ת"ק 64577-01-15 אורן נ' אחים הלפרין אופטיקה (2000) בע"מ

1.לאחר שנתברר כי נתבעת 2, ולא נתבעת 1, היא המפעילה חנות של "אופטיקה הלפרין" בבת-ים ולאחר שנציגה הודה, בהגינותו, כי לנתבעת זו שייכים כל חמישה מספרי הטלפון, שמהם נשלחו לתובע הודעות-זבל, נעשתה היא לנתבעת הנכונה בהליך זה ובאה תחת זו, שרשם התובע לכתחילה בכתב-תביעתו.

2.התובע לא נחפז להעמיד את הנתבעת בפני הצורך להסביר בבית-המשפט על שום מה התירה זו לעצמה להציף את מכשיר הטלפון שלו בהודעות-זבל. שלוש הודעות הוא סבל בטרם הודיע לנתבעת כי עליה להסירו מרשימת נמעניה. זה המקום לספר, לכול מי שעודו מחזיק בדעה כי חובתו של נמען להודעות מעין אלו היא לעתור לחנינה מפניהן, כי לאחריה של הודעת-ההסרה שיגרה הנתבעת אל התובע לא פחות משמונה הודעות נוספות, בנחישות ובהתמדה שרק משווק מקצועי ומיומן של מוצרי-צריכה בסיסיים יכול לגלות.

בתאריכים 24.4.2013, 22.8.2013 (פעמיים), 2.10.2013, 18.12.2013, 2.1.2014, 26.3.2014 ו-10.6.2014 נתקבלו במכשיר הטלפון הנייד של התובע מסרוני-הודעות על מיני מבצעים, הנחות והזדמנויות אחרונות-ממש לרכישתם של מוצרים בסניפי הנתבעת בבת-ים, בכרכור ובכלל. ההודעות נשלחו מחמישה מספרי טלפון שונים, כאמור – כולם של הנתבעת, בתקווה כי התובע ישוב ויפקוד את הסניף, שבו הוא ערך בעבר רכישה ובמהלכה, לצערו, הוא מסר לנתבעת את מספר הטלפון שלו.

3.ארבע מתוך שמונה ההודעות הללו כללו, באדיבות הנתבעת כי רבה, יידוע בדבר אפשרות ההסרה מרשימת הזוכים בשירותי-השיווק המקוונים שלה. התובע לא התעצל. ארבע פעמים נוספות הוא שלח הודעות-הסרה, אך לשווא. בכך, דומה, נסתם הגולל על טענת הנתבעת כי "ללקוח ניתנה האפשרות להסיר את דבר הפרסום בנקל" (הפסקה הרביעית לכתב-ההגנה). מנגד, עם אותה טענה נרשמה הודיתה של הנתבעת בכך שההודעות היו, בלשונה, "דבר-פרסום", ובלשונו של סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 – דבר-פרסומת, שאסור לשולחו לאדם ללא הסכמתו המפורשת מראש.

4.אמת, בכתב-ההגנה הסבירה הנתבעת כי היא שולחת הודעות רק לאחר "יידוע בדבר משלוח דברי פרסומת". דא עקא כי ב"יידוע" לבדו אין, בשום פנים, די. נדרשת הסכמה מפורשת של הנמען לקבלתם של מסרים שיווקיים. אותה הסכמה, ישוב ויוטעם, נדרשת קודם שנשלחת ולוּ הודעה יחידה, שאם לא כן חושף עצמו השולח לתביעה מוצדקת כמו זו שבפנַי. הֵיתר לשליחתן של הודעות – לא נתקבל כאן. נציגה של הנתבעת, שוב בהגינותו, הודה בכך בפנַי. "אין לנו", אמר, "ראיה לכך שהחברה קיבלה היתר מהתובע לשלוח לו הודעות" (פרוטוקול, בעמ' 2, ש' 17-16). לשאלתו של בית-המשפט אם החוק אִפשר, אפוא, לשלוח הודעות שכאלו הוא השיב בשלילה (שם, בש' 22-21).

