תביעה לקיום צוואה ובהתנגדות לה בשל טענות להעדר כשרות המצווה

תובענה לקיום צוואה והתנגדות לקיומה, במסגרתן תתברר שאלת כשרותה של המנוחה לערוך צוואה ולהבחין בטיבה, כמו גם השאלה אם נטלו התובעים חלק בעריכתה.

הרקע הצריך לעניין:

1. המנוחה XXX ז"ל (להלן: "המנוחה") הלכה לעולמה ביום XXX.

1. ביום XXX חתמה המנוחה על צוואה בעדים (ולהלן: "הצוואה") על ידי עו"ד XXX (ולהלן: "עורך הצוואה"), שאושרה על ידי שני עדי קיום. בצוואה הורתה המנוחה כי רכושה יחולק בין התובעים.

1. התובע 1 הוא אחיין של המנוחה. התובעים 2-3 הם אחיה של המנוחה.

1. הנתבע הוא בעלה של המנוחה. המנוחה והנתבע נישאו זל"ז כדמו"י ביום XXX, לאחר שחיו יחד כידועים בציבור משנת 1995 משך 18 שנים בקירוב (ראו פס"ד מיום 12.3.14 אשר יצא מלפני בית הדין האזורי לעבודה בירושלים במסגרת ק"ג XXX-XX-XX המכיר בנתבע כידוע בציבור של המנוחה עובר לנישואיהם). אלו היו נישואים שניים לשניהם. למנוחה לא נולדו ילדים מנישואיה הראשונים ואילו לנתבע שלושה ילדים מנישואיו הראשונים. מיחסיהם לא נולדו למנוחה ולנתבע ילדים.

1. ביום 27.9.12 הגיש עורך הצוואה בשם התובע 1 בקשה לקיום הצוואה (ת"ע 14082-12-12). ביום 2.12.12 הועברה התובענה לבית משפט זה לאחר שביום 26.11.12 הגיש הנתבע התנגדות לקיום הצוואה (ת"ע 14098-12-12). עניינו של הנתבע בדחיית הבקשה לצו קיום צוואה ובמתן צו ירושה (ת"ע 25200-02-13).

1. טרם פטירת המנוחה, ביום 30.8.12, עתר הנתבע בתובענה לפסק דין הצהרתי שיכיר בזכויותיו ברכוש שנצבר על שם המנוחה, ובכלל זה בדירת מגורים ברח' XXX בירושלים (ולהלן: "הדירה") שנרכשה על ידה עובר להיכרות ביניהם המהווה את עיקר עיזבונה. בהתאם להחלטה מיום 10.3.13 נשמעו כלל התובענות במאוחד, ואולם תובענה זו תוכרע בפסק דין נפרד.

טענות הצדדים

1. את התנגדותו לקיום הצוואה סומך הנתבע על מספר טענות:

• א. העדר כשרות המנוחה לצוות.
• ב. התובעים נטלו חלק בעריכתה של הצוואה, שהינה פרי רצונם.
• ג. הצוואה נערכה תחת השפעה בלתי הוגנת של התובעים, בהעדר רצון עצמאי של המנוחה.

דיון והכרעה

1. השאלה העומדת להכרעה היא שאלת תוקפה של צוואה.

1. לטענת הנתבע במועד עשיית הצוואה מצבה הרפואי, הפיזי, התפקודי והמנטלי של המנוחה היה בכי רע, היא הייתה על ערש דווי והמתינה לאשפוז בהוספיס. היא סבלה מכאבים עזים וקיבלה תרופות נרקוטיות במינון גבוה, היא ישנה מרבית שעות היום והלילה, היתה סיעודית לחלוטין והיא נזקקה לסיוע בכל התפקודים היומיומיים. לדבריו היא לא הצליחה לאכול בעצמה ולא הצליחה לאחוז בידה סכו"ם ופשיטא שלא הצליחה להחזיק עט ולחתום בעצמה, היא היתה עיוורת וראתה צלליות בלבד ושמיעתה היתה לקויה.

לטענתו המנוחה לא היתה כשירה להבחין בטיבה של צוואה והיא נגררה לעשותה על ידי התובעים אשר נטלו חלק בעריכתה והשפיעו עליה לצוות כפי שצוותה. לשיטתו התובעים השפיעו עליה גם חודשים קודם לכן לדרוש ממנו כספים תמורת רישום מחצית מהזכויות בדירה על שמו ולאחר שלא הצליחו בכך פעלו להחתימה על הצוואה.

1. לעומתו מציירים התובעים תמונה עובדתית שונה בתכלית. לדבריהם במועד עשיית הצוואה היתה המנוחה צלולה ומתפקדת. עשיית הצוואה היתה פרי רצונה ולאחר שפנתה בעצמה לעורך הצוואה ותיאמה עימו פגישה. המנוחה אך ביקשה את עזרתו של התובע 1 להסיעה אל משרד עורך הצוואה ומסרה לו בעצמה את פרטיו, את כתובתו ואת מס' הטלפון שלו. המנוחה שוחחה עם התובע 1 כל הדרך שעשו יחד למשרד עורך הצוואה ולא נפל פגם בכושרה. המנוחה סבלה מיחסים קשים ואומללים עם הנתבע, ונותרה לחיות עמו אך בשל הפחד מבדידות והיותה בבסיסה אדם תלותי מאוד. התובעים, ומיוחד התובע 1, ליוו אותה לטיפולים רפואיים ולבדיקות ולקחו חלק משמעותי בחייה. כשנה לפני פטירתה ייפתה את כוחו של התובע 1 בחשבון הבנק שלה מאחר וסמכה עליו יותר מאשר על כל אדם אחר, וביקשה שכספים מחשבונה יוצאו ממנו עוד בחייה לטובת כתיבת ספר תורה על שמה. המנוחה ניאותה למכור לנתבע מחצית מהזכויות בדירה ומשהעסקה לא יצאה אל הפועל עשתה את צוואתה מתוך רצונה החפשי ובהכרה מלאה.

כיבוד רצון המת

1. נקודת המוצא של דיון בתביעות כגון דא הוא עקרון כיבוד רצון המת. ההנחה הגלומה בצוואה הינה כי היא מבטאת את רצונו האמתי והמלא של המת לאשר ייעשה בנכסיו לאחר מותו. הצוואה משקפת אפוא את האוטונומיה שלו כפרט ואת זכותו החוקתית בקניינו. כיבוד רצונו של המת להורות מה ייעשה ברכושו הינו חלק מכבוד האדם שלו. [דנ"א 7818/00 יוסף אהרן נ' אמנון אהרוני, נט (6; בע"מ 4990/12 מיכאל זילברסון נ' חנן זילברסון 653].

היטיב לסכם עקרון נכבד זה במלים ספורות כב' הנשיא בדימוס ברק:

"זהו עיקרון ידוע של המשפט העברי, ולפיו 'מצווה לקיים דברי המת'. הוא מהווה חלק מתרבותנו הכללית והמשפטית. הוא נגזר מהאוטונומיה של הרצון הפרטי, המהווה חלק מהזכות החוקתית בדבר כבוד האדם. הוא מתבקש מזכות הקניין, שזכתה להגנה חוקתית בישראל. על הפרשן לשקף חשיבות חוקתית זו של הצוואה. עליו לעשות כל מאמץ לקיים את הוראות הצוואה ולא להביא לביטולן; עליו לנקוט את כל האמצעים כדי להביא הגשמת רצונו ה'אמיתי' של המצווה".

[א' ברק, פרשנות במשפט, כרך חמישי, פרשנות הצוואה (ירושלים, תשס"א), בעמ' 59-58].

1. כפועל יוצא, בבוא בית המשפט לבחון צוואה עליו לכבד את רצון המת ולהימנע ככל האפשר מלפגוע בחופש הצוואה [ע"א 724/87 ורדה כלפה (גולד) נ' תמר גולד, מח (1) 022, בע"מ 11116/08 פלוני נ' אלמוני [פורסם בנבו] (5.7.12)]. בית המשפט, ככלל, ימעט לבטל או לשנות צוואת אדם ועל המבקש לעשות כן להרים נטל כבד ביותר.
2. הנה כי כן, מצווים אנחנו לכבד את רצונו של המת, אך כלל לא פחות גדול הוא גם לבטל צוואה כאשר ישנו פגם מהותי בכושר השיפוט של המצווה, או כאשר מוכח שהיא לא נערכה מתוך רצון חופשי אמתי [ע"א 5185/93 היועץ המשפט לממשלה נ' מרום, פ"ד 318 (להלן: "פרשת מרום")].

חזקת הכשרות ונטל השכנוע

14. ככלל, נטל השכנוע מוטל על בעל-הדין המתנגד לקיום הצוואה, ככל שלא נפלו בגדרה פגמים צורניים. לעניין זה, יפים דברי פרופ' ש' שילה, "פירוש לחוק הירושה תשכ"ה – 1965" (כרך א 1995) בעמ' 232:

"הלכה פסוקה וקבועה היא שכשלפנינו צוואה שעל פניה נתמלאו בה כל הדרישות הצורניות, חזקה שהיא תקפה, ועל הטוען לפסלותה הראיה. ואולם, אם הצוואה פגומה בפגם זה או אחר, חובת הראיה מתהפכת, ועל הטוען לקיומה נטל ההוכחה שאמנם לפנינו צוואה שאין ספק באמיתותה, כולל החובה להוכיח את צלילות דעתו של המצווה, ושלא הופעלה על המצווה השפעה בלתי הוגנת וכדומה".

[ראו גם: ע"א 2098/97 בוסקילה נ' בוסקילה, פ"ד נה(3) 837 וכן ע"א 130/77 עוזרי נ' עוזרי, פ"ד לג(2) 346].

העדר פגמים צורניים

1. הצוואה שבבסיס התובענה שלפני הינה 'צוואה בעדים', אשר דרכי עריכתה נקבעו בסעיף 20 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (ולהלן: חוק הירושה") לפיו:

"צוואה בעדים תהיה בכתב תצויין בתאריך ותיחתם ביד המצווה בפני שני עדים לאחר שהצהיר בפניהם שזו צוואתו; העדים יאשרו באותו מעמד בחתימת ידם על פני הצוואה שהמצווה הצהיר וחתם כאמור".

1. צוואת המנוחה עומדת על פניה בכל הדרישות הצורניות של צוואה בעדים על פי סעיף 20 לחוק הירושה: הצוואה נערכה בכתב, היא נושאת תאריך, ויש בה הצהרה של המצווה, יש בה חתימה של המצווה וכן חתימה של שני עדים כי היא זו החתומה על הצוואה. משנתמלאו כל הדרישות הצורניות וכן כל מרכיבי היסוד, חזקה שהיא תקפה ותקינה. 

פגם מהותי

1. מסיכום בדיקה רפואית שנערכה למנוחה ביום 7.8.12 עולה כי כבר שבועיים קודם לכן סבלה המנוחה מדלקת בעין שמאל שנסגרה. ממסמכי אשפוז המנוחה מיום 28.8.12, יום למחרת מועד עשיית הצוואה, צויין כי המנוחה "עיוורת – רואה צלליות בלבד". באותו דיווח אף צויין כי שמיעתה לקויה. התובעים לא כפרו בעובדה שהמנוחה סבלה מלקויות אלה. נקל לשער כי כמו מצבה הרפואי והתפקודי של המנוחה אשר היה מצב מתמשך שהתדרדר משך הזמן, גם לקות הראיה עד למצב של עיוורון וראיית צלליות בלבד היה אף הוא תהליך מתמשך שלא נולד ביום האישפוז, וכך גם השמיעה הלקויה.

1. כפי שיפורט לקמן, עורך הצוואה העיד כי לא ידע שהמנוחה סובלת מלקות ראיה ומלקות שמיעה. לא קיימת בצוואה הצהרה כי זו הוקראה למנוחה קודם לחתימה עליה, ובעדותו לא טען עורך הצוואה כי הקריא לה את הצוואה (עמ' 27 שורות 15-20 לפרוטוקול 4.11.13).

1. בנסיבות אלה מתעוררת תהיה לקיומו של פגם מהותי היורד לשורש העניין, המקים ספק גדול מאוד הנוגע לעצם הבנת המנוחה את הוראות הצוואה ומשכך אף בגמירת דעתה ביחס אליה. מצב כזה יכול לפתוח פתח להתנגדות (שלא נטענה) משום שהצהרת המצווה "זו הצהרתי" אינה שלמה במובנה הענייני – מהותי. המשמעות היא שאז עובר הנטל למבקש הקיום להוכיח בראיות כי המצווה ידע שזו צוואתו שהבין את הוראותיה כפי שמתחייב מההצהרה.

1. ניתן לומר כי מכוח הסמכות שהוקנתה לבית המשפט בהוראת סעיף 8 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995, רשאי בית המשפט לחרוג מהנימוקים והמטענות שנטענו בהתנגדות ורשאי לצורך עשיית צדק להחליט גם על סמך נימוקי התנגדות אחרים. עם זה סבורתני כי לא יהיה נכון במקרה שלפנינו לעשות שימוש בסמכות זו, וזאת מבלי שבחנתי אם יש לשימוש בסמכות, אם תעשה, השלכה על התוצאה, שכן אם יעשה השימוש יהא בכך משום פגיעה דיונית בתובעים אשר פעלו להוכחת גרסתם והביאו ראיותיהם על בסיס הנחה שנטל השכנוע מוטל על הנתבע. דומני אפוא כי לא יהא נכון להפוך את הנטל בשלב זה מבלי שניתנה לתובעים אפשרות להיערך לכך.

