ת"ק 59735-05-15 ברק נ' לוג טק תקשורת בע"מ ואח'

לפניי תביעה על סך של 33,800 ש"ח שעילתה פיצויים לדוגמה בגין 84 דברי פרסומת ששוגרו לתובע באמצעות מתקן בזק בלא שניתנה הסכמתו לכך, בניגוד לסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן – "החוק").

1.הנתבעת 1 (להלן – "הנתבעת") היא חברה בעירבון מוגבל שעסקה בין היתר בדיוור ישיר של דברי פרסומת בדואר אלקטרוני. הנתבע 2 (להלן – "הנתבע") הוא דירקטור ובעל מניות יחיד בנתבעת. ביום 2.6.2013 החלה הנתבעת לשלוח לתובע הודעות פרסומת בדוא"ל מבלי שניתנה הסכמתו לכך. בתחתית כל הודעה נמצא היפר-קישור המאפשר הסרת הכתובת שאליה נשלחה ההודעה מרשימת התפוצה. לכתחילה נמנע התובע מלהקיש עליו מחשש שהדבר יאשש לשולח שמדובר בכתובת דוא"ל פעילה ויוביל למשלוח הודעות נוספות. אולם לאחר שקיבל 25 הודעות וביקש להפסיק את המשלוח, הוא הקליק (ביום 3.7.2013) על הקישור, וכן שלח הודעת דוא"ל וביקש להסירו מרשימת התפוצה (נספח ה' לכתב התביעה). בשלב זה הפסיקה הנתבעת לשלוח לו הודעות, אך ביום 13.7.2014 שבה לשלוח אותן. התובע שלח לה דוא"ל נוסף, ביקש להפסיק את המשלוח ואיים בהגשת תביעה. הנתבע, שהשיב להודעה זו, אישר כי התובע היה אמור להיות מוסר מרשימת התפוצה כשביקש זאת, אך אירעה תקלה שלא הייתה בשליטתו, ומעתה ואילך הוסרה כתובת הדוא"ל שלו מהרשימה והוא לא יקבל הודעות. ביום 5.11.2014 שבה הנתבעת, בפעם השנייה, לשלוח לתובע הודעות, וממועד זה נשלחו 54 דברי פרסומת. מכאן התביעה שלפניי לפיצוי ללא הוכחת נזק המגיע כדי תקרת סמכותו של בית משפט זה במועד הגשת התביעה – 33,800 ש"ח. התביעה הוגשה נגד הנתבעת ונגד הנתבע, ונטען בה כי יש לחייב את האחרון אישית מכוח צירוף סעיפים 30א(ח) ו-(ט) לחוק.

