-
לפניי תביעה לפיצוי בסך 27,000 ₪ בגין הפרה נטענת של הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב – 1982 (להלן: "חוק התקשורת").
-
התובע, עורך דין במקצועו, הגיש תביעה נגד הנתבעת, שבה הוא טוען כי הנתבעת שלחה אליו 17 הודעות פרסומת ללא הסכמתו, ותוך הפרה של הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת. הנתבעת היא חברה המפעילה מסעדות תחת שני מותגים שונים: האחד – המותג BBB (Burgus Burgers Bar) והאחר – המותג "בורגרים", מותג שרכשה מחברה אחרת. הנתבעת טוענת, כי ההודעות נשלחו על ידי החברה שממנה נרכשו הזכויות (חברת ל.נ.ה בורגרים בע"מ), לאחר שנרכשו הזכויות בשם המסחרי "בורגרים", שלא על דעתה של הנתבעת, ללא הסכמתה ותוך פגיעה בזכויותיה של הנתבעת.
-
לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות, וכי לא ניתן לראות בנתבעת "מפרסם" כמשמעו של מונח זה בחוק התקשורת. להלן טעמיי לכך, בתמצית.
-
אין מחלוקת, כי לא הנתבעת היא ששלחה בפועל את הודעות הפרסומת שבגינן הוגשה התביעה. הוכח, בין היתר בעדותה של עו"ד אנה בלאו, שהגורם השולח היה חברת ל.נ.ה בורגרים. על כן, נשאלת השאלה אם ניתן לראות בנתבעת "מפרסם". חוק התקשורת מגדיר "מפרסם" כך:
"מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, ובכלל זה לקדם קבלת תרומות או תעמולה, או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר"
-
אין ספק, כי השם המסחרי "בורגרים", שהנתבעת רכשה בו זכויות, מופיע בהודעות הדואר האלקטרוני. אך האם די בכך על מנת להפוך אותה ל"מפרסם"? אני סבור שתנאי זה אינו תנאי מספיק. התנאי הנקוב בסעיף מחייב את הופעת השם או המען "כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא הפרסומת". כלומר: על מנת להוכיח את כניסתו של נתבע לגדר הדיבור "מפרסם", נדרש תובע להוכיח, כי הנתבע הוא הגורם הנהנה מן הפרסומת. ובענייננו – היה על התובע להוכיח, כי פנייה לכתובת המצוינת בהודעות הדואר האלקטרוני תוביל אל הנתבעת. לא זו בלבד שהתובע לא עשה כן, מעדותו של מר אדם פרנקלין, נציג הנתבעת, עולה בבירור כי לא זה המצב: השימוש במותג "בורגרים" הוא שימוש שעושה הבעלים הקודם של שם המותג, דף הנחיתה שאליו מפנות הודעות הדוא"ל אינו שייך לנתבעת, ולמעשה – חברת ל.נ.ה בורגרים עושה שימוש במותג השייך לנתבעת לקידום עסקיה שלה (ולא של הנתבעת).
-
בעניין זה מתעוררת שאלת נטלי ההוכחה. האם לנוכח נוסחו של סעיף 30א, יש לקבוע שעל הנתבע הנטל להוכיח שהוא איננו "מפרסם"? אני סבור, כי בטרם יוטל נטל זה על נתבעים, יש לחייב את התובע להרים את הנטל הראשוני, בוודאי בהיבט העובדתי, ולהראות, ולו בראשית ראיה, כי הודעות הפרסומת שנשלחו מובילות אל הנתבע.
הוכחה זו יכלה להיות פשוטה מאוד, אילו צורפו פרטי הקשר, אילו המשיך התובע בבדיקת זהות העומד מאחורי דף הנחיתה וכיוצא באלה. אין די בכך שהשם "בורגרים" מופיע בהודעת הדוא"ל על מנת לחייב, אוטומטית, את הנתבעת.
-
הקריאה שמציע התובע לסעיף 30א היא קריאה פשטנית, אשר יש בה משום הקלה ניכרת על אלה המגישים תביעות פיצויים מכוח הוראות סעיף 30א, והסרה ולו של החסמים המעטים הקיימים בחוק במתכונתו זו, שכן לפי גישה זו, די לתובע להציג את הודעות הדוא"ל, ומיד עובר הנטל אל הנתבע להוכיח אחרת. גישה זו אין לקבל.
-
התובע הרחיב בכך שהנתבעת אכן מגייסת זכיינים, וביקש לראות בכך ראיה שהיא נהנתה מן הפרסומים. אלא שגם בכך ביקש התובע לעשות מלאכתו קלה: ראשית, מן הראיות שהציג התובע עולה, כי הנתבעת מחפשת זכיינים לשוק הישראלי, ואילו הפרסומים שנשלחו מתייחסים לזכיינות מחוץ לישראל, אולם חשוב מכך: בהעדר ראיה שזכיין פוטנציאלי המבקש לפנות בהמשך להודעת הדוא"ל נושא התביעה יגיע, בסופו של תהליך, אל הנתבעת, אזי בהינתן העובדה שהנתבעת מחפשת זכיינים, לא זו בלבד שדבר הפרסומת אינו "מקדם את מטרותיה" של הנתבעת, כדרישת החוק, אלא שהוא אף פוגע בה: זכיין פוטנציאלי שייצור קשר עם ל.נ.ה בורגרים ויתקשר עמה בהסכם זכיינות, נגרע ממאגר הזכיינים הפוטנציאליים של הנתבעת, ועל כן – לא זו בלבד שאין מדובר בקידום מטרותיה, אלא שמדובר בפגיעה בה.