כשירות המנוחה לצוות

1. השאלה העומדת להכרעה היא שאלת כשרותה של המנוחה לעשות צוואה.

קראתי בעיון את טענות הצדדים בכתבי הטענות ובסיכומיהם, קראתי את חוות דעת המומחים שהונחו לפניי, עיינתי במסמכים הרפואיים הרבים של המנוחה והקשבתי קשב רב לדברי העדים שנשמעו באולמי. מניתוח מכלול הראיות שהונחו לפניי נכונה אני לקבוע כי המנוחה לא ידעה להבחין בטיבה של צוואה ביום XXX, המועד בו ערכה את צוואתה.

המתווה משפטי,

1. נקודת המוצא לבדיקה היא חזקת הכשרות. הכלל הוא כי כל אדם כשיר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו וכל אדם כשיר לפעולות משפטיות, אלא אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק דין של בית-משפט [סע' 1 ו-2 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962]. אי לכך, כל אדם כשיר לעשות צוואה, אלא אם כן כשרות זו נשללה ממנו כדין [ע"א 851/79, 160/80 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה (3) 101, 104 (להלן: פרשת בנדל)].

1. הוראת סעיף 26 לחוק הירושה קובעת כי: "צוואה שנעשתה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה – בטלה". מהותה של הטענה בדבר אי כשרות המצווה לפי סעיף 26 לחוק הירושה היא במצבו הנפשי, המנטלי והגופני של המצווה לעת עריכת הצוואה. 'שעת עשייתה של הצוואה' זוהי נקודת הזמן המסוימת הרלוונטית לבחינת כושרו של המצווה להבחין בטיבה של צוואה. בית המשפט הבהיר זאת כדלקמן:

"לפסילתה של הצוואה יש צורך להוכיח ... כי המצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה 'בשעה' שעשה את צוואתו. אכן, ראיה כי בתקופה סמוכה ליום עריכת הצוואה סבל המצווה מפיחות ניכר בתפקודו השכלי, משקלה עמה בהכרעה אם ידע המצווה, בעת עריכת הצוואה, להבחין בטיבה של צוואה אך אין די בראיה כללית מעין זו...".

            [ע"א 1212/91 קרן ליב"י נ' בינשטוק ואח', פ"ד מח (3) 705].

1. מן המצווה 'היודע להבחין בטיבה של צוואה' נדרשת מודעות לעובדה שהוא עורך צוואה, להיקף רכושו, מי הם הזוכים על פי הצוואה, את מי הוא מבקש להדיר מן הירושה וכן מודעות לתוצאות עשיית הצוואה על יורשיו. על המצווה להתייחס למציאות הסובבת אותו ולגבש רצון חופשי [ראו לעניין זה: פרשת בנדל; פרשת מרום;  שוחט, גולדברג, פלומין, דיני ירושה ועיזבון, מהדורה שישית, עמ' 98].

1. נטל השכנוע אינו עניין של מה בכך. לצורך שלילת הכשרות לא די בהעלאת ספקות בלבד. שלילת הכושר לצוות מאדם שבמהלך חייו לא הוטל ספק בכושרו לעשות כן לאחר מותו, מטילה על מי מבקש לשלול אותו (לסתור בדיעבד את חזקת הכשירות) נטל כבד ביותר, בו יעמוד אך אם יציג ראיות ממשיות וברורות לכך [פרשת בנדל, עמ' 105].

1. להוכחת הטענה יש להסתייע במסמכים רפואיים אודות המצווה נכון למועד עריכת הצוואה או בסמוך לאותו מועד או בחוות דעת רפואית או אחרת באשר למצבו של המצווה לעת עשיית הצוואה [ע"א 7019/94 לפיבסקי נ' עמליה דן (פורסם בנבו, 16.1.97)]. היות וחוות דעת רפואית ניתנת על דרך הכלל על ידי מומחה אשר לא ראה את המצווה ובמרבית המקרים אף ללא היכרות אישית עמו והיא נעשית באופן רטרוספקטיבי, רשאי בית המשפט במקרים המתאימים, להסתייע בחומר ראיות אחר נכון למועד עשיית הצוואה, כגון עדויותיהם של מי שהכירו את המצווה במועדים הרלוונטים, לרבות רופאים שטיפלו בו במישרין במועדים אלה, ולהעדיפן על חוות דעת רפואית [עמ"ש 55336-12-14 ר' ז' נ' ר' א' ואח' (פורסם בנבו 6.3.16)]. כן רשאי בית המשפט להסתייע בעדויות של מי שערך את הצוואה או מי ששימש כעד לה ולהעדיפן על חוות דעת המומחה [ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון ישראל, פ"ד נד (2) 215; ת"ע 5922/86 ברזבסקי נ' רובינשטיין, פ"מ תשנ"ג (ג) 89; ע"א 1212/91 בעניין קרן ליב"י לעיל].

1. אשר למעמדן של חוות דעת רפואיות לצורך בחינת שאלה שברפואה על ידי בית המשפט, נקבע לא אחת, כי רק נימוק כבד משקל ובולט יצדיק את דחייתן של קביעות המומחה מטעם בית המשפט [ע"א 1240/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רזנטל ואח', פ"ד נב(4) 563, 569; ע"א 2934/94 סולל בונה בע"מ נ' ארז איתן ואח' (פורסם בנבו, 2.6.96)]. באשר לחוות דעת רפואית הניתנת לאחר מות המצווה ומבלי שהמומחה בדק אותו קבע כבוד השופט נפתלי שילה, קביעה לה אני שותפה, כי על אף הקושי הטבוע בסוג זה של חוות דעת, אין הוא סבור כי ההלכה לפיה יאמץ בית המשפט בדרך כלל את חוות דעת המומחה מטעמו, אלא אם כן קיימת בחוות הדעת טעות מהותית, לא חלה בחוות דעת שהן "פוסט מורטם"; וכי על בית המשפט לקחת בחשבון את המגבלות של חוות דעת מסוג זה ואולם ככלל, כאשר קיים תיעוד רפואי מקיף, יש ליתן משקל רב לניתוח הממצאים והמסמכים הכתובים על ידי מומחה [ת"ע (ת"א) 52816-10-10 א' נ' י' (פורסם בנבו, 17.5.12)].

1. עם זאת, בעת בחינת השאלה האם ידע המצווה להבחין בטיבה של צוואה אם לאו, חוות דעת המומחה אינה מהווה "סוף פסוק" ואין היא בבחינת "כזה ראה וקדש" ושומה על בית המשפט לבחון, בנוסף, את מכלול הראיות המובאות בפניו בעניין זה, לרבות עדויותיהם של אלו אשר הכירו את המצווה בתקופה הרלבנטית. לעדויות אלה חשיבות רבה משהן ניתנות על סמך היכרות עם המצווה ב"זמן אמת", להבדיל מפוסט מורטם. מנגד, חסרונן של עדויותיהם של מי שהכירו את המצווה הוא בכך, שבדרך כלל ניתנות הן על ידי אנשים בלתי מקצועיים ונעדרי כלים לעמוד על מצבו הקוגניטיבי של המצווה.

1. את השיקולים האמורים שומה על בית המשפט להביא בחשבון בבואו לבחון ולהכריע בשאלה האם המצווה ידע להבחין בטיבה של צוואה אם לאו. כדברי כב' השופט שילה בפסק דינו האמור, יש לבחון מחד את התשתית העובדתית והמקצועית שעלה נסמכת חוות הדעת, ומאידך את דברי העדים שראו את המצווה בזמן אמת (פסקה 36 לפסק הדין). ר' בעניין זה דבריו של כב' השופט י' שנלר בבר"ע (ת"א) 1677/05 פלונית נ' י' ש' מנהל העיזבון הזמני (פורסם בנבו, 14.8.06):

"שני מקורות עיקריים עומדים בפני בית המשפט בבואו להכריע בנדרש. המקור האחד, עניינו בעדויות של מי שהכירו את המנוח במועדים הרלוונטיים ואשר יכולים להאיר את עיני בית המשפט בדבר מצבו ותפקודו של המנוח, לרבות רופאים שטיפלו בו במישרין במועדים הרלוונטיים.

המקור השני, הינו חוות דעת מומחים אשר יחוו דעתם בשאלה האמורה, לרבות תוך הסתמכות על מסמכים רפואיים שונים וייתכן אף תוך הסתמכות על אותן ראיות, נשוא המקור הראשון....

אין לקבוע מסמרות מהו המקור בעל המשקל הרב יותר. כל מקרה ייבחן בהתאם לנסיבותיו ובהתאם יגיע בית המשפט להכרעתו..." (שם, פסקה 46 לפסק הדין).

מן הדין לנדון,

1. אפנה עתה לבחון את יישום הכללים אשר פורטו לעיל, במקרה שלפניי.

לפניי עמדו שתי חוות דעת מומחים שהוזמנו על ידי בית המשפט, חוות דעת הרופא המטפל של המנוחה, האונקולוג XXX, וחוות דעת נוספת של הפסיכיאטר פרופ' XXX אשר קבעו כי המנוחה לא היתה כשירה לעשות צוואה ביום עשייתה. כן עמד לפני תיקה הרפואי עב הכרס של המנוחה אשר צורף לתצהירו של הנתבע.

מנגד, העידו לפני התובע 1, עורך הצוואה, עד הקיום ופקידת הבנק אשר פגשו במנוחה במועד עשיית הצוואה ולדבריהם היתה המנוחה כשירה וצלולה.

1. אין חולק כי המנוחה לא נבדקה בשום שלב על ידי פסיכיאטר עובר לפטירתה, ולא נשקל הצורך למנות לה אפוטרופוס. טרם אדון בחוות דעת המומחים ונבחן את העדויות האחרות, אפנה לבחון את מצבה הרפואי של המנוחה כפי שהוא עולה מהתיק הרפואי ומחוות הדעת, ואשר לא נסתר על ידי התובעים:

• א. המנוחה סבלה מסרטן בחלל הפה החל משנת 2009. המנוחה נותחה פעמיים: בשנת 2009 ובשנת 2010, ונותרה במעקב עד שבשנת 2011 חזרה המחלה בהיקף משמעותי ולא היתה ברת ניתוח או ריפוי ועל כן הוחלט על טיפול כימותרפי אשר מטרתו להקל את הסבל, להאריך את חייה ולהטיב את איכותם.

• ב. בחודש 6/12 חלה החמרה במצבה. על פי התיעוד היתה המנוחה כאובה מאוד ואחד המאפיינים של המחלה ושל העדר אפקטיביות של הטיפול היה שהמנוחה "סבלה מריח נרקוטי עז מחלל הפה, המאפיין גידולים באזור ראש וצוואר, ומקשה מאוד על שהייה בסביבת החולה" (עמ' 3 לחוות דעת המומחה ד"ר XXX).

• ג. הרופא המטפל, ד"ר XXX, מתאר את אשפוזה במחלקה האונקולוגית ביום 24/6/12 כך: "למרות שמצויין כי היא מתמצאת בזמן ובמקום וערנית, היא נמצאת במצב של רזון קיצוני (קהקסיה), והתנודות במצב הכרתה והתמצאותה מרובות ותכופות".

• ד. באשר לאשפוז מיום 1/7/12 אשר נמשך עד ליום 25.7.12 מציין ד"ר XXX: "החולה כבר מבולבלת, לאחר חבלה נוספת מנפילה ".

• ה. באשפוז הבא ביום 31.7.12 מצויין כי מצבה ממשיך להתדרדר והיא זקוקה למעשה לעזרה בכל פעולות היומיום, היא "מאובחנת עם הפרעה אלקטורלית – היפרקלצמיה, מצב בו רמות הקלציום בדם גבוהות, זה מצב משני לסרטן מתקדם, הגורם לשינויי הכרה וחשיבה" (עמ' 4 לחוות הדעת).

• ו. ביום 7.8.12 שוב אושפזה המנוחה לטיפול עם דלקת סביב העין. על פי התיעוד הרפואי אבחן ד"ר XXX החמרה במחלתה עם מצב פיזי ותפקודי ירוד. מגליון מהלך המחלה מיום 7.8.16 ומיום 8.8.12 עולה כי המנוחה סבלה מנפיחות בעין שמאל וכי העין סגורה מזה שבועיים ((נספחים 169-170 לתצהיר הנתבע).

• ז. ביום 19.8.12 אבחן ד"ר XXX החמרה ברורה במחלתה עם מצב פיזי ותפקודי ירוד וקבע כי מצבה אינו מאפשר מתן טיפול כימותרפי נוסף והמליץ על אשפוזה בהוספיס (נספחים 190-191 לתצהיר הנתבע). המנוחה החליטה לחזור לביתה ולהיעזר באשפוז בית.

• ח. במהלך אשפוז הבית ביקר את המנוחה אח ממרפאות "XXX" מידי מספר ימים וערך תיעוד של הביקור. בדו"חות הביקורים שנערכו בין הימים 22-29/8/12 נכתב כדלקמן (נספח 193 לתצהיר הנתבע):

בדו"ח מיום 22.8.12: "חלשה מאוד, מתלוננת על כאבי ראש... הועלה מינון של מדבקת פנטה ל75 מק"ג".

בדו"ח מיום 23.8.12: "ירידה כללית במצבה, מיעוט באוכל ושתייה מתלוננת על כאבים במיוחד כאבי ראש ופצע בפנים אודם בעיניים.. להגביר מינון של פנט ל- 100 מ"ג".