2.בכתב ההגנה נטען כי בעבר עסקה הנתבעת בשיווק ובפרסום באמצעות דיוור אלקטרוני. היו בבעלותה כמה אתרי אינטרנט בנושא, אך כיום כולם סגורים – לרבות מאגר המידע הרשום שהחזיקה – והיא אינה פעילה בתחום. הנתבע טען כי עסק בדיוור אלקטרוני רק במסגרת הנתבעת, והוא אינו עוסק בו בכובע אחר (כגון באמצעות חברה אחרת). לטענת הנתבעת, התובע פועל בחוסר תום לב בכך שאגר הודעות ותבע סכום גדול בגינן, בלא שפעל להסרתו מרשימת התפוצה; בעבר אירעה פריצה למאגרי הנתונים של הנתבעת וכפועל יוצא אבד מידע המכיל שמות של נרשמים; נותר בידיה מידע חסר שאינו מאפשר לה להוכיח שהתובע נרשם למאגריה ונתן הסכמה למשלוח; ניתנו נגד הנתבעת פסקי דין שהרתיעו אותה מביצוע פעילות מפרת חוק, ולכן היא אינה עוסקת בכך עוד ואין מקום להוסיף ולחייבה בפיצוי. עוד נטען כי מאז שהתובע ביקש להסיר את עצמו, לא נשלחו לו הודעות; כי מערכת הדוא"ל של גוגל אינה מזהה נקודות שנמצאות בין אותיות והדבר גרם לאי הסרת כתובתו של התובע מרשימת התפוצה [הסבר: דוא"ל שנשלח למשל לכתובת ********** (יש נקודה בין האותיות) ודוא"ל שנשלח לכתובת ***************** (רצף אותיות זהה רק שאין נקודה בין האותיות) – יגיעו שניהם לכתובת השנייה. במקרה שנכללות במאגר של הנתבעת שתי כתובות ברצף אותיות זהה אך באחת מופיעה נקודה בין האותיות, הסרת אחת מהכתובות מהמאגר לא תוביל להפסקת משלוח ההודעות, אלא יש להסיר את שתיהן]. בענייננו הוסרה כתובתו של התובע מיד כשביקש זאת, אך הואיל ורשומה במאגר כתובת נוספת, לא פעילה, בעלת רצף אותיות זהה עם נקודה ביניהן – המשיך התובע לקבל הודעות לכתובת שהוסרה. לטענת הנתבעת, היא לא הייתה יכולה למנוע זאת עד שהתובע ביקש להסיר את שתי הכתובות. לבסוף טוען הנתבע כי אין לחייבו אישית בלא שמתקיימים התנאים הקבועים בדין להרמת מסך ההתאגדות או לחיוב אישי של נושא משרה בתאגיד, אשר אינם מתקיימים בענייננו.

3.סעיף 30א(ב) לחוק אוסר על "מפרסם" כהגדרתו בסעיף 30א(א) לחוק לשגר דברי פרסומת באמצעות מתקן בזק בלא שניתנה הסכמתו של הנמען לשליחתן קודם לכן. מפרסם המשגר דברי פרסומת בניגוד להוראות הסעיף, מבצע עוולה אזרחית המזכה בפיצוי בגין נזק שנגרם כאמור בסעיף 30א(ט) לחוק, או בפיצוי ללא הוכחת נזק כאמור בסעיף 30א(י) לחוק. אמת המידה לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק התוותה בשני פסקי דין שניתנו בבית המשפט העליון – רע"א 2904/14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ (27.7.2014) (דן יחיד); רע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי (4.8.2014) (מותב שלושה). בעניין חזני קבע בית המשפט העליון כי בבואו לקבוע את סכום הפיצוי כאמור, על בית המשפט לשים לנגד עיניו את תכליות החוק: אכיפה, הרתעה, ועידוד הגשת תובענות יעילות מצד אחד; ולהקפיד שהפיצוי יהיה מידתי ולא מעבר לנדרש לשם השגת אותן תכליות מצד שני. הפיצוי נועד להכווין את התנהגות המפרסם באופן שפרסום עתידי במתכונת זו יהיה בלתי כדאי עבורו. לשם כך יש לשקול שני סוגי שיקולים: הסוג הראשון מתמקד בנסיבות ביצוע ההפרה וכולל, בין היתר, את תוכן הפרסום (אם הוא פוגעני אם לאו); את התנהגות הנתבע; את הרווח הצפוי לו מן הפרסום (ככל שניתן להעריכו); את מספר דברי הפרסומת ששלח לתובע, וכמה הודעות נשלחו לכל כתובת (אם מדובר במשלוח בודד לכל כתובת או בהפרה חוזרת ונשנית). בית המשפט הדגיש כי כמות ההודעות שנשלחה לתובע גודרת את תקרת הסכום שניתן לפסוק (לא ניתן לפסוק פיצוי העולה על 1,000 ש"ח בגין כל הפרה ללא הוכחת נזק), אך מעבר לכך היא אך שיקול אחד מבין מכלול השיקולים האמורים. הודגם כי אפשר שייפסק פיצוי בסכום זהה לאדם שנשלחו לו 100 הודעות ולאדם שנשלחו לו 1,000 הודעות, ובלבד שהפיצוי השיג את תכליות החוק: אכיפה והרתעה אפקטיבית ומידתית. נקודת המוצא היא שתביעה בגין הפרה בודדת תזכה את התובע במלוא הסכום (1,000 ש"ח) כדי שתושג התכלית ההרתעתית. ככל שמספר ההפרות עולה כך גדלה התקרה שבית המשפט רשאי לפסוק, אולם עליו להיעצר בסכום המשקף הרתעה יעילה בנסיבות העניין ולא מעבר לכך. סוג שני של שיקולים שנדרש בית המשפט לשקול עניינו בשאיפה לעודד הגשת תביעות יעילות שמטרתן להגשים את תכליות החוק. לשם כך יש לשקול את עלויות ניהול ההליך ביחס לתועלת שתופק ממנו. נקבע כי יש לפסוק שכר טרחה והוצאות בסכום שבמכלול יהפוך את הגשתה לכדאית. כך למשל אף שתביעה בגין הפרה בודדת תזכה את התובע לכל היותר בפיצוי של 1,000 ש"ח, ניתן לפסוק בגינה שכר טרחה והוצאות העולים על סכום זה כדי שיהיה כדאי להגישה, ובלבד שהסכום הכולל שנפסק יהיה סביר ומידתי בשים לב לשיקולים המנחים את בית המשפט בפסיקת שכר טרחה והוצאות משפט (עניין חזני, פסקה 10). השופט (כתארו אז) רובינשטיין הדגיש בעניין חזני כי לבית המשפט יש שיקול דעת לקבוע את סכום הפיצוי בהתאם למכלול נסיבות העניין.

