מכון "שלם" מבטאות את החשש הטמון בגילוי "הסוד" בדבר הספק שבזהות האב לקטינה. לא עלתה בחוות הדעת המסקנה כי יש להורות על הסדרי ראייה בין הקטינה לבין המבקש. ההפך הוא הנכון. נטען כי מפגש כזה עלול להסב נזק לקטינה. הזיכרון של הקטינה מהמבקש הוא רק מהשנה הראשונה בחייה. התמונה המצטיירת מחוות הדעת היא שהמשיב הוא הזיכרון המשמעותי עבורה, היא רואה בו כאב יחידי המשמעותי בחייה והוא משמש כ"אביה הפסיכולוגי"".
-
בתמ"ש (כ"ס) 32690/09 פלונית נ' פלוני (16.7.2012) (להלן: "תמ"ש 32690/09") סקר בית המשפט בהרחבה את המצב המשפטי הקיים לאחר תיקון החוק ומצא:
"מתוך כוונת המחוקק העולה מהוראות התיקון לחוק ניתן ללמוד באופן ברור כי על דרך הכלל מניעת הטלת כתם הממזרות על הקטין הינה טובתו הראשונה במעלה ועדיפה היא על טובתו בחשיפת זהות אביו הביולוגי. כל שנדרש ביהמ"ש לבחון הינו האם בנסיבות העניין שלפניו קיימת נסיבה מיוחדת המצדיקה חריגה מכלל ההימנעות מבדיקת סוגית האבהות עת עולה חשש ממזרות. אך ורק כאשר תימצא נסיבה מיוחדת החורגת מעצם הנזק הכללי הנגרם לכל קטין, מטבעם של דברים, בשל אי ידיעת זהות אביו הביולוגי, או- אז יוותר פתח לשיקול דעתו של ביהמ"ש בבדיקת שאלת האבהות בדרכים שונות.
ומה היא אותה נסיבה מיוחדת וחריגה בשלה יבחן ביהמ"ש אבהותו של קטין על אף החשש להטלת כתם על יחוסו? אני סבור כי אין לקבוע בדבר מסמרות, ואולם ברי כי עסקינן ברשימת נסיבות לא סגורה אשר אינה מוגבלת אך ורק לנסיבות המפורטות בסע' 28 ה (4) לחוק מידע גנטי שעניינם מניעת סכנה לחיי אדם או נכות חמורה בלתי הפיכה לאדם. כך אפשר, כדוגמה, שמצב נפשי קשה ביותר של הקטין אשר התקיים כבר עובר להגשת התביעה, ואשר מקורו והורתו בהעדר דמות אב וידיעת זהותו, תצדיק בחינת אבהות באם יוכח כי אכן חשיפת זהות האב תביא להטבה משמעותית במצבו של הקטין. ודוק, אין כוונתינו למצב רגיל בו אין הקטין יודע את זהות אביו והדבר אינו מטיב עם מצבו הרגשי, שהרי דומה שאין חולק כי לכל קטין נגרם נזק כזה או אחר מעצם העובדה כי אינו יודע זהותו של אביו, אך בכך לא די - נדרשים אנו להוכחת נזק משמעותי וחריג שנגרם לקטין הניצב לפנינו אשר הקשר סיבתי בינו לבין העדר זהות האב הוכח אף הוא".
-
על תמ"ש 32690/09 דלעיל הוגש ערעור, שהגיע עד בית המשפט העליון (בע"מ 220/18 פלוני נ' פלוני, 23.9.2020). שם הוחלט בדעת הרוב להחזיר את הדיון בתיק לבית המשפט השלום על מנת לאפשר בדיקת חיוב המבקש במזונות הקטין, וזאת בהתאם חוות דעתו של כב' השופט נ' הנדל, אליה הצטרף כב' השופט ד' מינץ וכנגד עמדתו החולקת של כב' השופט נ' סולברג, וכך נקבע:
"סבורני כי מן הראוי לקבל את הערעור במובן הבא: בהתאם להחלטותיהן של הערכאות הקודמות, התביעה לחייב את המבקש במזונותיו של משיב 1 תתברר לגופה בבית המשפט לענייני משפחה – שיוכל לדון, מכוח סמכותו הנגררת, גם בעניין האבהות, ככל שהדבר יידרש להכרעה. בכך יש כדי להגן על טובת הקטין, במישור של הרווחה שעשויה לצמוח לו מן ההכרעה בתביעת המזונות. עם זאת, על מנת להגן על טובתו במישור הנוסף – החשש לפגיעה בכשרותו לנישואין לפי דין תורה – בית המשפט קמא יעשה כחוכמתו בניהול הדיון, ויעמוד על אי הצגת ראיות העלולות להוביל לתוצאה זו..."