בדו"ח מיום 26.8.12: "שותה ואוכלת מעט, ללא כאבים, הבעל לא רוצה ולא מסוגל להמשיך לטפל בה בבית. משפחה יצרה קשר עם בית החולים צרפתי. מחכה לאישור להתאשפז".

בדו"ח מיום 27.6.12, מועד עשיית הצוואה: "מחר בבוקר הולכת להתאשפז בהדסה עין כרם ובהמשך הוספיס הר הצופים".

• ט. יום אחרי מועד עשיית הצוואה, ביום 28.6.8, אכן התאשפזה המנוחה בבית החולים הדסה עין כרם (בשעה 11:45 ראו נספח 216 לתצהיר הנתבע). במסמכי האשפוז נכתבה סיבה ההפניה: "התדרדרות כללית בחולת סרטן קשקשי מופשט.... אינה מועמדת לטיפול כימוטרפי נוספת – זקוקה לטיפול תומך. כעת פנתה בשל שלשול וחום 38". בבדיקה הגופנית צוין: "מצב כללי ירוד. עיוות קשה של כל מבנה הפנים". ותחת מהלך וסיכום צוין: בת 63... הגיעה עם התדרדרות כללית, מרותקת למיטה, סובלת מבלבול לסירוגין. זקוקה להמשך אשפוז בהוספיס". בכרטיס קבלה לאשפוז (נספח 232 לתצהיר הנתבע) צויין תחת מגבלות: "קשות. לא ניידת". ותחת הבנת החולה את מצבו: "לדברי הבעל – לא מבינה" וכן כי המנוחה היתה ישנונית בעת קבלתה. ב"דף העברת החולה ליחידה לטיפול תומך" פורט כי המנוחה היתה בהכרה מלאה, מבולבלת, עיוורת, רואה צלליות וכי שמיעתה לקויה (נספח 234 לתצהיר הנתבע). בכרטיס קבלת החולה פורט כי המנוחה "מדברת לא ברור. מוגבלת (בלי חניכיים)" כי זקוקה לעזרה באכילה וכי זקוקה לעזרה בתפקודי ADL (נספח 237 לתצהיר הנתבע).

• י. ביום 29.8.12 התאשפזה המנוחה בהוספיס בבית החולים הדסה הר הצופים. בטופס האשפוז תחת הכותרת "מחלה נוכחית" נכתב: "מבחינה תפקודית מרותקת למיטה, בנוסף סובלת מבלבול, שקועה, בחילות, ללא הקאות, אוכלת כלכלה רכה, בכמויות הולכות וקטנות. קשיים בשינה. כאבים בפנים ובראש מאוזנים תחת טיפול". (נספח 22 לתצהיר הנתבע). תחת הכותרת בדיקה גופנית נכתב: "נינוחה, שקועה אך ניתנת להערה ועונה תשובות חלקיות. ריח עז. בפנים צלקות לאחר ניתוח וכן עיוותים".

בגיליון הערכה, דיווח והוראות סיעודיות מיום 29.8.12 פורט תחת הטור "בוקר": "מודעת, דיבור לא ברור. יש בלבול" (נספח 240 לתצהיר הנתבע).

• יא. ביום XXX בשעות הבוקר נפטרה המנוחה.

חוות דעת הרופא המטפל, ד"ר XXX

1. ד"ר XXX הוא רופא בכיר במחלקה האונקולוגית בבית החולים הדסה עין כרם אשר טיפל במנוחה במהלך המחלה משנת 2009 שנים בקירוב ולמעשה עד לפטירתה. ביום 20.3.13 מונה ד"ר XXX לבקשת התובעים כמומחה מטעם בית המשפט ליתן חוות דעתו בשאלת כשירות המנוחה לערוך צוואה. התובעים עמדו על מינויו של ד"ר XXX בשל היותו הרופא המטפל של המנוחה (עמ' 1 שורה 23 לפרוטוקול מיום 20.3.13; עמ' 4 שורות 24- עמ' 5 שורה 2, שם).

1. ביום 3.11.13 הוגשה לבית המשפט חוות הדעת האמורה, שבסיכומה נקבע כי החל מחודש 6/12 לא יכולה היתה המנוחה לקבל החלטות "הדורשות רמת הכרה וריכוז גבוהה" "מרצון חפשי בלבד". כך סיכם המומחה את ממצאיו:

"יכולתה להחליט החלטות מהותיות שאינם קשורות לגופה ולמצבה המיידי, ומצריכות שיקול דעת רחב יותר בתקופה זו, מוטלת בספק בעיני עקב מצבה המאוד לא יציב".

1. בתום דיון ההוכחות אשר התקיים ביום 4.11.13 הודיעו התובעים כי יודיעו כבר למחרת היום אם בדעתם לחקור את המומחה (עמ' 194 שורות 4-6 לפרוטוקול). בדיון ההוכחות אשר התקיים למחרת היום (5.11.13) הודיעו התובעים כי בדעתם לעתור לפסילת המומחה או למינוי מומחה נוסף. בהחלטה מאותו יום הוריתי כי עליהם להודיע בתוך 7 ימים אם עומדים הם על בקשתם לפסילת המומחה ובמסגרת הודעתם להתייחס לשאלה מדוע אין להסתפק במשלוח שאלות הבהרה.

ביום 25.12.13 עתרו התובעים בבקשה לפסילת חוות הדעת וביום 22.6.14 נדחתה בקשתם. באותה החלטה אפשרתי לתובעים לעתור למומחה בשאלות הבהרה או לעתור לזימונו לחקירה בתוך 7 ימים ממועד ההחלטה. בחלוף חודש נוסף, רק ביום 21.7.14 פנו התובעים למומחה בשאלות הבהרה.

1. ביום 6.10.14 השיב ד"רXXX בפירוט לשאלות ההבהרה שהפנו אליו התובעים ובסופו של דבר שב על מסקנתו כי במועד הרלבנטי לא הייתה המנוחה כשירה לעשות צוואה. ד"ר XXX ציין בתשובותיו כי מגבלות חוות הדעת היא שהוא אינו פסיכיאטר וכי המנוחה לא נבדקה על ידי פסיכאטר עובר לפטירתה, וכי מדבר בהערכה רטרוספקטיבית המתייחסת לאחר המוות ולא מתוך בדיקה בזמן אמת.

עיינתי בשאלות ההבהרה ובתשובותיו של המומחה לשאלות אלה, ולא מצאתי כי יש בהן כדי לפגום במסקנתו בחוות הדעת. נהפוך הוא; ד"ר XXX השיב בענייניות לשאלות, ושב על מסקנתו כי במועד עשיית הצוואה לא הייתה המנוחה כשירה לעשות צוואה, כפי שיובא להלן.

1. לשאלה אם ידוע לו שסבלה המנוחה מבעיה נפשית השיב המומחה בסעיף 5: "הבעיות הנפשיות מהם סבלה המנוחה במועדים האמורים ולהם אני מודע, קשורות למחלתה, ופורטו בחוות דעתי. לא בדקתי אותה פסיכיאטרית, והתרשמותי על כשירותה נובעת מהיכרותי איתה כרופא מטפל, מהמצב הקוגניטיבי שנגזר ממחלתה, הזיהום והטיפול התרופתי".

1. במענה לשאלה אם הייתה כשירה המנוחה לקבל החלטות הנוגעות לטיפולים שקיבלה ואם נשקל הצורך למנות לה אפוטרופוס השיב ד"ר XXX בסעיף 6: "אינני מודע אם נבדקה על ידי פסיכיאטר. לא ידעו אותי או שיתפו אותי בעניין הצוואה או צורך בבדיקה, ומן הסתם, ביוזמתי לא ראיתי צורך רפואי בבדיקה כזו. לא היה צורך במינוי אפוטרופוס לענייני גוף (וגם אם היה, הייתי ממלא בקשה וללא בדיקת פסיכיאטר) בהכרותי הארוכה עם המנוחה – מדיניות הטיפול הותוותה בהסכמתה לפני התקופה האמורה, ולא נדרשו פרוצדורות או טיפולים שדרשו אשרור של הסכמותיה".

1. לשאלה אם פעל על פי הכללים הנוגעים לבחינת כשרות לעשות צוואה השיב בסעיף 10, כדלקמן: "כאמור, זו חוו"ד שלא ע"י פסיכיאטר מומחה, שניתנה בדיעבד. לא נדרשתי לכך בזמן אמת (במידה והייתי נדרש, כפי שצייני הייתי מפנה לחוו"ד פסיכיאטרית מסודרת). עם כל ההסתייגויות, למיטב הבנתי כרופא מטפל, בעת שנמסר לי שנכתבה הצוואה, הגב' XXX לא הייתה מסוגלת להבין טיבה של צוואה על היבטיה השונים. על פי הזכור לי, ועל פי הרשומה הרפואית, בתקופה האמורה היא סבלה מסרטן מופשט באזור הפנים, שלחץ לה על ארובת העין, הפריע לה לסגור את הפה (ולכן היא סבלה מריור תמידי), אבצס גדול באזור, סבלה מזיהום כרוני, וחבלה עם שבר בעמוד השדרה. היא הייתה בתת תזונה, עם הפרעות אלקטורליות ותחת השפעת אופייטים וטיפול אנטיביוטי. עיקר היכולת הקוגניטיבית שלה התרכזה בהישרדותה. החולה הייתה מבולבלת, גם והבנתה את הסביבה הייתה מינימלית. התרשמותי הייתה שלא מבחינת יכולת הקשב והריכוז שלה, ולא מבחינת ההבנה, הייתה יכולה לענות על הקריטריונים של כשרות לצוואה – ושוב אני מדגיש, לא נדרשתי לסוגיה ולא הייתי מודע לה בזמן אמת. איני פסיכיאטר, וזו חוות דעתי כרופא שהכיר את החולה וטיפל בה באותה תקופה".

1. במענה לשאלה מהן תופעות הלוואי של הטיפול שקיבלה המנוחה השיב ד"ר XXX בתשובה 16: ".. להערכתי, ביוני מצבה הקוגניטיבי היה לאבילי (משתנה) ויתכן כי לעיתים היה צלול (וכשיר) – ואם הייתה נבדקת יתכן והייתה נמצאת ככשירה בחלק מהזמן. מתחילת יולי, מצבה מתדרדר מאוד, ואני סבור שלא הייתה כשירה ברוב הזמן".

1. ביום 13.3.16 עתרו התובעים לזימון פרופ' XXX לחקירה על חוות דעתו. ודוק. התובעים לא עתרו לזימון ד"ר XXX לצורך חקירתו על חוות הדעת [אפשרות הקנויה להם בהתאם להוראות תקנה 258יב לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (ולהלן: "התקנות"), ובהתאם להחלטה מיום 22.6.14]. תחת זאת בחרו התובעים לעתור בבקשה להורות על חוות דעת משלימה. לא נעלמה מעיני הודעת התובעים מיום 29.3.16, שנה וחצי לאחר קבלת תשובותיו לשאלות ההבהרה, לאחר שביקשו לחקור רק את פרופ' XXX ולאחר שכבר נקבע מועד לחקירת פרופ' XXX ולסיכומים בעל פה, כי בכוונתם לחקור את ד"ר XXX. ודוק. התובעים כלל לא עתרו בבקשה כנדרש וממילא אין הודעתם עומדת בתנאים ובדרישות הקבועות בהוראת תקנה 258 יב(ה) לתקנות: "מומחה שמינה בית המשפט לא יוזמן להיחקר על חוות דעתו אלא ברשות בית המשפט, ובלבד שהוגשה בקשה מנומקת לחוקרו בתוך שבעה ימים מיום קבלת התשובות לשאלות ההבהרה".

1. טרחתי ופרטתי את השתלשלות הענינים באשר לחוות הדעת כדי להבהיר –חרף הדלת אותה פתחתי בפני התובעים על אף המחדלים בהתנהלותם, בחרו התובעים למעשה להסתפק בשאלות הבהרה למומחה ונמנעו מלבקש להזמינו אותו לחקירה על חוות דעתו. להימנעות זו משמעות רבה בכל הנוגע לעמדת התובעים באשר לממצאי חוות הדעת ומסקנותיה. על פי תקנה 258 יב(ד) לתקנות  מוקנית בידי בעלי הדין הזכות להפנות למומחה שמונה על ידי בית המשפט שאלות הבהרה.

לבית המשפט אין שיקול דעת בענין זה ואין הוא יכול למנוע משלוח שאלות הבהרה. אין צורך ברשות בית המשפט לשם כך. לעומת זאת, הזמנת המומחה שמונה על ידי בית המשפט לחקירה על חוות דעתו אינה ענין שבזכות אלא ברשות ונתונה לשיקול דעתו של בית המשפט אשר יכול לסרב לבקשה, שצריכה להיות מנומקת (תקנה 258 יב(ה) לתקנות). משהוקנה לבית המשפט למשפחה שיקול הדעת לסרב לבקשה לחקירתו של מומחה שממונה מטעמו רשאי הוא, מטבע הדברים, לאמץ את ממצאי חוות הדעת ומסקנותיה אלא אם נראית לו סיבה בולטת לעין שלא לעשות כן. קל וחומר – רשאי בית המשפט לאמץ את ממצאי חוות הדעת ומסקנותיה מקום ובעלי הדין לא פנו אליו ולא ביקשו ממנו להפעיל את שיקול דעתו ולהזמין את המומחה לחקירה על חוות הדעת. הטעם לכך - יש לראות את בעלי הדין, שויתרו על זכותם לפנות לבית המשפט ולבקש את זימונו של המומחה לחקירה, כמסכימים לממצאי חוות הדעת ולמסקנותיה.

