ת"ק 6183-11-14 סלמן נ' טופ פייר הפקות ונופש בע"מ

הרקע לתביעה וטענות הצדדים

1.בפני תביעה לפיצוי לפי סעיף 30א' לחוק התקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב-1982 (להלן: "החוק"), בגין משלוח 19 הודעות פרסומות במסרונים לטלפון הנייד של התובע ומשלוח 13 הודעות דוא"ל אל תיבת הדוא"ל שלו. התביעה שהועמדה על סך של 33,800 ₪ הוגשה כנגד נתבעת 1 (להלן: "הנתבעת"), חברה העוסקת, בין היתר, בשיווק חבילות נופש ושייט ברחבי העולם, ששלחה את ההודעות והמסרונים וכנגד מנהליה נתבעים 2 ו-3.

2.לא הייתה מחלוקת כי בהודעות הדוא"ל שנשלחו לתובע לא צוין כי מדובר בדבר פרסומת בתחילת ההודעה, ואולם הנתבעים טענו כי אין מדובר בפרסומת כי אם במידע שנתבקש על ידי התובע.

3.גם לא הייתה מחלוקת כי לתובע נשלחו הודעות דוא"ל אשר צוין בהן כי התובע יוכל להסיר את שמו מרשימת התפוצה באמצעות מענה, ואולם בדיון טען התובע – דבר שלא ניתן בכתב הגנתו - כי ניסיון שעשה לאחרונה מלמד כי לחיצה על כפתור ההסרה מעביר לדף נוסף שבו יש צורך ללחוץ פעם נוספת על בקשת הסרה, דבר שלטענתו, אינו עולה עם הוראות החוק. הוא אף הציג בפני בית המשפט סרטון בו הוא נצפה מנסה מספר פעמים להסיר את שמו מרשימת התפוצה בהתאם לאפשרות שצוינה בהודעת הדוא"ל, אך לא עלה בידו לעשות כן. מנגד, הצטיידה הנתבעת עם עדותו של מר עומר ליברמן מנהל חברת "פולסים" שבאמצעותה שולחת הנתבעת הודעות טקסט ודוא"ל אשר שלל את הטענה כי מדובר בתקלה שכן לדבריו, אפשר שהתובע הפעיל תוכנה שגרמה לחסימת הגישה שלו לאתר. לדבריו, העובדה שפעם אחת עלה בידו של התובע להיכנס לאתר (אם כי מבלי יכולת לבצע את ההסרה) גם היא אינה מלמדת דבר, שכן אפשר שהתובע פעל לביטול החסימה. הנתבעים גם טענו כי הניסיונות הנצפים שערך התובע להסרת שמו נעשו לאחר שכבר הוסר שמו ולכן הדבר לא עלה בידו.

4.באשר למסרונים לא הייתה מחלוקת כי לא צוינה בהם האפשרות להסרה ולא הייתה מחלוקת כי התובע שלח מסרון חוזר (לטענתו, הוא שלח שני מסרונים), וחרף זאת הוא קיבל שני מסרונים נוספים מהנתבעת. טענת הנתבעים בעניין זה הייתה כי חזקה על התובע כי ידע שניתן להשיב למסרונים במסרון חוזר, על אף שהדבר לא צוין במפורש במסרון ששלחה. באשר לאי הפסקת המשלוח חרף בקשת ההסרה טענו הנתבעים כי מדובר בתקלה שנעשתה בתום לב. הם הצטיידו בעניין זה עם דו"ח של חברת "פולסים" ממנו ביקשו ללמד כי ככלל, הנתבעת פועלת להסרת שמותיהם של המבקשים הסרה מרשימת התפוצה.

5.מחלוקת נוספת בין הצדדים התגלעה בשאלה האם התובע נתן את הסכמתו לקבלת הודעות ומסרונים מהנתבעת. התובע אישר כי בעבר, בחודש אפריל 2011 הוא התעניין טלפונית בחבילת נופש ספציפית שהוצעה על ידי הנתבעת ובסופו של דבר היא לא נרכשה על ידו, אך הכחיש כי אישר, או נתבקש לאשר, משלוח פרסומות לדוא"ל שלו או למכשיר הטלפון הנייד שלו. מאידך, הנתבעים טענו כי התובע מילא טופס על גביו ציין כי הוא מאשר לשלוח לו הודעות הנוגעות לאירועים אותם היא משווקת. את טענתם זו תמכו בהודעת דוא"ל שקיבלו מהחברה שריכזה עבור הנתבעת את "דפי הנחיתה" (דף אינטרנט שנועד לכך שיגיעו אליו מקישור המופיע בפרסומת ויניע את הצופה להמשך פעולה של רישום פרטים או רכישת מוצר) שמולאו ובהודעה זו המתייחסת לתובע נרשם "YES" בצד הכיתוב "מעוניין לקבל מידע על הפלגה קרובה" וכן נרשם "YES" לצד הכיתוב "מעוניין לקבל מידע על TABA". עם זאת, לא היה בידי הנתבעים להציג את "דף הנחיתה" שמולא לטענתם על ידי התובע, ואף לא "דפי נחיתה" לדוגמא, מהם ניתן יהיה לדעת כי אכן היה על גבם מקום לסימון הסכמה לקבלת הודעות דוא"ל ומסרונים. טענתם הייתה כי מדובר ב"דפי נחיתה" מלפני 4-3 שנים ולא עלה בידם להשיגם.

