ת"ק 59768-02-15 מרקובסקי נ' דן קסידי (1993) חברה בע"מ

1.לפניי תביעה לקבלת פיצויים בסך 33,800 ₪ מכוח סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב - 1982 (להלן: "חוק התקשורת").

התובעת טוענת שבין התאריכים 29.8.13 - 5.11.14 שיגרה הנתבעת לטלפון הנייד שלה 39 הודעות אשר הכילו דבר פרסומת, וזאת מבלי שנתנה את הסכמתה לכך מראש, ומבלי שההודעות כללו אפשרות להודיע על סירובה להמשיך ולקבלן.

הנתבעת, רשת אופנה וביגוד, טענה כי התובעת לא הציגה את מספר הנייד שאליו שוגרו ההודעות באופן ששומט הקרקע תחת תביעתה. לחילופין, וככל שההודעות אכן שוגרו לטלפון שלה, הרי ששוגרו עפ"י הסכמתה בעת שהצטרפה למועדון הלקוחות של החברה, אשר מותנה בהסכמה לקבלת הודעות פרסום. לטענת הנתבעת, התובעת לא הודיעה על רצונה שלא לקבל ממנה הודעות, ובשעה שהתביעה הוגשה רק לאחר שחלפה למעלה משנה לאחר קבלת ההודעות מעידה על חוסר תום לב, ויש לדחות את התביעה.

2.בדיון שהתקיים מסרה התובעת לראשונה, שהחליפה את שמה בשנת 2009 לשם ורוניקה שוסטק, ותחת שם זה הצטרפה למועדון הלקוחות של הנתבעת, כשלדבריה, היא הבהירה למוכרת שאינה מעוניינת לקבל פרסומות מהנתבעת: "המוכרת רשמה בכתב ידה שאני לא מעוניינת בפרסומות, והתחברתי למועדון".

לאור הנתונים החדשים נערך בירור טלפוני, מנכ"ל הנתבעת אישר כי השם האחר שציינה התובעת מופיע במאגר לקוחות החברה, וביקש ארכה לבירור הפרטים, ובהודעה מיום 6.8.15 מסרה הנתבעת שהתובעת הצטרפה למועדון לקוחותיה ביום 21.6.11 לאחר שחתמה על כרטיס הצטרפות ובו הסכמתה לקבל הודעות על הטבות החברה.

3.האיסור למשלוח דברי פרסום ללא הסכמתו של הנמען מוסדר בסעיף 30א לחוק התקשורת, אשר קובע בסעיף קטן (א) מהו "דבר פרסומת": "מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".

סעיף קטן (ב) קובע את הצורך לקבל הסכמה מפורשת מראש ובכתב של הנמען לקבלת דבר פרסומת: "לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת;", ואילו סעיף קטן (ד) קובע את אפשרותו של הנמען לחזור בו מהסכמתו ולהודיע על סירובו לקבל דבר פרסומת באחת משתי דרכים בהן יבחר: "הסכים הנמען לקבל דברי פרסומת לפי הוראות סעיף קטן (ב)... רשאי הוא, בכל עת, להודיע למפרסם על סירובו לקבל דברי פרסומת, דרך כלל או מסוג מסוים, ולחזור בו מהסכמתו, ככל שניתנה (בסעיף זה – הודעת הסירוב); הודעת הסירוב לא תהיה כרוכה בתשלום, למעט עלות משלוח ההודעה; הודעת הסירוב תינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען".

4.מטענות הנתבעת עולה כי היא אינה חולקת על כך שההודעות שהציגה התובעת, אכן נשלחו על ידה ללקוחותיה לצורך פרסום "הטבות החברה", ובין היתר גם לטלפון הנייד של התובעת, ויש לבחון האם התובעת נתנה את הסכמתה לקבל הודעות פרסום מהנתבעת משך כל התקופה המפורטת, וככל שכן, האם אפשרה לה הנתבעת להודיע על סירובה להמשיך ולקבלן.

5.ממכלול הראיות עולה כי התובעת הסכימה לקבל דברי פרסום מהנתבעת כאשר חתימתה על גבי כרטיס ההצטרפות למועדון לקוחותיה ובו נרשם כי "מילוי טופס ההצטרפות מהווה הסכמה לקבל דברי דואר, הודעות בדואר אלקטרוני, ב- SMS ובכל דרך אחרת שתמצא לנכון החברה להודיע על הטבות המפורסמות על ידה" מהווה חזקה לכך שקראה, הבינה והסכימה באופן מפורש וכתוב לקבלת הודעות כאמור.

לא מצאתי ממש בטענת התובעת כי התנתה את הצטרפותה למועדון בכך שלא תקבל פרסומות, ולו כך היו פני הדברים ניתן היה לצפות שתמנע מלחתום על טופס ההצטרפות, שבו נרשם באופן ברור וקריא כי חתימתה מהווה הסכמה לקבל דברי פרסומת. אציין כי במסמך אין כל זכר להגבלה כלשהי על משלוח הודעות, כפי שטענה והעידה התובעת: "המוכרת רשמה בכתב ידה שאני לא מעוניינת בפרסומות, והתחברתי למועדון", ובהמשך: "הודעתי במפורש שאני לא מעוניינת שישלחו הודעות כך חתמתי על הטופס", והגם שניתנה לתובעת הזדמנות להתייחס לכך, לא ניתן הסבר מניח את הדעת.

6.מכאן, יש לבחון האם ניתנה לתובעת אפשרות להודיע על סירובה לקבל הודעות אלה, כשמעיון בהודעות שצירפה לכתב התביעה עולה כי לא נכללה בהן האפשרות להסיר את שמה ממאגר הדיוור במענה ישיר להודעה, וגם מנכ"ל הנתבעת העיד כי רק בחודש פברואר 2015 שינתה הנתבעת את התנהלותה, ואפשרה הסרה של מקבל ההודעה ממאגר הלקוחות, מה שלא היה אפשרי קודם לכן כמתחייב בחוק: "הודעת הסירוב... בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען" (סיפא לסעיף קטן (ד)).