למה הדבר דומה? לבעל דין אשר נמנע מלחקור נגדית בעל דין יריב או עד מטעמו בנושא מסוים. ההנחה היא, בהעדר הסבר סביר אחר, כי בעל הדין שנהג כך אינו חולק על דברי בעל הדין היריב או העד מטעמו באותו נושא.  בהליך אזרחי הודאת חוץ של בעל דין יכולה לשמש כתחליף לעדות בעל פה. בהסכמת הצדדים ניתן להגיש כראיה הודעת חוץ של עד במקום חקירתו הראשית ואפילו במקום עדותו כולה. תצהיר יכול לבוא במקום עדותו של העד בבית המשפט או לשמש תחליף לעדות בחקירה הראשית. אם בעל  הדין היריב אינו עומד על זכותו לחקור נגדית את מוסר ההודעה/המצהיר, יש לראותו כמסכים לתוכן ההודעה/התצהיר.

1. בענייננו, מונה המומחה על פי בקשת התובעים. בקשתם לפסול את המומחה נדחתה. האם אין לראות בהימנעות התובעים להזמין את המומחה לחקירה נגדית על חוות דעתו משום הסכמה למסקנות ולממצאי חוות הדעת? מבחינת התובעים התשובה שלילית כמובן ובסיכומיהם טוענים הם כי אין ליתן משקל למסקנות המומחה. אמנם מעצם העובדה שביקשו התובעים למנות מומחה נוסף מתבקשת התשובה השלילית לשאלה האמורה, ברם סבורתני כי יש משקל להימנעות התובעים לחקור את המומחה ולנסות לעמת אותו מעל דוכן העדים עם מסקנותיו בחוות הדעת ועל תשובותיו לשאלות ההבהרה ויש לזקוף זאת לחובתם. חוות הדעת של ד"ר XXX ברורה ומכוונת בעיקרה לעובדה שהוא טיפל במנוחה והכיר אותה בזמן אמת. כבר נקבע כי חקירת נגדית של המומחה על מסקנות חוות הדעתי "זו שיטת המבחן של הראציונאליות של מסקנותיו" [ע"א 605/88 תבורי - בית חרושת למשקאות קלים בע"מ נ' מעינות הגליל המערבי סוכנויות (1979) בע"מ, פ"ד מה(2) 1, 11].

הפסיקה קובעת בהקשר זה, כי אמנם בעלי הדין אינם חייבים לזמן מומחה רפואי לבית המשפט ויכולים הם לסמוך על כך שהראיות תדברנה בעד עצמן. אלא שבכך הם נוטלים על עצמם סיכון שלא יהיה בראיות המובאות על ידם כדי לערער את מסקנותיו של המומחה הרפואי [ע"א 2160/90 שרה רז נ' פרידה לאץ, פ"ד מז(5) 170, בעמ' 175; א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 8, בעמ' 257; י. קדמי, על הראיות – הדין בראי הפסיקה, חלק רביעי (מהדורה מעודכנת ומשולבת, התש"ע – 2009), בעמ' 1953].

הנה כי כן, בבחירת התובעים שלא לזמן את ד"ר XXX לעדות נטלו על עצמם סיכון מודע שלא יהא די בסיכומיהם וטענותיהם כדי לסתור ממצאי חוות דעתו, ואכן לא עלה בידהם לעשות כן.

1. התובעים עמדו כאמור על מינויו של ד"ר XXX כמומחה בשל היותו הרופא המטפל של המנוחה עד מועד פטירתה, וסברו  כי בכך יתרון של ממש בקבלת חוות דעתו על פני מומחה שלא הכיר את המנוחה. התובעים עמדו על מינויו של ד"ר XXX גם לאחר שהבהיר הנתבע ברוב הגינותו כי שוחח עמו לאחר פטירת המנוחה. משכך, קשה לקבל את שלל טענותיהם כנגד המינוי או כנגד כשירותו של המומחה כאונקולוג לערוך את חוות הדעת אשר התבקשה על ידם. אותו טיעון שעמד להם בבקשתם למנות דווקא את האונקולוג ד"ר XXX כמומחה, הוא אותו טיעון בו הם מבקשים להשתמש עתה לאחר שתוצאות חוות הדעת אינן משביעות את רצונם.

1. עיקר טענות התובעים כנגד חוות הדעת של ד"ר XXX נוגעת לעובדה שהוא אינו פסיכיאטר ושאינו יכול לחוות דעתו הנוגעת לכשרות המנוחה לצוות בהעדר כישורים מקצועיים מתאימים.

התובעים ידעו בבירור כי ד"ר XXX אינו פסיכיאטר אלא אונקולוג. בקשתם למנותו נבעה מהעובדה שהוא הכיר את המנוחה באופן אישי, טיפל בה ופגש אותה במועד סמוך למועד עשיית הצוואה. התובעים העדיפו חוות דעת רפואית שמבוססת לא רק על בחינה וניתוח של תוצאות הבדיקות הרפואיות והמסמכים הרפואיים של המצווה, אלא על היכרות אישית עמה בזמן אמת.

1. אם כרגיל חוות דעת רפואית שניתנת על ידי מומחה שלא הכיר את המצווה סובלת מחסרון משהיא בבחינת "ניתוח שלאחר המוות", בשלו רשאי בית המשפט להיעזר במקרים המתאימים בחומר ראיות אחר, הרי שבענייננו חוות דעתו של ד"ר XXX אינה סובלת מחסרון זה.

שני רבדים לה לחוות דעתו של ד"ר XXX. האחד - הרובד העובדתי אשר נסמך על ידיעתו האישית כרופא המטפל שהכיר את המנוחה.

השני - הרובד המקצועי - הסקת המסקנות, בהסתמך על הרובד העובדתי המצוי בידיעתו האישית מבדיקת המנוחה בזמן אמת. בהסתמך על אותן עובדות ועל אותם ממצאים, הסיק  את מסקנותיו והחווה את דעתו המקצועית.

1. גם אם הייתי מקבלת את טענת התובעים כי אין לראות את חוות הדעת של ד"ר XXX כחוות מומחה אודות מצבה הקוגנטיבי של המנוחה,  הרי שלכל הפחות בוודאי אפשר לראות בחוות דעתו כעדות של הרופא המטפל אשר טיפל במנוחה במישרין בסמוך למועד עשיית הצוואה, עדות שלא נסתרה ולא הופרכה על ידי התובעים.

חוות דעת המומחה הפסיכיאטר פרופ' XXX

1. משום "הספק הקל" שהעלו התובעים באשר לחוות דעתו של ד"ר XXX שאינה חוות דעת פסיכיאטרית, ועל מנת להסיר כל אבן נגף מתכלית בית המשפט לעשות משפט צדק, נעתרתי בהחלטה מיום 18.2.15 לבקשתם, ומיניתי את פרופ' XXX, מומחה לפסיכיאטריה, כמומחה נוסף מטעם בית המשפט ליתן חוות דעת בשאלת כשירות המנוחה לערוך צוואה. ביום 21.7.15 הוגשה לבית המשפט חוות הדעת האמורה, שבסיכומה נקבע כי מסתבר יותר שהמנוחה לא הייתה כשירה לבצע פעולות משפטיות בהתייחס למועד הרלוונטי לעריכת הצוואה. כך סיכם המומחה את ממצאיו:

"מכאן שקיימת בהחלט דילמה במסקנה הסופית, אך מניסיוני ולאחר התיעוד ב- 19.8.12 ובהמשך ב- 28.8.15 ניתן בסבירות רבה יותר להניח כי המצב הבלבולי והמצב הבריאותי הקשה והחמור שתועד לעיל מובילים למסקנה כי קרוב לוודאי שהמנוחה התאריך הנדון לא היתה יכולה להבחין בטיבה של צוואה ולהערכתי הסיכוי יותר סביר שלא היתה כשירה לבצע צוואה".

1. גם כאן לא פעלו התובעים כנדרש בדין, ורק ביום 1.12.14 העבירו שאלות הבהרה למומחה, 4 חודשים בקירוב לאחר קבלת חוות הדעת. על מנת שלא תעמוד לתובעים כל טענה כנגד משקל מסקנות המומחה בחוות הדעת בהעדר שאלות הבהרה וחקירה נגדית התרתי להם בהחלטה מיום 24.11.15 לפנות למומחה בשאלות הבהרה על אף חלוף המועד הקבוע בתקנות. ביום 17.2.16 השיב המומחה על 33 שאלות שהופנו אליו, ובמענה לשאלה 32 חזר על מסקנתו והשיב כי: ".. מבין 2 האפשרויות יותר סביר בעיני ובוודאי מעל 50% כי מדובר באי-כשירות".

1. בהמשך למענה לשאלות ההבהרה נחקר המומחה פרופ' XXX ביום 17.5.16 ארוכות על חוות דעתו על ידי התובעים. המומחה הבהיר כפי שעשה בחוות דעתו, כי מסקנותיו נובעות מהסקת מסקנות ממכלול הנתונים כשלא היתה בפניו אינדיקציה ישירה למצבה הקוגניטיבי של המנוחה במועד עשיית הצוואה. למרות שהמומחה נשאל שאלות רבות, מסקנותיו לא התערערו והוא לא שינה ממסקנתו ולו כמלוא הנימה.

1. בחקירתו חזר המומחה על מסקנתו לפיה מסתבר בעיניו יותר על פי המהלך הקליני שהמנוחה לא היתה כשירה במועד עריכת הצוואה (עמ' 13 שורות 12-19 לפרוטוקול), והבהיר כי בחינת הכשרות אינה נמדדת רק על בחינת המודעות, הבלבול וההכרה, אלא גם על פרמטרים נוספים, ביניהם המצב הכללי וכי היתה החמרה מאוד משמעותית במצבה הכללי של המנוחה במועד הרלוונטי (עמ' 13 שורה 32 – עמ' 14 שורה 6 לפרוטוקול).

1. בחוות הדעת פירט פרופ' XXX שעד ליום 19.8.12 לא מצא תיעוד משמעותי לירידה קוגניטיבית או מצוקה נפשית ניכרת. מנגד הדגיש כי באותו יום מצבה הכללי היה חמור עד כדי הפסקת טיפול והפנייה להוספיס, וכי יום לאחר עשיית הצוואה אושפזה עקב החמרה נוספת במצבה ופורט כי היא סובלת מבלבול. במצב זה ציין פרופ' XXX בחוות דעתו כי קיימת דילמה במסקנה הסופית. אין בידי לקבל את טענות התובעים באשר להיות של חוות הדעת לא נחרצת דיה. אמנם המומחה קבע בחוות דעתו כי "קרוב לוודאי" שהמנוחה לא יכולה היתה להבחין בטיבה של צוואה וכי "הסיכוי יותר סביר" שלא היתה כשירה לביצוע הצוואה, ברם דומני כי קביעותיו נחרצות דיין. ואם היה ספק בדבר נחרצותן, הרי שספק זה הוסר בחקירתו כשהבהיר כי מבין שני "התסריטים" חוות דעתו המקצועית היא שהתסריט לפיו היתה המנוחה לא כשירה הוא הסביר יותר (עמ' 13 שורות 12-13 לפרוטוקול).

1. במענה לשאלה מדוע נתן משקל במסקנתו למסמך הרפואי מיום 19/8/12 הגם שבו לא מוזכר כי המנוחה סבלה מבלבול השיב המומחה כי הפסקת הטיפול באמצע והמלצה לאשפוז מלא בהוספיס הם דברים מאוד משמעותיים שנתן להם משקל (עמ' 15 שורות 2-14 לפרוטוקול). פרופ' XXX דחה את הטענה לפיה אם סבר הרופא המטפל (ד"ר XXX) כי המנוחה לא היתה כשירה לקבל החלטה להתאשפז בהוספיס היה מבקש הערכה של כשירותה, והשיב שמורכבות כשירות משפטית לערוך צוואה אינה דומה למורכבות החלטה בנוגע לאשפוז בהוספיס, וכי אשפוז בהוספיס עד לפטירה נמשך על פי רוב מקסימום שבועיים ועל כן "אף אחד בחיים הפרקטיים לא ממנה אפוטרופס ל 12 ימים אחרונים של חייך לשאלה של אשפוז" (עמ' 15 שורה 22 – עמ' 16 שורה 2).

המומחה הוסיף כי אינו שולל את האפשרות כי ביום 19.8.12 היתה המנוחה צלולה אך הוסיף "כל מה שאומר המילה צלול, לא בהכרח מלמד אותך קוגניטיבית, פירושה אחד – שמצב ההכרה שלך צלול. במצבי הכרה יש צלול, מבולבל וחסר הכרה. וזה אחד מתוך עשרות פרמטרים" (עמ' 16 שורות 6-8 לפרוטוקול).

1. במענה לטענת התובעים כי חוות הדעת ניתנה על יסוד הסתברות השיב המומחה, ותשובתו מקובלת עלי, כדלקמן: "אני חולק עליך. כי רפואה בבסיס שלו בכל תחומיו הוא מקצוע הסתברותי ובכל תחום ותחום מאונקלוגיה ועד זיהומים ועד פסיכאטריה אראה לך איך כל החלטה של רופא היא החלטה הסתברותית ולכן אני גם חושב שאני יכול להעריך הסתברותית במגבלות שתיארתי לבימ"ש מה אני חושב היה ב 27.08, אז קודם כל זה המקצוע. אני יכול להעריך הסתברותית. אתה יכול להגיד ששיקולי אינם נכונים אבל ככה הרפואה עובדת, על הסתברות" (עמ' 13 שורות 27-31 לפרוטוקול מיום 17.5.16).