5.מר הלפרין הוסיף, מתנצל, והסביר: "שינו את הנהלים. בשעתו זה היה בעל פה. לפני שינוי החוק זה היה בעל פה, לקחו מספר טלפון מהלקוח ותקשרו איתו. לפני 8 חודשים לקחנו חברה מובילה בשוק בשם 'שמיר מערכות' מאז כל הסרה עוברת לחברה והדבר סגור הרמטית. בשעתו כאשר לקוח קנה או קיבל מבצע עדכנו אותו על מבצע בעסק. היום אנו מחתימים כל לקוח אם רוצה לקבל מבצעים. הרוב רוצים. כאן זה היה בתום לב כי נשלחו הודעות גורפות, אנחנו עובדים היום עם חברה חיצונית ובזמנו ההסרה הייתה מגיעה לחנות ואם עובד בתום לב לא עדכן את המשרד נכשלנו בכך ששלחנו בתום לב שוב. זו הייתה טעות אנוש, לא הייתי חולם שזה היה במכוון. כל פעם מנהל איזור שלח הודעות ויצא מצב של טעות" (שם, בש' 27-17).

6."...מוֹדֶה וְעֹזֵב יְרֻחָם" – לימדונו המקורות (משלי, כ"ח 13). במה נותר, אפוא, לדון? הנתבעת הוסיפה והציעה לפצות את התובע, בגין שמונה ההודעות והוצאות-המשפט, יחד, בסך של 2,000 ש"ח. "אני רוצה לפצות את התובע בגבול ההגיון", אמר נציגה באולם-הדיונים. "לשאלת בית המשפט מהו גבול ההגיון אני משיב שהלב שלי אומר שאם כבר טרח להגיע לכאן אז 1,000 ש'ח על עוגמת נפש ו-1,000 ש'ח על שטרח והגיע" (פרוטוקול, בעמ' 2, ש' 29-28). במלוא כובד הראש, אין הלב – לבו של החוק. אין ההיגיון – הגיונו של המחוקק. אלה שיוו לנגד עינם את התועלת הכלכלית שבשיווק בדרך האמורה. הם ביקשו לגרוע מדבשה, ואת העוקץ להותיר. הם קבעו פיצוי-לדוגמה, ללא צורך בהוכחתו של נזק. ומהי דוגמה זו, אם לא הכבדת היד על השולח, במה שהוא הטעמה ממשית של עקרון-ההרתעה אשר ביסודו של חוק התקשורת? "שוגר דבר פרסומת ביודעין בניגוד להוראות סעיף זה", קובע סעיף 30י(1) לחוק, "רשאי בית המשפט לפסוק בשל הפרה זו פיצויים שאינם תלויים בנזק (פיצויים לדוגמה), בסכום שלא יעלה על 1,000 שקלים חדשים בשל כל דבר פרסומת שקיבל הנמען" (הסוגריים – במקור).

רשות זו, מטילה היא חובה על בית-המשפט היושב לדין. עליו להפעיל את שיקול-דעתו לפי מכלול הנסיבות. עליו להעמיד לנגד עיניו שני עקרונות משלימים: האחד, צורך לנקוט מאמץ במיגורה של תופעת ה"ספאם", על סוגיה השונים (למעט מִפְגַע ההודעות הפוליטיות שהמחוקק, בכוונת-מכוון, הותיר מחוץ לחוק ושאת נחת-זרועו חשנו היטב אך לאחרונה); והאחר – עקרון המידה ההולמת, החוצה את משפטנו לאורכו ולרוחבו והוא לנו כעמוד-ענן לפני המחנה. הוסיף המחוקק וציווה כי ישיבה על המדוכה תביא בחשבונה, בין השאר, את "אכיפת החוק והרתעה מפני הפרתו, עידוד הנמען למימוש זכויותיו [ו]היקף ההפרה" (סעיף 30י(3) לחוק).

7.אותה תקרה, בת 1,000 השקלים, היא לבית-המשפט תחנת-מוצא. רק בהתקיים נסיבות מקלות, אם נשאל מלשון תחומים אחרים שבמשפט, יהא מקום להפחית הימנה. את זאת הטעים, לא מכבר, כבוד השופט אליקים רובינשטיין, כיום המשנה לנשיאתו של בית-המשפט העליון:

"בבואם לפסוק פיצוי לדוגמה לפי סעיף 30א(י) לחוק התקשורת, על בתי המשפט לראות ברף העליון שהציב המחוקק – 1,000 ש'ח – נקודת מוצא, ממנה כמובן ניתן להפחית, במקרים המתאימים. הכלל הוא איפוא, כי הסכום הנקוב בסעיף 30א(י)(1) הוא סכום המוצא לפסיקת הפיצוי לדוגמה, ממנו ניתן – בנסיבות המתאימות – להפחית" (רע"א 2904/14 עו"ד גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ, בפסקה י"ב לפסק-דינו (פורסם באתר הרשות השופטת, 27.7.2014)).