4.אין למעשה מחלוקת שהנתבעת שלחה לתובע את ההודעות כולן; ושהתובע ביקש להסיר את עצמו מרשימת התפוצה לפחות פעמיים, ללא הועיל. הנתבעת לא הוכיחה שהתובע נרשם למאגר ושאישר לה לשלוח לו דברי פרסומת. היא לא ניסתה להציג את התהליך הרגיל שבמהלכו נהגה לקבל אישורים למשלוח. אין די לעניין זה בהצגת מסמכים שבהם נכתב שאירעה פריצה למערכותיה (נספח א' לכתב ההגנה ומוצגים נ/11-1). כדי לעמוד בנטל, היה על הנתבעת להביא לעדות את מי שערך את המסמכים או לכל הפחות לכלול בהם פירוט מתאים בדבר דרך ההרשמה, מידע הנוגע לפריצות ומה נעשה כדי למנען (השוו לת"ק (תביעות קטנות ת"א) 22190-09-12 מזן נ' לוג טק תקשורת בע"מ (6.4.2014)). יתר על כן, אף בהנחה שאירעו פריצות ואבדו נתונים, אין חולק כי כל אירועי הפריצה היו בשנת 2011, לפני שהתובע ביקש להסיר את עצמו מהרשימה, ולפני שהחל לקבל הודעות לראשונה. אף לא ברור מדוע החלה הנתבעת לשלוח לתובע הודעות רק בשנת 2013 אם הוא נרשם למאגריה הרבה קודם לכן. לבסוף, לא ניתן טעם מניח את הדעת מדוע לא הוסר התובע כשביקש זאת בפעם השנייה. גם בהנחה שתוכנת הדוא"ל של גוגל אינה מזהה סימני פיסוק, ביום 10.8.2014 כתב הנתבע לתובע: "מכיוון שפתרנו את נושא ההסרה של שני המיילים אתה לא אמור לקבל יותר הודעות" (נספח ז' לכתב התביעה). אף על פי כן המשיך התובע לקבל לא פחות מ-54 הודעות נוספות.