1. לאחר עיון מעמיק בחוות הדעת, בתשובות לשאלות ההבהרה ובחקירת המומחה לא מצאתי כי נפל פגם בחוות דעתו. אמנם, המומחה ציין כי קיימת דילמה במסקנה הסופית, אולם עמד על מסקנתו בחוות הדעת כי ביום 27.8.12 לא היתה המנוחה כשירה לעשות צוואה. אל מסקנתו הגיע לאחר שאיזן כאמור את מגבולותיה של חוות הדעת אשר אף פורטו על ידו בגוף חוות הדעת, ועליה שב אף במענה לשאלות ההבהרה ובחקירה הנגדית.

55. בוודאי הדברים אמורים במשקל המצטבר של שתי חוות הדעת. כפי שנקבע בהחלטה מיום 18.2.15 (סעיף 9), חוות הדעת הנוספת עומדת לצד חוות הדעת הראשונה, ונמצא כי היא משלימה ומחזקת אותה. שני המומחים שמונו על ידי בית המשפט לצורך מתן חוות דעת בסוגיה זו תמימי דעים, כי המנוחה לא יכלה להבחין בטיבה של צוואה במועד עריכתה.

56. המסקנה אליה הגיעו המומחים נתמכת גם במסמכים הרפואיים עליהם הצבעתי לעיל והמלמדים כי המנוחה סבלה מירידה בתפקוד הכללי כבר מחודש 6/12 וכן מתנודות תכופות במצב הכרתה והתמצאותה (אשפוז מיום 24.6.12), מבלבול (אשפוז מיום 1.7.12) וכי החלה לסבול מהפרעה הגורמת לשינויי הכרה וחשיבה (אשפוז מיום 31.7.12). מצבה של המנוחה ותפקודה הכללי הלך והתדרדר מיום ליום כפי שעולה מהדו"חות שפורטו לעיל, והחל מיום 26.8.12 המתינה המנוחה לאשפוז בהוספיס. טרם התקבל האישור התאשפזה המנוחה בבית החולים הדסה עין כרם בשל התדרדות נוספת במצבה, וזאת יום לאחר החתימה על הצוואה. ביום זה, כעולה ממסמכי האשפוז בשעה 11:45 היתה המנוחה מבולבלת.

הבעיות והמגבלות של המנוחה לא צצו ביום זה אלא מדובר בתהליך מתמשך של התדרדרות לאורך זמן, אשר החל כבר בחודש 6/12 ולא נרשמה בו הטבה ושיפור מאז. ודוק. בכל המסמכים הרפואיים לא נרשמת הטבה במצבה של המנוחה, למיצער החל מחודש 8/16 ועד למועד פטירתה.

ההערכה כי הירידה הקוגניטיבית והתפקודית לא החלה במועד זה עם אשפוזה נתמכת אפוא במסמכי האשפוז המהווים ראיות ממשיות וברורות לשלילת חזקת הכשרות, והיא מקובלת עלי.

1. אכן בספקות לא די על מנת לרוקן מתוכן את דבריה של המנוחה בצוואתה, ברם התמונה הכוללת אינה מעוררת לטעמי ספקות. משקלן המצטבר של כל הראיות מוליך לדעתי למסקנה כי עלה בידי הנתבע להסיר את נטל השכנוע המוטל עליו ולשלול את כשרותה של המנוחה.

1. אפנה, אפוא, לבחון את הראיות הנוספות אשר הוגשו באשר למצבה הקוגניטיבי של המנוחה במועד עשיית הצוואה, תוך שימת דגש על עדויותיהם של מי שפגשו את המנוחה "בזמן אמת".

עדות עורך הצוואה

1. עורך הצוואה לא הגיש תצהיר. בעדותו הסביר כי XXX (גיסו של התובע 1) פנה אליו לראשונה בקשר לעריכת צוואה למנוחה (עמ' 8 שורות 9-14 לפרוטוקול) ובהמשך לשיחה זו התובע 1 יצר עמו קשר (עמ' 10 שורות 22-24 לפרוטוקול) ותיאם פגישה בינו לבין המנוחה לצורך עריכת הצוואה (עמ' 15 שורות 1-8 לפרוטוקול). עורך הצוואה העיד כי התובע 1 הוא שהביא לו את הפרטים ואת המסמכים הנדרשים לצורך עריכת הצוואה (עמ' 10 שורה 15 לפרוטוקול). בתחילה לא זכר אם קיבלם לידיו במועד הפגישה או קודם לכן (עמ' 10 שורה 1-5), ולבסוף העיד כי קיבלם לידיו אחרי הפגישה עם המנוחה (עמ' 12 שורות 9-10, 20-21; עמ' 11 שורה 2 לפרוטוקול). עוד הוסיף עורך הצוואה כי התובע 1 והמנוחה הגיעו לפגישה עם עד מכיוון שבמועד שנקבע בפגרת הקיץ לא נכחה המזכירה במשרד (עמ' 15 שורות 1-8).

עורך הצוואה העיד שהוא לא ידע שהמנוחה היתה סיעודית, שהיתה אחרי אשפוז ממושך ושהופנתה לאשפוז בהוספיס (עמ' 23 שורות 7-24) ולא ידע שהמנוחה רואה רק צלליות (עמ' 27 שורות 1-10). לדבריו לא אמרו לו שהמנוחה חולה במחלה סופנית (עמ' 22 שורות 2-3 לפרוטוקול) ואף לשאלה אם היא מתפקדת השיבו לו בחיוב (עמ' 26 שורות 1-6 לפרוטוקול). לדבריו לא הבחין שהמנוחה חסרה חניכיים ושיניים (עמ' 19 שורות 11-17) הגם שהבחין בליקוי בדיבור (עמ' 20 שורות 16-17) וכי פניה מעוותות (עמ' 21 שורות 6-7 לפרוטוקול).

1. בעדותו הסביר עורך הצוואה כי לא מצא סיבה לזמן רופא היות והמנוחה "תקשרה ודיברה" (עמ' 8-9 לפרוטוקול). אלא שגרסתו בעניין השיחה והתקשורת עם המנוחה לא היתה קוהרנטית והתפתחה תוך כדי העדות. הגם שהעיד כי המנוחה "תקשרה ודיברה" לשאלה הכיצד הצליח להבינה השיב בספונטניות כי פנה למנוחה בשאלות שהתשובות עליהן הן כן ולא בלבד (עמ' 28 שורות 15-16). בהמשך תיקן את תשובתו והעיד כי המנוחה השיבה "גם" לשאלות של כן ולא (שם, שורה 22), לאחר מכן הוסיף כי אמרה בדיוק את המילים "לאחים שלי ול-XXX" (הוא התובע 1 – א.ב.ד), ולבסוף העיד כי פרטה את שמות האחים (מבין חמשת אחיה) להם היא מבקשת לצוות את עזבונה (עמ' 30 שורה 7). בשל החשיבות יובא להלן הקטע הראשון של עדותו בעניין זה:

"ש. טוב. נכון שXXX לא דיברה?

ת. לא, היא דיברה, למה לא דיברה?

ש. אתה הצלחת להבין את מה שהיא אומרת?

ת. שאלתי שאלות של כן ולא והיא ענתה לי.

ש. אה, שאלות של כן ולא?

ת. כן.

ש. מה שאלת לדוגמא שאלה?

ת. שאלתי אותה מה את רוצה לעשות? למי את רוצה להוריש את הדירה? אז היא אמרה לי לאחים שלי.

ש. אבל אמרת קודם שהיא אמרה כן ולא.

ת. לא, תקשיבי טוב למה שאני אומר, שאלתי אותה שאלות, ענתה גם בכן ולא, שאלתי אותה למי את רוצה להוריש את הרכוש שלך, את הדירה שלך? אמרה לאחים שלי ולXXX, המילים האלה".

(עמ' 28 שורות 11-24 לפרוטוקול, ההדגשות שלי – א.ב.ד)

ובהמשך:

ש. טוב. תגיד, נכון שלא שאלת את XXX אם יש לה אחים נוספים?

ת. נכון שמה?

ש. שלא שאלת את XXX אם יש לה אחים נוספים?

ת. אני לא זוכר. שאלתי אותה למי את רוצה להוריש את הרכוש ואת הזה והיא מנתה שמות, אמרה שלוש שמות נדמה לי ואמרה והדגישה את השם של XXX, לא XXX (התובע 1- א.ב.ד), XXX היא אמרה"

(עמ' 30 שורות 2-9 לפרוטוקול).

1. עולה מעדות עורך הצוואה כי הוא לא ידע אודות מצבה הרפואי והתפקודי הקשה של המנוחה. יתכן שאם היה יודע כי המנוחה אינה מתפקדת וסיעודית, לקויית שמיעה, רואה צלליות בלבד וממתינה לאשפוז בהוספיס היה טורח לברר יותר לעומק אם היא יודעת להבחין בטיבה של צוואה.

1. קשה ליתן משקל רב להתרשמות עורך הצוואה שהמנוחה היתה כשירה לערוך צוואה אם למעשה מדבריו עולה בבירור כי לא ערך איתה בירור כלל על מנת לבחון את כשירותה והסתפק במידע (החלקי והשגוי) שהועבר אליו. עורך הצוואה גם לא שאל את המנוחה אודות בני משפחתה האחרים, אודות מצבה, אודות רכושה.

גם אם אקבל את גרסתו של עורך הצוואה באשר לשיח שניהל עם המנוחה באשר לתוכן הצוואה (גרסה לא קוהרנטית אשר השתנתה והתפחתה תוך כדי העדות מתשובות כן ולא, לאמירה לאחים שלי ולXXX ולבסוף כי מנתה את שמות הזוכים), הרי לשיטתו לא ערך עמה בירור או אף שיחה שיש בה ללמד על התמצאותה בזמן או במקום ולא בדק את הכישורים הקוגנטיביים שלה, ואת הבנתה שהיא עורכת צוואה, היקף רכושה, למי היא מצווה ומה החלופה בדין.

1. עורך הצוואה התלבט, כנזכר לעיל, אימתי קיבל מהתובע 1 את הפרטים והמסמכים הנדרשים לצורך עריכת הצוואה, ולבסוף העיד כי התובע 1 העבירם לידיו לאחר המועד בו נפגש עם המנוחה (עמ' 12 שורות 9-10, 20-21; עמ' 11 שורה 2 לפרוטוקול). היות ועורך הצוואה העיד כי נפגש עם המנוחה פעם אחת ויחידה בלבד, פגישה במהלכה חתמה המנוחה על הצוואה בנוכחות עד הקיום, מתעוררת השאלה הכיצד יתכן שהפרטים נמסרו לו לאחר מכן.

אם נתעלם מהתהייה הגדולה (והמטרידה) העולה אל מול האפשרות שהפרטים נמסרו לו לאחר שחתמה המנוחה על הצוואה, הרי שהדעת נותנת כי הפרטים נמסרו לו קודם לכן, ועל פיהם ערך את הצוואה עליה חתמה המנוחה במועד הפגישה. משמעות הדברים היא כי את נוסח הצוואה מסר לו התובע 1 עוד קודם שנפגש עם המנוחה. עדות עורך הצוואה כי שאל את המנוחה "שאלות של כן ולא" מתיישבת אפוא עם האמור באופן שעורך הצוואה אך ביקש לאשר עימה את הדברים כפי שהעיד בתשובתו הספונטנית.

1. בעדות עורך הצוואה בלט בחסרונו הפירוט המתבקש כי המנוחה היא שאמרה לו מה ברצונה לכתוב בצוואתה או למיצער כי הדברים נמסרו לו קודם והיא חזרה עליהם בבירור, במפורש ומיוזמתה בפגישתם; כי הוא ניסח את הצוואה כפי שביקשה ממנו וכי היא קראה את הצוואה עובר לחתימה עליה או שהוא הקריא לה את הצוואה.

עולה בבירור מחקירתו של עורך הצוואה כי לא הקריא למנוחה את הצוואה וכאמור לעיל מסופקני אם המנוחה אשר נמצא למחרת היום שהיא עיוורת ורואה צלליות בלבד הצליחה לקרוא את הצוואה בעצמה טרם חתמה עליה.

גם שמיעתה של החסויה היתה לקויה ומתעורר ספק גם באשר לשמיעתה את השאלות שהופנו אליה.

1. סבורתני אפוא כי אין בעדותו של עורך הצוואה כדי לשפוך אור על מצבה הקוגניטיבי של המנוחה.

1. מכל מקום, במתח שבין מסקנות חוות הדעת לבין עדות עורך הצוואה מוצאת אני לתת עדיפות למומחים הרפואיים. חוות הדעת של המומחים מפורטות, מנומקות ומבוססות על חומר רפואי שהונח לפניהם. חוות הדעת של ד"ר XXX מבוססת אף על היכרות אישית וטיפול במנוחה. שני המומחים אינם בעלי עניין.

מנגד, עורך הצוואה כלל לא היה מודע למצבה הרפואי של המנוחה ולחומר הרפואי הרלוונטי שהונח לפני המומחים. תחום התמחותו של עורך הצוואה הוא במשפט ולא ברפואה. כמו כן, עורך דין ששרותיו נשכרים לצורך שרות ספציפי, רואה את הדברים דרך פריזמה מאוד צרה שאינה ביקורתית, מה גם שבאופן טבעי יש לו נטיה להגן ולהכשיר בדיעבד את הפעולה המשפטית שביצע עבור לקוחותיו. 