-
לאחר שסקרנו את הפסיקה, יש ליישמה בהתאם לנסיבות שבפנינו.
חוות הדעת שניתנו לבחינת טובתה של הקטינה
-
חוות הדעת של בית הדין הרבני הגדול מיום 4.12.23 קבעה:
בהמשך חוות הדעת פירט בית הדין הרבני הגדול כי אין דרך אחרת להבאת ראיות שתמנע את פגיעתה של הקטינה.
-
חוות הדעת הנ"ל התייחסה אך ורק לעניין כשירותה של הקטינה ולא בחנה את טובתה של הקטינה מהיבטים אחרים. בהתאם לפסיקה שהובאה לעיל, לא מצאתי כי חוות דעת זו לבדה יכולה להביא לדחיית התביעה.
-
ב"כ היועמ"ש לממשלה הדגישה בסיכומיה כי היא: "מתנגדת להמשך בירור התביעה, על כן, כב' בימ"ש מתבקש בזאת לדחות את הבקשה". בסיכומיה הפנתה ב"כ היועמ"ש לטענותיה במועדי הדיונים וכן לעמדתה מיום 4.12.23 במסגרתה פירטה:
-
עיון בעמדת ב"כ היועמ"ש במשרד הרווחה והביטחון החברתי מעלה כי גם במסגרתה הנושא היחיד שנבחן הוא טובתה של הקטינה מההיבט הדתי, והנזק שעשוי להיגרם לקטינה בעניין כשרותה כאשר תרצה להינשא. אינני מקלה ראש בנזק זה שעשוי להיגרם לקטינה, כאשר אכן מדובר בנזק בעל השלכות שעלולות להיות קשות, ואולם קבלת עמדות אלה לבדן משמען כי בתיקים בעניין זה, יש לעצור את הדיון כבר בשלב זה, ולא להמשיך לבחון, בהתאם לשיקול דעת בית המשפט, את נסיבותיו המיוחדות של הקטין העומד בפני בית משפט. התרשמתי כי זו איננה תוצאה ראויה.
-
על כן, יש לבחון חוות דעת נוספות שהוגשו בעניין הקטינה, אשר הדגש בהן הושם על טובתה גם מהיבטים אחרים.
-
חוות הדעת של עו"ס לסדרי הדין מיום 16.1.23 בחנה את טובתה של הקטינה בהתאם לרקע שלה, בהסתמך על שיחות עם שני הנתבעים, עם התובעת ותצפית על הקטינה. בחוות הדעת נכתב: "לאחר חשיבה מעמיקה אודות טובתה של ל' וידיעתה את סיפור חייה ושורשיה - היכרותה את א' מיום היוולדה ויחסה אליו כאביה לכל דבר. הנני ממליצה לא לערוך בדיקת רקמות לקטינה".
-
ביום 11.9.23 הוגשה עמדה מטעם האפוטרופסה לדין שמונתה בתיק זמני השהות. גם מעמדתה ניתן להתרשם כי לקטינה יש קשר עם הנתבע 2, שפועל על מנת להיות חלק מחייה, והיא מתרגשת במחיצתו.
מהכלל אל הפרט
-
הקטינה יהודיה, המתגוררת בארץ, ואין ספק כי קיים סיכון בכך כי ביצוע הבדיקה יצביע עליה כ"ממזרה", והדבר עשוי להסב לקטינה נזק עתידי רב, אולם נזק זה איננו הנזק היחיד ששקלתי. התרשמתי כי גם בחינת היבטים אחרים של טובת הקטינה מביאים למסקנה כי אין לאפשר במקרה זה הבאת ראיות שיביאו לכך כי תישלל אבהותו של הנתבע 2.
-
להלן אסקור את הסיבות אשר בגינן התרשמתי כי טובתה של הקטינה היא כי לא יובאו בתיק זה ראיות נסיבתיות לכך שהקטינה איננה בתו של הנתבע 2:
-
הנתבע 2 רואה בקטינה את בתו ולפי חווֹת הדעת גם הקטינה רואה בנתבע 2 את אביה. הנתבע 2 מבקש לשמר את הקשר עם הקטינה, מקיים את זמני השהות כפי שנקבעו, מבקש הרחבתם, ועומד על אבהותו לקטינה. בעת תקופת האזעקות באיזור עברה התובעת עם הקטינה למרכז, והנתבע 2 הגיע לשם ממילואים מספר פעמים בשבוע.
