תא"ק 8251-11-12

לפני מונחת בקשת המבקש לביטול פסק הדין שניתן בהעדר הגנה ביום 10.4.13 ואשר הוגשה רק ביום 21.5.14. התקיים דיון בבקשה, המבקש נחקר על תצהיר והצדדים הגישו סיכומיהם בכתב. בין היתר, עולה בפניי השאלה מה משמעות תצהיר המוסר של כתב התביעה במידה ולא זומן המוסר להיחקר על תצהירו ע"י בעל הדין הנגדי, בהתאם לתק' 522 (ב) לתקסד"א ומה השלכת התצהיר על ההחלטה בדבר ביטול פסק הדין.

1.לכאורה הבקשה הוגשה באיחור ניכר של מעל שנה, אך המבקש טען בתצהירו כי נודע לו על כתב התביעה ועל פסק הדין, רק עם המצאת האזהרה בתיק ההוצל"פ, שעניינו בקשה לביצוע פסק הדין, רק ביום 16.4.14 ולכן הבקשה הוגשה במועד. משלא נחקר המבקש על טענתו זו, כי לראשונה נודע לו על הליכי ביהמ"ש עם המצאת האזהרה, הרי שיש לקבלה כנכונה. המשיבה, גם לא טענה דבר בעניין המועד והארכתו בסיכומיה ולכן אני קובעת כי הבקשה לביטול פסק הדין הוגשה במועד.

2.המבקש הגיש בקשה משני טעמים. הן מחובת הצדק והן משיקול דעתו של ביהמ"ש. בראש הפרק של חובת הצדק, טען המבקש כי לא קיבל לידיו את כתב התביעה ולא ידע על ההליכים בתובענה עד לקבלת האזהרה בתיק ההוצל"פ ואז נודע לו לראשונה על פסק הדין ועל התביעה. עוד טען כי פגש לראשונה במוסר שמסר לו את האזהרה בעת קבלתה. מדובר באותו מוסר שמילא את תצהיר המסירה של כתב התביעה והמבקש לא נפגש עמו קודם למסירת האזהרה ולא ראה אותו קודם לכן.

3.באשר לביטול פסה"ד לאור שיקול דעתו של ביהמ"ש טען המבקש כי הוא נתבע לשלם את אותו סכום כבר בעבר וכי סיכויי הגנתו גבוהים.

4.המשיבה השיבה בסיכומיה, כי המבקש לא ביקש לחקור את המוסר על תצהירו ולזמנו לעדות, בהתאם לחובתו לפי תק' 522 לתקסד"א, ולכן יש לקבל את תצהיר המוסר, כחלק מהבקשה לביטול פסק הדין, כפי שהוא. המסירה בוצעה בכתובתו של המבקש ברח' ------ והמבקש הודה בכתובתו בחקירה.

5.עוד טענה המשיבה כי המבקש נמנע מלזמן לעדות מי ממשפחת עוז ולכן בהתאם לפסיקה, אי הבאת עד מטעמו של צד, יוצרת הנחה לרעת הצד שהיה אמור להזמינו. המשיבה הפנתה בנושא לע"א 465/88 הבנק למימון ומסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, מ"ה (4) 651. (להלן: "עניין מתתיהו".)

6.לגבי סיכויי ההגנה, טענה המבקשת כי הם אפסיים תוך פירוט מרובה בסיכומיה.

הכרעה ודיון:

1.אחל לבדוק ראשית, את הבקשה לביטול מחמת הצדק. זאת משום שאם יש פגם במסירה, ביהמ"ש חייב לבטל את פסק הדין ואין טעם לבדוק את הדרך השנייה לביטולו של פסק הדין לאור סיכויי ההגנה.

2.המבקש נחקר בפניי בעיקר על סיכויי הגנתו. השאלות הבודדות שנשאל נסובו על כתובתו. המבקש אכן אישר כי כתובתו היא רחוב --------, היכן שנטען בתצהיר כי בוצעה המסירה. עוד הודה המבקש, בעמ' 11-12 לפרוטוקול, כי אכן יש לו שכנים, משפחת עוז שגרים מעליו. אך יחד עם זאת, משיב בקשר למסירה שבגינה ניתן פסק הדין כי:

"זה לא רק שלא התקבל..." (שורה 1 בעמ' 12 לפרוטוקול). והוסיף בהמשך שורות 15-16 :

"בתצהיר מ- 7.4.13 לא כתוב בכלל מה אומת".

3.יש לאבחן את הפסיקה בעניין מתתיהו. ראשית, החזקה המפורטת בה היא בשלב הליך הוכחות בתובענה ואילו השלב שבפניי הוא בקשת ביניים בתיק שנסגר, בקשה לביטול פסק דין, ולא שלב ההוכחות בתביעה. שנית, אין רלבנטיות לשאלה האם היה צריך להזמין מי ממשפחת עוז לדיון, וזאת משום שהפסיקה קבעה שיש לאמת את פרטי המגורים עם צד ג' יש לציין שם פרטי ושם משפחה של צד ג' ולא להסתפק רק בשם המשפחה. זאת משום שלא ברור מי מבני המשפחה אימת את פרטי המגורים ולא ניתן להטיל על הצד שכנגד להזמין אדם שלא יודעים מיהו כיון שלא צוין השם הפרטי. לכן התצהיר פגום באי ציון שם פרטי של השכן. כמו כן לא ברור מה אימת השכן, שכן הדבר לא נכתב בסעיף בו מופיעים פרטי משפחת עוז ובסעיף קודם לא מובן כלל המשפט ואינו בעל מבנה תחבירי לשוני כלשהו. (ראו סעיף 3 לתצהיר).

4.אך לאור הוראות תקנה 522 ב' לתקסד"א יש לקבל את תצהירו של המוסר לתוך הבקשה וזאת משום שהמבקש לא ביקש לחקרו . תקנה 522 (ב) לתקסד"א לא מחייבת את בעל הדין להזמין לעדות מי שמסר תצהיר, אלא היא מאפשרת לו לעשות כן. ובהחלט ייתכן מצב שבעל דין יוותר על זכותו זו. בתצהיר המוסר נטען כי כתב התביעה וההזמנה לדיון נמסרו למבקש שסירב לחתום וכי מקור האימות היא משפחת עוז.

5.מנגד העיד בפניי המבקש כי לא קיבל דבר לפני מועד האזהרה ולראשונה פגש את המוסר במסירת האזהרה של ההוצל"פ. ראו גם עדותו בשורות 5-7 בעמ' 13 לפרוטוקול. טענות אלו לא הופרכו בחקירה. לכן יש גם לקבל את גרסתו של המבקש שלא קיבל את המסירה. למעשה יש בפני גרסה מול גרסה. המצהיר טוען נמסר והמבקש טוען שלא. היות והנטל במשפט האזרחי מוטל על התובע להוכיח בהסתברות של מעל 50% כי המסמכים נמסרו. משיש בפניי שתי גרסאות הנוגדות זו את זו ומשלא מצאתי דופי בגרסתו של המבקש כי לא ראה את המוסר בעת המסירה נשוא הבקשה קל וחומר, לא קיבל כל מסמך לידיו ממנו, הרי שלא הוכיחה המשיבה את המסירה בהסתברות של מעל 50% ולא עמדה בנטל הראייה.

6. לפיכך אני קובעת כי לא נעשתה מסירה כדין למבקש של כתב התביעה וכפועל יוצא יש להורות על ביטול פסק הדין.