התמונה בשלמותה על כל גווניה מתבהרת במהלך שמיעת העדויות והראיות [השוו: עמ"ש (ת"א)12174-10-11 פלונית נ' עזבון המנוח ד.ל. (פורסם בנבו, 6.1.14)].

עדות עד הקיום ועדות פקידת הבנק

1. כמו באשר לעורך הצוואה, מבקשים התובעים לייחס משקל רב לעדות עד הקיום ועדות פקידת הבנק אשר לטענתם הם עדים אובייקטיבים אשר התרשמו מהמנוחה בזמן אמת והעידו כי היתה כשירה וצלולה.

1. אכן אלה העידו לפני כי התרשמו שהמנוחה נראתה להם צלולה וכשירה בפגישתם עמה באותו יום (פקידת הבנק) או במעמד החתימה (עד הקיום). ברם, סבורני כי המשקל שניתן ליתן לעדותם אינו גדול וזאת מאחר וגם הם, כמו עורך הצוואה, לא ידעו דבר וחצי דבר אודות מצבה הרפואי הקשה של המנוחה, ולא קיימו עימה שיחה אשר יכולה ללמד על  מצבה הקוגניטיבי וגם להם יש אינטרס להגן על פעולה משפטית שביצעו.

1. פקידת הבנק העידה למעשה כי היא היתה צריכה לחזור על דבריה מספר פעמים על מנת שהמנוחה תשמע או תבין אותה וכי המנוחה אך אישרה את הסכמתה לבצע את פעולת המשיכה מהחשבון, ולא עלה מחקירתה כי השיחה התארכה מעבר למלים ספורות בלבד אשר מסופקני אם יכולות ללמד על כשירות ולעמוד מנגד חוות הדעת המומחים.

1. לא נעלמו מעיני דבריו של עד הקיום כי המנוחה שאלה אותו לשלום בנותיו ואם עלה בידיו למכור את הדירה, שאלות אשר יכולות ללמד על התמצאות בזמן ובמקום. הקושי של המנוחה לדבר והקושי של הסובבים להבין אותה חזר כחוט השני בכל המסמכים הרפואיים הסמוכים למועד עריכת הצוואה. עוד עולה מהמסמכים הרפואיים כי המחלה בחלל הפה של המנוחה גרמה לריח עז שהקשה על שהייה במחיצתה ואשר התפשט בכל החדר (למשל עדות העו"ס בעמ' 52 שורות 15-18 לפרוטוקול מיום 5.11.13). נפלא בעיני הכיצד שוחחה המנוחה ברהיטות עם עד הקיום אשר לא הבחין בקושי כלשהו בדיבורה או בריח יוצא דופן שבקע מפיה בשיחה שקיימו לכאורה.

1. גם אם אניח כי שיחה כזו אכן קויימה בין עד הקיום לבין המנוחה, וגם אם אניח כי המנוחה שוחחה עם עורך הצוואה כטענתו, מסופקני אם די בהן ללמד על כי המנוחה הבחינה בטיבה של צוואה. משמעות מילים אלה הן הבנה של מעשיה ושל השלכות מעשיה, יכולת לבחון אפשרויות חלופיות ואחריות על מעשיה. דומני כי את אלה לא ניתן להסיק מתשובות של כן ולא, מאישור הסכמה לביצוע משיכה מהחשבון וגם לא מהשאלות שהפנתה לכאורה המנוחה לעד הקיום.

כן יש לזכור שלעד הקיום, כמו לפקידת הבנק וכמו לעורך הצוואה לא היו כלים מקצועיים לבחון את מצבה הקוגניטיבי של המנוחה והאמור על ידם הוא על סמך התרשמותם כהדיוטות.

1. על כך שניהול שיחה פשוטה או קבלת החלטה פשוטה אינה מלמדת על כשירות לעשות צוואה חזרו שני המומחים. במענה לשאלות ההבהרה השיב ד"ר XXX: "לגבי אשפוזה בהוספיס וקבלת טיפול בסיסי – אלו החלטות "פשוטות" יותר מבחינה קוגניטיבית, שאנשים במצבים סופניים מקבלים על גופם, ולהערכתי החלטות מסוג זה היתה יכולה להחליט" (סעיף 14 לתשובותיו).

פרופ' XXX השיב בחקירתו : "אני לא חושב שדין מורכבות כשירות משפטית הוא כדין שאלה או שיחה על מעבר להוספיס, הכשרות המשפטית דורשת תפקודים קוגניטיביים מורכבים, מה שאנחנו קוראים תפקודים ניהוליים בתרגום לעברית, בין השאר. ואני לא חושב שזה באותו מישור של מורכבות מצד אחד כשירות מול אשפוז בהוספיס" (עמ' 15 שורות 23-25 לפרוטוקול). ובהמשך:

"ש. על פני המסמך מה19.08, אותו קבע של תיאור של שיחה של ד"ר XXX עם המנוחה, תומכת בתזה שבמועד השיחה בינה לבינו היא כן הייתה צלולה.

ת. אני מניח שהיא הייתה צלולה אבל זה לא.. זה רק מצב המודע, זה אחד מתוך עשרות פרמטרים. אני חושב שהנחה שלך נכונה אבל זה אחד מתוך עשרות פרמטרים. כל מה שאומר המילה צלול, לא בהכרח מלמד אותך קוגניטיבית, פירושה אחד- שמצב ההכרה שלך צלול. במצבי הכרה יש צלול, מבולבל וחסר הכרה. וזה אחד מתוך עשרות פרמטרים".

1. השתכנעתי אפוא כי לא די בשיחות נטענות אלה כדי לסתור את מסקנות חוות הדעת לפיהן המנוחה לא היתה כשירה.

עדות הנתבע

1. לטענת הנתבע מצבה של המנוחה היה כה גרוע עד כי לא הצליחה לאחוז בסכו"ם ולאכול בעצמה ולא יתכן שהמנוחה הייתה מסוגלת להחזיק עט ולחתום בעצמה על הצוואה. היא היתה מרותקת למיטה והיתה רדומה במרבית שעות היום תחת השפעת תרופות חזקות להן תופעות לוואי של בלבול, סחרחורות ונמנום. לדבריו ביום עשיית הצוואה מצב המנוחה היה כה קשה עד כי המליץ האח שביקר אותה ממרפאת צבר להפנות אותה לאשפוז בבית החולים הדסה עין כרם עד שיתפנה מקום בהוספיס בהר הצופים (סעיפים 108-110 לתצהיר הנתבע).

1. עדותו של הנתבע היתה מהימנה, אמינה, קוהרנטית ועקבית, והתרשמתי כי הוא העיד עובדות כהווייתן ללא כחל ושרק. עדותו גם נתמכת כאמור במסמכים הרפואיים באשר למצבה של המנוחה אותה עת. ניכר מכל המסמכים הרפואיים שפורטו לעיל, כמו גם מחוות הדעת הרפואיות, כי מצבה הגופני והתפקודי של המנוחה במועד עריכת הצוואה היה ירוד ביותר, היא ראתה צללים, שמיעתה היתה לקויה, דיבורה היה לא מובן, היא סבלה מכאבים עזים אשר הלכו והתגברו, היא נזקקה לסיוע בכל תפקודי היום יום (ADL), היא היתה בתת משקל קיצוני וריח רע ועז נדף ממנה.

1. גרסת הנתבע באשר להשפעת מצבה הרפואי הקשה על כשירותה לערוך צוואה עולה בקנה אחד עם מסקנות המומחים ומחזקת אותן.

עדות התובע 1

1. בתגובה להתנגדות הצהיר התובע 1 כי ביום עשיית הצוואה היתה המנוחה "צלולה ועצמאית, יזמה את עריכת הצוואה, התקשרה אל אחיינה האהוב הנתבע 3 (התובע 1 – א.ב.ד), ביקשה כי יגיע אליה לקחתה לבנק" (סעיף 9 לתגובה), הוא עשה כמצוותה והגיע לקח אותה כפי שביקשה ממנו לבנק הפועלים. המנוחה שוחחה עמו כל הדרך ואמרה לו כי מבקשת למשוך כספים לצורך מימון ספר תורה, וביקשה שלאחר מכן יקח אותה לעו"ד "עימו תיאמה עריכת צוואה" (סעיפים 10-11, ההדגשה שלי - אב.ד.). "כדי לחסוך זמן לחניה וכדי להקל על המנוחה" ביקש התובע 1 מפקידת הבנק לצאת לרכב להחתים את המנוחה על הטפסים הנדרשים (סעיף 12 לתגובה). עם חתימת הטפסים בקשה ממנו המנוחה לקחת אותה למשרדו של עורך הצוואה "עימו תיאמה קודם לכן את הגעתה לצורך עריכת צוואה. המנוחה אמרה לנתבע 3 כי משרדו של עו"ד XXX נמצא בבניין XXX, מסרה לו מס' טלפון שהיה ברשותה, הנתבע 3 התקשר למשרד, וידא כי עו"ד XXX נמצא במשרד וביקש פרטים מדוייקים על מיקום המשרד בבנין" (סעיף 14 לתגובה, ההדגשות שלי – א.ב.ד).

1. בדיון מיום 4.11.13 העיד ראשון עורך הצוואה ובמהלך עדותו שהה התובע באולם בית המשפט. בעדותו העיד עורך הצוואה כמפורט לעיל כי התובע 1 הוא שתיאם עימו את הפגישה עם המנוחה קודם למועד בו התקיימה, וכי לא שוחח עם המנוחה קודם לכן.

בעדותו, שנשמעה לאחר עדות עורך הצוואה ועדות עד הקיום, שינה התובע את גרסתו מהקצה אל הקצה. התובע העיד כי המנוחה ביקשה ממנו שיגיע ביום שנח לו כדי לקחת אותה לבנק (עמ' 156 שורות 10-12) ואכן הוא הגיע ביום שהיה לו נח (שם, שורות 16-19) והוא כלל אינו זוכר אם הכין אותה מראש שהוא עתיד להגיע כדי לקחת אותה לבנק (שם שורה 21). כן העיד התובע שהוא יצר קשר עם עורך הצוואה באמצעות XXX גיסו (עמ' 162 שורה 23, עמ' 161 שורה 19) הוא התקשר בעצמו לעורך הצוואה (עמ' 163 שורה 8), מסר לו את כל הפרטים הקשורים בעריכת הצוואה (עמ' 163 שורות 11-13, עמ' 164) ותיאם עימו את מועד הפגישה מספר ימים לפני מועד התקיימותה (עמ' 164 שורות 20-24; עמ' 166 שורה 5). אחרי שתיאם אמר למנוחה (עמ' 166 שורה 8) ודאג לעד שיגיע לעורך הצוואה יחד עמם (עמ' 171 שורה 2).

1. התובע 1 לא נתן כל הסבר לגרסאותיו המתחלפות, ולא הסביר גם הכיצד עולות שתי הגרסאות העובדתיות החלופיות הללו בקנה אחד זו עם זו. עסקינן אפוא בגרסאות עובדתיות חלופיות וסותרות, אשר פרט לכך שבעל דין מנוע מלטעון אף אין כל הגיון שאכן שתי הגרסאות הללו נכונות (השוו: תקנה 72 (ב) לתקנות). המדובר בנקודה משמעותית במשפט. התובע שינה את עדותו בעניין זה, ללא כל הסבר, ויש בכך כדי לפגום באמינותו פגימה משמעותית.
2. בנוסף מצאתי את עדותו של התובע 1 כעדות לא אמינה ולא מהימנה משהתחמק במתן תשובות (ראו למשל בנוגע לשאלה אם המנוחה ביקרה בביתו בעמ' 182; בשאלה אם ישן לידה מיטת חוליה בבית החולים עמ' 184; או בשאלת מימון הוצאות הקבורה עמ' 182-183). התובע הרבה להשיב שאינו זוכר בהמשך לשאלות שהתשובה עליהן לא היתה נוחה לו (כך למשל בנוגע לשאלה אם התיעץ עם עוה"ד לאחר שנכשל הניסיון למכור לנתבע מחצית מהזכויות בדירה, עמ' 179 שורות 6-12; כך למשל אם הנתבע היה בבית ביום בו לקח את המנוחה לעשות צוואה בעמ' 155 שורות 7-14; אם הכין את המנוחה לקראת הגעתו בעמ' 156 שורה 21; אם הציע למנוחה לקבל מהנתבע כסף לאחר שקיבל פיצויים מאת המוסד לביטוח לאומי, עמ' 181 שורות 1-5).

1. מצאתי גם פער אותו קשה היה ליישב בין גרסתו לפיה היה למנוחה כבן אהוב, כי ליווה אותה לטיפולים ולבדיקות, וכי סעד אותה. גם בחקירתו חזר על כך כי טיפל בה שהיתה סיעודית (עמ' 189 שורות 10-12 לפרוטוקול).

מנגד, בחקירתו עלה כי כלל לא היה מעודכן באשר למצבה הרפואי והתפקודי של המנוחה. הוא לא ידע שהוסרו למנוחה החניכיים והשיניים (עמ' 161 שורות 7-8) כי היא רואה רק צלליות (שם, שורות 20-21) לא ידע שהומלץ לה לעבור להוספיס (עמ' 182 שורות 11-17) והתחמק מהשאלה אם ידע שמחלתה היא מחלה סופנית (ודוק. בפגישה עם ד"ר XXX שהתקיימה ביום 19.8.12 בה הוחלט על הפסקת הטיפול והומלץ למנוחה להתאשפז בהוספיס נכחו גם אחיה התובעים 2-3).