5.סיכום ביניים: הנתבעת לא הוכיחה שהתובע הסכים לקבל הודעות מלכתחילה; אין חולק שהיא אחראית למשלוח ההודעות; היא לא שעתה לשתי בקשותיו להסיר את עצמו מרשימת התפוצה בלא שהציגה טעם סביר לכך. סך הכל שלחה הנתבעת לתובע 84 הודעות פרסומיות, והתובע לא הצליח להסיר את עצמו למרות שניסה. אלו נסיבות חמורות למדי לפי אמות המידה שנקבעו בפסיקה, והן מטות את הכף לפסוק פיצוי ברף הגבוה.

6.מנגד ניצבים שיקולים המטים את הכף להפחית מסכום הפיצוי. בעניין חזני קבע בית המשפט העליון שהתכלית העיקרית של הפיצוי לדוגמה היא הרתעה (פסקה 10 סיפא לפסק הדין). פיצוי מסוג זה הוא יוצא דופן במשפט האזרחי, שכן אין מטרתו להשיב את המצב לקדמותו. הוא מתמקד בנתבע ובתמריץ השלילי להימנע מפעילות מזיקה. הוא אינו מתמקד בתובע, שכן הנחת המוצא היא שהנזק שנגרם לו-עצמו ממשלוח "דואל זבל" הוא עניין של מה בכך. על כן, בית המשפט נדרש להישמר שלא לעבור את הקו – הדק, המטושטש והקשה לזיהוי – בין פיצוי מרתיע לבין פיצוי עונשי. לנוכח תכליתו הייחודית של הפיצוי, עולה השאלה אם נתבע שהפר את החוק באופן סדרתי והתקבלו נגדו תביעות רבות, יכול לטעון ששילם בגין ההפרות במצטבר פיצוי שדי בו כדי להרתיעו, ועל כן יש מקום להפחית מסכום הפיצוי, וייתכן אף להימנע מלפסוק אותו כליל. לטעמי יש להשיב על שאלה זו בחיוב, לפחות בכל שאמור בהפחתה. טלו לדוגמה תאגיד ששלח הודעות פרסומת מפרות חוק לציבור רחב. בגין כל הודעה ניתן לחייבו בסך של עד 1,000 ש"ח. אם יוגשו נגד תאגיד זה די תביעות, ובית המשפט ימצא לפסוק בהן סכומים גבוהים, הדבר עלול להוביל לחדלות פירעונו של התאגיד ולעבור את הגבול בין הרתעה לבין פיצוי עונשי (השוו לת"ק (תביעות קטנות קר') 23742-11-14 חונדיא נ' אור הקסם בע"מ (15.6.2015) (להלן – "עניין חונדיא"); ולשיקול הדעת המסור לבית המשפט בסעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006). כדי להשיג את תכלית ההרתעה ולא מעבר לכך (משימה סבוכה כשלעצמה), שומה על בית המשפט להביא בחשבון לא רק את סכום הפיצוי שראוי לפסוק בתיק הקונקרטי שלפניו, אלא גם את סכומי הפיצוי לדוגמה שנפסקו בהליכים אחרים בגין הפרות בנסיבות דומות ובאותם פרקי זמן (ראו לעניין זה Bert I. Huang, Surprisingly Punitive Damages, 100 Va. L. Rev. 1027, 1046-56 (2014); תא"מ (שלום ראשל"צ) 45661-01-15 ריטרסקי נ' מיפרייס בע"מ, פסקה 12 (6.4.2016)). ביטוי מפורש לגישה זו נמצא בקביעת המחוקק שלפיה הטלת קנס פלילי היא שיקול שיש להביא בחשבון בפסיקת פיצוי לדוגמה, ופסיקת פיצוי לדוגמה היא שיקול שיש להביא בחשבון בפסיקת קנס פלילי (ראו בהתאמה סעיפים 30א(ז) ו-(י)(2) לחוק).