-
הקטינה נולדה בעת שהתובעת והנתבע 2 היו נשואים כדמו"י, אבהותו נרשמה בסמוך ללידה ללא טענה, והיא נושאת את שם משפחתו של הנתבע 2 ביחד עם שם משפחת התובעת. הקטינה התגוררה תחת קורת גג אחת עם התובעת ועם הנתבע 2 כאביה במשך למעלה משלוש שנים (בין התאריכים 6.11.18 ל-27.2.22). במהלך תקופה זו לא טענה התובעת כי הנתבע 2 איננו אביה של הקטינה, ומבחינת טובתה של הקטינה, לקטינה היה אבא, אבא שהמשיך להיות אביה גם לאחר שהתובעת והנתבע 2 נפרדו. התרשמתי כי טובתה של הקטינה כי הנתבע 2 הרוצה ומוכן ליטול חלק בגידולה ימשיך לשמש כאביה ועלול להיגרם לה נזק מכך שדמות אביה תיתלש מחייה. טובתה של הקטינה היא כי יהיה לה אב.
-
הקטינה אינה מכירה אב אחר ולא צפוי להיות לה אב אחר, אשר ימלא דמות אב בחייה. בהקשר זה יובהר כי הנתבע 1 אינו רואה בקטינה את בתו, לא מכיר בה, לא פגש בה, לא הביע רצון לפגוש אותה, והבהיר כי אין בכוונתו לקיים קשר עם הקטינה, גם אם יוכר כאביה. על כן, בירור התביעה כבקשתה של התובעת, עשוי להותיר את הקטינה ללא כל דמות אב אוהב, המעוניין להיות חלק מחייה.
-
הנתבע 2 לא משלם מזונות לתובעת, אולם היא לא הגישה כלל תביעת מזונות, ככל הנראה לאור עמדתה בתיק זה. לא התרשמתי כי הנתבע 2 מתנער מאחריותו המשותפת עם התובעת לקטינה ולצרכיה. מעורבותו של הנתבע 2 בחייה של הקטינה, תסייע גם לכלכלת הקטינה.
-
מכיוון שהתובעת לא הגישה תביעתה לצורך קבלת מזונות, בירור האבהות לא התבקש "אגב גררא". במקרה זה התביעה הוגשה אך ורק במטרה לשלול את אבהות הנתבע 2 על הקטינה, וזאת כאשר במשך כשלוש שנים הנתבע 2 שימש כאביה של הקטינה ללא שטענה זו הועלתה. לתובעת לא היה הסבר להתנהלותה זו. התרשמתי כי גם מהיבט זה, זכותה של הקטינה כי יהיה לה אב אוהב, המבקש להיות חלק מחייה, כאשר משמעות היותו של הנתבע 2 אביה של הקטינה היא גם לעניין החובות הקיימות על אב.
-
לא ניתן לשלול את משמעות חקר האמת, ויש היבט של טובת הקטינה בכך שהיא תדע מי הוא אביה באופן וודאי, ואולם התרשמתי כי נימוק זה הינו חלש, במיוחד כאשר הנתבע 1 הבהיר כי לא ישמש לקטינה כאב גם במקרה ויוכח כי הוא אביה של הקטינה. התרשמתי כי הנימוקים התומכים בעמדת התובעת נסוגים לעומת כל הנימוקים שנימנו לעיל, ובמקרה זה התרשמתי כי טובתה של הקטינה ממרביתם המוחלט של ההיבטים היא לדחות תביעת התובעת.
-
ככל והקטינה תרצה בכך, הרי היא תוכל לפעול לבירור זהות אביה הביולוגי כאשר יימלאו לה שמונה עשרה.
סוף דבר
-
לאור כל המפורט להלן, אני מסכמת כי אין לבצע בדיקה גנטית ואין להתיר קיום הליך הוכחות בתיק זה לצורך הוכחת טענותיה של התובעת כי הנתבע 2 הוא איננו אביה של הקטינה, אלא הנתבע 1.
-
פועל יוצא מהאמור לעיל, הוא כי תביעה זו מיצתה את עצמה, ויש להורות על דחייתה.
-
אני מורה על דחיית התביעה.
-
התובעת תשלם לכל אחד מהנתבעים 1 ו-2 הוצאות משפט ושכ"ט עוה"ד בסכום של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין (הסכום לוקח בחשבון את העובדה כי בתיק זה לא התקיים דיון הוכחות). התשלום יבוצע לידי באי כוח כל אחד מהנתבעים, בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישא התשלום הפרשי ריבית שקלית כחוק, מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל. אין צו להוצאות הנתבע 3.
-
פסק הדין ניתן יהיה לפרסום לאחר השמטת כל פרט מזהה ותיקוני הגהה לא לפני 10 ימים ממסירתו לב"כ הצדדים.
המזכירות תדוור את פסק הדין לב"כ הצדדים, ותסגור התיק.
ניתן היום, כ"א אדר תשפ"ה, 21 מרץ 2025, בהעדר הצדדים.