עדותו של התובע 1 לימדה בבירור כי אחת משתיים: או שאכן לא ידע דבר וחצי דבר אודות מצבה ותפקודה של המנוחה ולא דייק שוב כשהצהיר אודות הקשר הקרוב ביניהם; או שהצהיר אמת בנוגע לקשר הקרוב ביניהם וידע היטב מה מצבה, אך לא דייק עת מסר לעורך הצוואה שהמנוחה מתפקדת וכשירה.

בכל אחת משתי האפשרויות האמורות בחר התובע 1 לא לדבוק באמת, ועובדה זו פוגמת בעדותו עד כי בצירוף לסתירה המהותית באשר לנסיבות עריכת הצוואה אני מוצאת כי יש לדחותה.

1. בהקשר זה מצאתי להדגיש שתי נקודות. האחת, כי בגרסת התובעים ועדיהם עולה תיאור שונה לחלוטין של המנוחה, כמי שניהלה שיחה קולחת, התהלכה בעצמה, אכלה בעצמה (עמ' 159 שורה 5-6 לעדות התובע). תיאור זה מעלה תמיהות ותהיות באשר לכנות גרסתם משאינו מתישב עם המסמכים הרפואיים של המנוחה.
2. השניה, נוגעת לשאלה אם היה מצבה של המנוחה כה שפיר באופן שאפשר לה להגיע ללא תמיכה למשרדי עורך הצוואה ולנהל עמו שיחה מדוע אפוא נדרשה פקידת הבנק לצאת בעצמה לרכבו של התובע 1 בו ישבה המנוחה על מנת להחתים אותה על טופס משיכת הכספים מחשבונה. בסעיף 12 לתגובה להתנגדות הצהיר התובע 1 שהפקידה נתבקשת לצאת לקראת המנוחה שהמתינה ברכבו "כדי לחסוך זמן לחניה וכדי להקל על המנוחה". בעדותה שפכה פקידת הבנק אור שונה על שארע. לדבריה התובע 1 הגיע לסניף הבנק מוקדם יותר באותו יום וביקש שתבוא לבית המנוחה והסביר כי אינה מרגישה טוב, קשה לה להגיע, ומתוך מבוכה מהמראה החיצוני שלה (עמ' 69 שורות 1-12; עמ' 71 שורות 21-22). לדבריה על כך השיבה לו בשלילה, אך לאחר שקיבלה אישור מהממונים עליה הודיעה לו כי תוכל לצאת לרכב בו תשב המנוחה, כפי שארע מאוחר יותר באותו יום. עדותה אינה מתיישבת עם הצהרתו של התובע 1 ממנה עולה כי הבקשה שהופנתה אליה לצאת לקראת המנוחה היתה ספונטנית (ודוק. אם המנוחה היתה כבר ברכב ממילא לא היה טעם בבקשה שהפקידה תסור לבית המנוחה). עוד עולה מעדות פקידת הבנק כי התובע 1 הוא שנתן לה הוראות לאן להעביר את הכספים שנמשכו מחשבון המנוחה וכי הוא ואחיו היו לידה גם במעמד שהחתימה את המנוחה על הטפסים (עמ' 73 שורות 14-22).

אם מצבה של המנוחה דרש הסכמה מיוחדת של פקידת הבנק לצאת אליה לרכב, נשאלת כאמור השאלה מדוע לא דרש המצב שעורך הצוואה יגיע לביתה לצורך עשיית הצוואה. קשה שלא להעלות השערה שהזמנת עורך הצוואה לבית המנוחה בשל מצבה היתה מעוררת שאלות ותהיות אצל עורך הצוואה אשר אולי היו גורמות לו לעמוד על קבלת חוות דעת רפואית בנוגע לכשירותה.

יחסי המנוחה והנתבע

1. לטענת הנתבע יחסיו עם המנוחה היו טובים, מאושרים ואוהבים, והוא סעד אותה לאורך כל מחלתה כפי שהיא סעדה אותו בעת חוליו בעבר. לדבריו עקב הליך הגירושין מגרושתו לא התרצה ולא הסכים להתחתן אם המנוחה כדמו"י משך כל השנים בהן חיו יחד. לדבריו על מנת לשמח את המנוחה עובר לפטירתה נישא לה ביום XXX.

לעומתו מתארים התובעים תמונה עובדתית שונה בתכלית. לדבריהם לא בכדי לא ציוותה המנוחה לנתבע נכס כלשהו בצוואתה (סעיף 115 לסיכומים). יחסיו של הנתבע עם המנוחה היו אך לשם ניצול משאביה (סעיפים 3-4 לתגובה להתנגדות), היא סבלה מיחסיה עימו והוא מוצג על ידם כנוכל המבקש להנות מרכושה גם לאחר מותה בניגוד לרצונה (למשל סעיפים 4 -10 לתצהיר התובע).

לדבריהם המנוחה לא עזבה את הנתבע אך מאחר והיתה אדם תלותי ביסודה וחששה להישאר בגפה. כן טענו התובעים כי הנתבע אשר טוען שהוא סעד את המנוחה מבקש להתהדר בנוצות לא לו, שכן הם אלה "אשר הסיעו אותה לטיפולים, לקחו והחזירו, האכילו הן את המנוחה והן את הנתבע כפוי הטובה" (סעיף 23 לתגובה להתנגדות). על כן לדבריהם נתנה המנוחה שנה לפני פטירתה ייפוי כוח לתובע 1 בחשבונותיה ומינתה אותו מוטב בקרן ההשתלמות שלה.

1. גם באשר למחלוקת עובדתית זו תומכות הראיות שהובאו בפניי באופן מובהק בגרסתו של הנתבע על פני גרסת התובעים.

עדות התובע 1 (אשר ראה עצמו כבנה של המנוחה) באשר להעדר ידיעה אודות מצבה הקשה והסופני של המנוחה סותרת כשלעצמה את גרסת התובעים.

התובעים לא סתרו ולא הפריכו את עדות הנתבע לפיה הוא אשר ליווה וסעד את המנוחה משך כל הטיפולים והאישפוזים הארוכים, והוא אשר עמד בקשר עם הרופאים כבן משפחתה של המנוחה, עובר לנישואיהם ולאחריהם. עדותו של הנתבע נתמכת גם באישורים הרפואיים. בתיקה הרפואי עב הכרס של המנוחה ישנם איזכורים רבים לכך שהנתבע מטפל וסועד את המנוחה (אביא מקצתם, למשל נספחים: 76, 132, 158, 199, 232, 240, לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע).

ביום 5.11.13 העידה לפני עו"ס בית החולים הגב' XXX, ובעדותה חיזקה את גרסתו של הנתבע. לדבריה ליוותה את המנוחה במהלך אשפוזיה החל משנת 2011, וכי החל מחודש 6/12 ראתה אותה באופן יותר אינטנסיבי. העו"ס העידה כי המנוחה הציגה את הנתבע כאדם המרכזי בחייה, לא הסכימה להתאשפז באשפוז סיעודי מורכב כפי שנזקקה ועמדה על כך שהנתבע יטפל בה במסגרת של אשפוז בית. העו"ס תיארה בעדותה שהנתבע שיתף אותה בקשיים שלו עם הטיפול המורכב והקשה במנוחה וכי היא לא הייתה מעוניינת בעזרה של אף אחד אחר וכי על אף הקושי הכרוך בכך כיבד הנתבע את רצונה: "כל אוגוסט בעצם הייתי בטלפון עם XXX שהוא סיפר כמה קשה בבית ואני אמרתי שהוא יכול להביא אותה אלינו, הוא יביא אותה למיון ואנחנו ננסה לעזור, ננסה לשכנע אותה, היא הייתה כבר כמעט מרותקת למיטה, אבל הוא כיבד את זה ובסופו של דבר הוא כן הגיע אליה, שב בהמלצה שלנו בסוף אוגוסט ואז היא כבר התחילה לסבול מבלבול ובשלב הזה כן יכולנו להעביר אותה כי כל עוד היא היתה בעניינים רצינו לכבד, ואני מניחה שגם הוא רצה את מה שהיא רצתה וזה כבר היה משהו שהיא כבר הייתה באמת מבולבלת.." (עמד 53-54; 55-56 לפרוטוקול). עדותה לא נסתרה ולא הופרכה ואני מקבלת אותה במלואה.

המזכירה הרפואית של המחלקה האונקולוגית, הגב' XXX, הצהירה כי הנתבע לא מש ממיטתה של המנוחה משך תקופות אשפוזיה וטיפל בה טיפל מסור ואוהב. לדבריה אף אחד לא סייע לו בטיפול במנוחה והיא תהתה באזניו האם למנוחה אין בני משפחה אחרים כיוון שלא הגיעו לבקרה.  ביום 5.11.13 נחקרה העדה על תצהירה ועדותה היתה קוהרנטית ואמינה ולא מצאתי בה דופי (עמ' 29 - עמ' 30 לפרוטוקול מיום 5.11.13).

עוד עולה מהעדויות והמסמכים הרפואיים כי המנוחה איבדה את שלוותה כאשר הנתבע עזב אותה לרגע קט בחדר הטיפולים או באשפוז והתקשתה להמשיך לקבל טיפול (למשל דיווח רפואי מיום 8.8.12 נספח 175 לתצהיר הנתבע; דיווח רפואי מיום 29.8.12 נספח 232 לתצהיר הנתבע).

1. העולה מהאמור הוא שהנתבע סעד וטיפל במסירות ובאהבה במנוחה משך אשפוזה החל משנת 2011, הוצג על ידה כאדם המרכזי בחייה והיא עמדה על כך שרק הוא יטפל בה. קיום רצונה לאשפוז בית התאפשר תודות לטיפול זה.

לבד מהעובדה שבכך נסתרת גרסת התובעים כי הם אלה שטיפלו במנוחה וסעדו אותה, קשה גם לקבל את טענתם לפיה יחסי הנתבע והמנוחה היו יחסי ניצול של הנתבע את המנוחה אשר לא עולה בקנה אחד עם חומר הראיות ואף עומדת בסתירה אליו.

1. בגיליון הערכה, דיווח והוראות סיעודיות מיום 29.8.12 פורט תחת הטור "בוקר": "מודעת, דיבור לא ברור. יש בלבול". תחת הטור "ערב" פורט: "בני משפחתה ביקרו הערב. מהצד של החולה. מאוד חשוב להם המסר שהם טיפלו בה עד עכשיו. בעלה יצא לכמה שעות אחה"צ לנוח" (נספח 240 לתצהיר הנתבע). בשים לב לתמונה הכללית המצטיירת לפני בדברים אלה שמצאה לכלול האחות בדו"ח הרפואי יש ללמד על כך שהתובעים היו עסוקים בניסיון להעביר מסר בעת שהמנוחה שוכבת בהוספיס על ערש דווי ובשעה שהנתבע עזב אותה למספר שעות לנוח, ונדמה כי דברים אלה מדברים בעד עצמם.

1. התובעים טוענים בעצמם כי נישואי הנתבע עם המנוחה היו מילוי רצונה של המנוחה בערוב ימיה (למשל סעיף 13 לתצהיר האחיינית XXX). עובדה זו מחזקת את טענת הנתבע, אשר לא נסתרה, כי משך השנים הארוכות בהן חיו יחד כידועים בציבור סירב להינשא כדמו"י נוכח הניסיון המר שהיה לו בגירושין מאשתו הראשונה. המסקנה כי הנישואין עם הנתבע גם בערוב ימיה היו הגשמת משאלת לב של המנוחה נלמדת גם מהעובדה ששינתה מיד לאחר מכן את שם משפחתה לשם משפחתו ותיקנה את מי שפנה אליה בשמה הקודם (עדות עו"ס ביה"ח הגב' XXX עמ' 56 שורות 4-8 לפרוטוקול מיום 4.11.13).

1. אין כל אינדיקציה בראיות לטענות התובעים באשר לאלימות שהפעיל הנתבע על המנוחה או לאומללות בחיי נישואיהם. עדות התובעים כי המנוחה סבלה מחייה עם הנתבע עד כי לא רצתה לצוות לו דבר לא נתמכה באסמכתא כלשהי. התובעים ועדיהם טענו זאת בפה מלא, ומולם עמדו עדי הנתבע, שלושת ילדיו, בניהם אחד שהתגורר מספר שנים בקטנותו עמם, וכן שכנים שלו ושל המנוחה אשר טענו כי התרשמו מחיי משפחה וזוגיות טובים והרמונים.

טענו התובעים כנגד עדויות עדי הנתבע כי אין השכנים יכולים להעיד על המתרחש בדלת אמות בית המנוחה והנתבע וכפועל יוצא על טיב יחסיהם, זאת לעומתם אשר נחשפו לא אחת באופן בלתי אמצעי להתנהגותו הרעה של הנתבע כלפי המנוחה. אלא שלטענת התובעים המנוחה אמנם ציוותה את עזבונה לשניים מבין ששת אחיה, ולאחיין אחד מבין מבין מספר אחיינים, אך למעשה סמכה עליהם כי יחלקו בהסכמה את עזבונה שווה בשווה בין אחיה וילדי אחותה ז"ל, הם האחיינים שלה. קרי, לכל עדי התובעים יש אינטרס כלכלי מובהק בקיום הצוואה זאת לעומת עדי הנתבע, ולמצער השכנים, אשר הם ניטראלים לחלוטין.

אותם יחסים רעים ואומללים נטענים אינם עולים גם בקנה אחד עם הטיפול המסור לו זכתה המנוחה מידי הנתבע משך השנים שהתמודדה עם מחלתה, ועם רצונה הבלתי מתפשר שהוא ורק הוא ייטפל בה.