6.הנתבעת אף הלינה על חוסר תום לבו של התובע וטענה כי חרף פנייה לנתבעת בבקשה להסיר את שמו מרשימת התפוצה, הוא המתין בכוונה תחילה "לצבור" כמות נכבדה של הודעות כדי להתעשר על חשבונה.

דיון והכרעה

7.ראשית ייאמר כי נהיר לחלוטין שהודעות הדוא"ל והמסרונים שנשלחו לתובע הינם דבר פרסומת כהגדרתו בסעיף 30א(א) לחוק, היינו "מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". ברי, כי משלוח ההודעות נעשה על מנת לקדם את עסקי הנתבעת ולא כ "טובה" לתובע במשלוח מידע שביקש.

8.באשר לשאלה האם התובע נתן הסכמתו למשלוח הודעות דוא"ל ומסרונים, הרי שהנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח טענה זו. כל שהציגה הנתבעת בעניין זה היה הודעת דוא"ל שקיבלה ביום 18.04.11 מהחברה אשר קיבלה עבור הנתבעת את "דפי הנחיתה" שמולאו על ידי הצופים בדפי הנחיתה של הנתבעת באינטרנט. בהודעה זו נרשם כאמור, "YES" בצד הכיתוב "מעוניין לקבל מידע על הפלגה קרובה" ו"YES" לצד הכיתוב "מעוניין לקבל מידע על TABA". ואולם בכך אין די. לא זו בלבד שלא הוצג עותק או דוגמה של "דף הנחיתה" שפרסמה הנתבעת, ואני מתקשה לקבל את הטענה כי בשל הזמן שעבר, כארבע שנים, אין בידיה או בידי החברה שאליה נשלחו עותק אחד או דוגמה כלשהי מ"דפי הנחיתה" שמולאו, וזאת שעה שהודעת הדוא"ל מלפני ארבע שנים כן אותרה, אלא שהנתבעת גם לא הצטיידה עם עדות של מי מעובדי החברה אשר קיבלה את דפי הנחיתה וששיגרה לפי הטענה את הודעת הדוא"ל ממנה התבקש ללמד על אישור של התובע לקבלת הודעות דוא"ל ומסרונים. ההלכה היא, כי הימנעות בעל דין מהבאת עד שלטענתו יכול היה להועיל לו, מקימה חזקה כי לוּ העד היה מתייצב, עדותו הייתה פועלת לחובת בעל הדין (ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614 (1993)). חזקה זו מקבלת משנה תוקף במקרה זה שהנתבעת הייתה מיוצגת על ידי עורך דין (לפי היתר שניתן לבקשתה) ונוכח העובדה כי היא כן ידעה לזמן לעדות את נציג החברה אשר פועל עבורה כיום למשלוח מסרונים והודעות דוא"ל. מנגד, התובע צירף לתביעתו (נספח ו') את המסמך שלטענתו הוא נדרש למלא לשם הזמנת השייט לשמו פנה מלכתחילה אל הנתבעת ועיון בו מלמד כי אין כל מקום מסמך לסימון אישור למשלוח הודעות דוא"ל ומסרונים. לא ניתן אפוא, לסמוך על הודעת הדוא"ל שהציגו הנתבעים ולא ניתן לדעת על סמך מה צוינה המילה "YES" המיוחסת להסכמת התובע ומי אחראי לרישום זה. מעבר לכך יצוין כי גם לטענת הנתבעים, התובע אישר משלוח של "מידע על הפלגה קרובה" ו"מידע על טאבה". כך שגם לשיטתה, לא היה מקום על סמך אישור של התובע לשלוח לו פרסומות בכל דבר ועניין ואף לא בנוגע להפלגות, במשך זמן רב.