7.נתבע סדרתי הטוען שהורתע כשיקול להפחתת הפיצוי (וייתכן אף לשלילתו כליל), נדרש לטעון ולהראות, מבלי למצות, שני תנאים מצטברים: האחד, שהפסיק את הפעילות המפרה (הפרות סדרתיות הן שיקול לחומרה כל עוד לא הוכח שהמפר פעל לשינוי דרכיו); השני, שנפסקו נגדו פיצויים לדוגמה (או שהושת עליו קנס פלילי) בסכום מצטבר שדי בו כדי להרתיעו במידה מספקת. המבקש לעמוד בתנאי אחרון זה נדרש להציג את פסקי הדין שניתנו נגדו, את נסיבותיהם (במקרה שלא ניתן לעמוד עליהן מפסקי הדין גופם), ואת סכומי הפיצוי שנפסקו לחובתו, ולהציג נתונים התומכים בקשר סיבתי בין הפיצויים לבין הפסקת הפעילות המפרה. ככלל, הפסקת פעילות בתחום הדיוור האלקטרוני סמוך לאחר מתן פסקי דין שחייבו בפיצוי מרתיע היא אינדיקציה לכך שהנתבע אכן הורתע.

8.על רקע דברים אלה נבוא למקרה שלפנינו. הנתבעת טוענת כי הפסיקה כל פעילות מפרת חוק ומכאן שיש להסיק שהיא הורתעה כשיקול לשלילת פיצוי ולחלופין להפחתתו. היא הציגה אישור על ביטול מאגר המידע שהיה ברשותה. התובע לא סתר טענה עובדתית זו, ולכן אני מוצא שתנאי זה מתקיים. אשר לתנאי השני – היה על הנתבעת לטעון ולהוכיח מהו סכום הפיצוי שנפסק נגדה במצטבר בגין הפרות של החוק בנסיבות דומות, ולנסות לשכנע בדבר קשר סיבתי בין פסקי הדין לבין ההפרה. אף בהנחה שהייתי מכיר באפשרות לשלול פיצוי כליל אם הוכח שהושגה הרתעה מצטברת מספקת – הנתבעת לא הביאה ראיות בנושא, ובהיעדר תשתית עובדתית קונקרטית, אין בידי לקבוע שהורם הנטל. עם זאת, שוכנעתי שהונחה תשתית מתאימה להפחתת סכום הפיצוי. כך, נגד הנתבעת ניתנו מספר פסקי דין שחייבוה בפיצוי לדוגמה (ת"ק (תביעות קטנות ת"א) 20453-03-11‏ לוטן נ' לוג טק תקשורת בע"מ (9.9.2011) (19,000 ש"ח פיצוי); ת"ק (תביעות קטנות ת"א) 20987-01-12‏‏ רז נ' לוג טק תקשורת בע"מ (20.1.2014) (5,000 ש"ח פיצוי); עניין גלסברג (20,000 ש"ח פיצוי); עניין מזן (10,000 ש"ח פיצוי)), ומקובל עליי שיש להם בהצטברם אפקט מרתיע (ואדגיש כי אם הנתבעת לא הייתה מתקנת את דרכיה היה בעובדה שניתנו נגדה פסקי דין שחייבו אותה בפיצוי משום שיקול לחומרה דווקא). אומנם האירוע העיקרי דנן (בקשת הסירוב השנייה) אירע בנובמבר 2014, לאחר ההפרות מושא פסקי הדין, והדבר מעיד לכאורה שהנתבעת לא הורתעה דיה. מנגד, סמוך לאחר מכן היא הפסיקה פעילות בתחום באופן שמעיד הפוך. דומה אפוא שמדובר באירוע הפרה נקודתי, אף שנסיבותיו יחסית חמורות. לנוכח מכלול שיקולים אלה, פיצוי בסך של 15,000 ש"ח לחובת הנתבעת נראה לי סביר בנסיבות העניין.