1. הנה כי כן, תמונת המצב העובדתית אותה הציגו התובעים באשר למצבה הרפואי והתפקודי של המנוחה במועד עשיית הצוואה נמצאה אף היא לא מדוייקת ולא משקפת את מצבה לאשורו. התובע 1 אשר היה הרוח החיה מאחרי עריכת הצוואה, בניהול ההליך ובהצגת גרסת התובעים, ומי שהעריך עצמו כאדם הקרוב ביותר למנוחה ביקש להרחיק את עצמו ממעורבות בעשיית הצוואה ומסר גרסה אותה שינה בעדותו מראשיתה ועד סופה עד כי מצאתי לדחותה.

התובעים אשר טענו כי היו חלק משמעותי מחייה של המנוחה, סעדו אותה וליוו אותה לטיפולים ובדיקות רפואיות לטענתם כלל לא ידעו על מצבה לאשורו ואף לא על העובדה שהופנתה לאשפוז בהוספיס (על כל המשתמע מכך) ומכל מקום הסתירו זאת מעורך הצוואה הגם שנכחו במשרדו בעת עשיית הצוואה (אך לא בעת החתימה). עם זאת עת ביקרו את המנוחה בהוספיס היה חשוב להם להעביר מסר לצוות הרפואי שהם אלה אשר טיפלו במנוחה.

לא מצאתי להעדיף את עדויות התובעים ועדיהם על פני עדות הנתבע ועדיו באשר למערכת היחסים בינו לבין המנוחה. לא עלה בידי התובעים להטיל דופי במערכת היחסים ביניהם, ובוודאי לא באופן שילמד על רצון המנוחה לנשל את הנתבע מעזבונה.

1. נתתי דעתי גם לעובדה ששנה עובר לפטירת המנוחה ייפתה את כוחו של התובע 1 בחשבונות הבנק שלה וקבעה אותו כמוטב בקופת גמל שלה. הדברים מתיישבים היטב עם העובדה שנתנה בו את אמונה. כן נתתי דעתי לעובדה שמספר חודשים לפני פטירתה ניהלה המנוחה שיג ושיח עם הנתבע באשר לרכישת מחצית זכויותיה בדירה תמורת הסך של 300,000 ₪. אמנם מכך אני למדה (כפי שיפורט באריכות בפסה"ד בתביעה לפס"ד הצהרתי) שעובדה זו מקשה על הנתבע להוכיח כוונת שיתוף ספציפית בדירת המגורים שנרכשה על ידי המנוחה עובר להיכרות הצדדים. ניתן לטעון כי הצוואה מתיישבת לכאורה עם העדר כוונה משתמעת זו של המנוחה לשתף את הנתבע בזכויותיה. ברם, דומני כי אין בכך ללמד כי המנוחה ידעה להבחין בטיבה של צוואה.

1. לאחר עיון בחוות דעת המומחים, בשאלות ההבהרה ובתשובות המומחה לשאלות ההבהרה, ולנוכח הראיות אשר הונחו לפניי, לרבות עדויותיהם של מי שהכירו את המנוחה בתקופה הרלבנטית לעשיית הצוואה, מצאתי שעלה בידי הנתבע להוכיח כי במועד עשיית הצוואה לא ידעה המנוחה להבחין בטיבה של צוואה. מטעם זה, הצוואה בטלה.

1. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, כי למנוחה לא היה את הכושר הנדרש לעשיית צוואה במובן הוראת סעיף 26 לחוק הירושה, מתייתרת בחינת יתר הטענות לבטלות הצוואה אותן  העלה הנתבע.

עם זאת נכונה אני לקבוע, כי מצבה הפיזי והשכלי של המנוחה, סובב לעשיית הצוואה,  מלמד על כך,  כי היא לא היתה עצמאית לא מן הבחינה הפיזית ולא מן הבחינה השכלית /  הכרתית. גם אם אניח לטובת התובעים כי מצבה השכלי- הכרתי של המנוחה לא פגם ביכולתה להבחין בטיבה של צוואה, הרי שלמצער הייתה נוחה להשפעה. מצבה יצר בהכרח תלות שלה באחרים. נכון אמנם שהמנוחה היתה מטופלת באופן בלעדי על ידי הנתבע והיתה תלויה בו לחלוטין, ברם התובע 1 העיד בעצמו כי המנוחה כיבדה מאוד את דבריו, העריכה אותו ושמעה בקולו אף יותר מאשר בעלה הנתבע (עמ' 176 שורות 6-14 לפרוטוקול; ראו גם עדות אחותו XXX בעמ' 36 שורות 16-18 לפרוטוקול מיום 5.11.13). נכון אמנם גם שהמנוחה לא היתה מבודדת ואולם, נסיבות עריכת הצוואה מעלות חשש של מעורבות התובע בעשיית הצוואה.

השתכנעתי שהתובע הוא שיזם והעלה את רעיון עריכת הצוואה; הוא התקשר עם עו"ד (שייצג את הגיס שלו בעניין אחר) וקבע עמו פגישה; הוא הביא את המנוחה לפגישה עם עורך הדין מבלי שהכין אותה מראש לכך; הוא אשר מסר לעורך הדין את נוסח הצוואה ואת כל פרטי הצוואה; והוא זה אשר דאג לתשלום שכר טרחת עורך הדין (באמצעות אחד XXX, ראו עדות עורך הצוואה בעמ' 30 שורות 15-16 לפרוטוקול) והוא זה שדאג להביא עד קיום. סבורתני כי בכך התקיימו אותם מבחנים עליהם עמד השופט מצא בפרשת מרום.

מעורבות התובע בעריכת הצוואה גם אם לא היה נוכח בעת החתימה מלמדת כי כל יתר הפעולות נערכו ובוצעו על ידו ולא על ידי המנוחה. ההתנהלות "מאחורי הקלעים" היתה של התובע ללא מעורבות מצד המנוחה. הוא עצמו מסר שתי גרסאות שונות לגבי מעורבותו בהכנת הצוואה והדבר עומד לו כאמור לרועץ. דווקא טענת התובעים בדבר כשירות המנוחה לצוות ותיאורה כמי שהיתה צלולה ומתפקדת בעת עשיית הצוואה מחייבת מעורבות פחותה מצדו; אם הלכה המנוחה למשרד עורך הצוואה יכולה היתה ללכת גם לסניף הבנק, ואם לא עמד לה כוחה ללכת לסניף הבנק הכיצד עלה בידה להגיע למשרד עורך הצוואה; אם היא שלטה במצבה הכספי יכולה היתה לשלם בעצמה לעורך הצוואה את שכרו. מעורבותו של התובע בעריכת הצוואה היא כה גדולה עד כדי כך שניתן להסיק אף כי התקיים הדיבור "לקח חלק אחר בעריכתה" כאמור בהוראת סעיף 35 לחוק הירושה.

נוכח המגמה בפסיקה ליתן פירוש מצמצם ככל הניתן לסעיף 35 לחוק הירושה, גם אם נאמר כי אין במעורבות כשלעצמה כדי להפיל את התובע ברשתה של הוראת סעיף 35 לחוק הירושה, יש בנסיבות אלה, כדי לחזק את המסקנה בדבר השפעה בלתי הוגנת שלו בעשייתה.

1. כפי שנקבע בהלכת מרום, אין די בקיומה של תלות או השפעה כשלעצמה, ויש להראות את יסוד אי-ההוגנות שבהשפעה זו. המבחן הוא, למעשה, האם תלות המצווה בנהנה היא מקיפה ויסודית עד כדי כך שהיא שוללת את רצונו החופשי של המצווה לעשות ברכושו ככל שיחפוץ.

צירוף כל העדויות למכלול אחד, בשים לב למצבה הפיזי וההכרתי של המנוחה והעובדה שראתה רק צלליות ושמיעתה הייתה לקויה, התלות היסודית והמקיפה של המנוחה בתובע, והמעורבות שלו בעשיית הצוואה החל ביוזמה לעשותה ועד חתימתה אצל עוה"ד, הבהילות לעשותה במועד בו נעשתה (באופן שנדרשו להביא עמם עד קיום), ניסיונו להרחיק את עצמו ממעורבות זו והסתירה המהותית בגרסתו מובילה למסקנה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת.

גם אם תאמר כי אין באלה כדי ללמד על שלילת רצונה החופשי של המנוחה, הרי שהוכחה תשתית ראייתית מספקת כאמור לקיומן של מכלול נסיבות אשר יש בהן כדי להעביר את נטל הבאת הראיות מהנתבע, הטוען להשפעה בלתי הוגנת, אל התובע, המבקש לקיים את הצוואה [פרופ' ש' שילה, "פירוש לחוק הירושה תשכ"ה – 1965" (כרך א 1995), עמ' 271-271]. התובעים לא הביאו ראיות המלמדות על כך שחרף כל האמור, פעל המנוחה ביישוב דעת, מרצון חופשי, ומבלי שהופעלה עליה כל השפעה בלתי הוגנת.

1. יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט שוחט בעמ"ש 45610-09-12 :

"משהעמיד המחוקק בראש מעיינו את קיום רצונו האמיתי, העצמאי והחופשי של המצווה, אין די לטעמי, בבחינת התקיימותה של כל אחד מהעילות לפסילת צוואה, במקרה העומד להכרעה. הן אינן עומדות בבדידותן וקיימים ביניהם יחסי גומלים באופן שהאחת משליכה על רעותה. כך למשל מצווה שלא ניתן לקבוע לגביו כי הוא "לא יודע להבחין בטיבה של צוואה" מבחינה פיזית ו/או שכלית הכרתית, ולבטל בשל כך את צוואתו מכח סעיף 26 לחוק הירושה, מצבו הירוש מבחינה זו מהווה נסיבה חשובה לקיומה ל השפעה בלתי הוגנת בהיותו מצווה נח להשפעה העשוי להיות תלוי במידה כזו או אחרת בנהנה (ע"א 4902/91 פ"ד מט(2) 4421 ע"א 2500/93 שטיינר נ' ארגון עולי מרכז אירופה, פ"ד נ(3) 341; דנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(2) 813); מעורבות בצוואה שלא עלתה כדי מעורבות פסולה לפי סעיף 35 לחוק הירושה, מהווה אף היא נסיבה לקיומה של השפעה בלתי הוגנת במסגרת "מבחן נסיבות עריכת הצוואה". [עמ"ש 45610-09-12 צ' ג' א' נ' נ' ג' א' [פורסם בנבו] (19.5.14), פסקה 14].

בדחיית הערעור שהוגש על פסק הדין של כבוד השופט שוחט באותה פרשה, קיבל כבוד השופט הנדל את דבריו וקבע כהאי לישנא:

"חוטים שונים של עילות שונות – הגם שלא היה בכוחם לבסס עילה עצמאית – יכולים להישזר יחד לרבדים המחזקים ומבססים את מסקנת בית המשפט המחוזי. ההשפעה הבלתי הוגנת העולה עד כדי שלילת הבחירה החופשית של המצווה הינה מבחן דינאמי ורחב כקשת החיים. בית המשפט המחוזי נעזר בחוטים השונים כדי להגיע לראייה כוללת המשקפת את מלוא התמונה."

[בע"מ 4459/14 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו, 06.05.2015)].

1. סבורני, כי במבט על, על מכלול נסיבות עריכת הצוואה, תוך התייחסות למצבה הפיזי של המנוחה מתעורר חשד כבד ביותר בנוגע לשאלה אם הצוואה משקפת את רצונה החופשי והאמתי של המצווה וסבורני כי עלה בידי הנתבע לעמוד בנטל המוטל עליו ברמה של מאזן ההסתברויות ולהוכיח שהצוואה נעשתה מחמת השפעה בלתי הוגנת שהפעיל התובע על המנוחה, ולפיכך אין לקיימה.

1. למצער ניתן לומר את שנכתב בע"א 347/84 צימט נ' בנימין, פ"ד מ(4) 118, 122 (1986): "זוהי צוואה, שיש סביבה מצבור גדול של תהיות וסימני שאלה. לחלק מאלה לא נתן השופט המלומד את דעתו כלל. בעיניי, צוואה המלווה כל כך הרבה תמיהות ושאלות, שנשארו ללא מענה, לא ניתן, בשום פנים, לומר עליה בבטחה, שהיא אכן מבטאת את רצונה של המצווה. מטעם זה בלבד הייתי מקבל את הערעור ומבטל את אישור הצוואה".

עולה מהאמור הוא כי גם אם יאמר כי לא הוכח פוזיטיבית קיומה של השפעה בלתי הוגנת מצד התובע על המנוח, במועד עשיית הצוואה (וסבורני, כאמור כי השפעה מעין זו דווקא הוכחה), הרי שלמצער שורת התמיהות וסימני השאלה שהתעוררו נוכח כלל הראיות באשר למעורבות התובע בעשיית הצוואה, אשר נותרו לוט בערפל, מצדיקות את ביטול הצוואה.

1. סופו של דבר, הנני מורה כדלקמן:

• א. ההתנגדות לקיום צוואת המנוחה מתקבלת.
• ב. הנני קובעת כי הצוואה מיום 27.8.12 פסולה.
• ג. הנני נעתרת לבקשה למתן צו ירושה. הנתבע יגיש צו לחתימה.
• ד. התובעים ישלמו לנתבע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 50,000 ₪ וכן את מלוא עלות הכנת חוות הדעת של המומחה ד"ר XXX על פי קבלות.

פסה"ד מותר לפרסום ללא שמות הצדדים ופרטים מזהים.

ניתן היום,  ג' תשרי תשע"ז, 05 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.