ת"ק 59603-05-16 וורנר נ' ברלינגטון אינגליש בע"מ ואח'

עסקינן בתביעה על פי סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, הידוע יותר בשמו העממי "חוק הספאם" (להלן: "החוק").

אין מחלוקת בין הצדדים כי אכן בין התאריכים 15.3.15 – 14.2.16 התקבלו אצל התובע 10 דברי פרסומת שנשלחו לו ע"י הנתבעת בדואר אלקטרוני. המחלוקת בין הצדדים הינה משפטית ועניינה בשאלה האם יש לפרש שיחה מוקלטת שהתקיימה בין הצדדים כהסכמה הנדרשת בחוק לקבלת דברי פרסומת. הכוונה היא לשיחה טלפונית בין נציג הנתבעת לבין התובע, שהתקיימה לאור התעניינותו של התובע בחיפוש מוסד לימודים, כאשר נציג הנתבעת 2 הציג עצמו כנציג מועדון צרכנים (ראה שורה 15 בעמ' 1 לתמליל המדובר) ובמסגרת השיחה נאמרו בין היתר הדברים הבאים (בעמ' 4 לתמליל):

"אסף: האי מייל שלך זה טי. וורנר?

תום: כן.

אסף: 39.

תום: נכון.

אסף: שטרודל ג'ימייל קום. נכון?

תום: בדיוק.

אסף: אז אני אשמח לצרף אותך גם למועדון הצרכנים שלנו ותוכל להיות איתי שם בקשר באופן ישיר.

תום: אוקיי"

סעיף 30א(ב) לחוק קובע:

"לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת"

מטרתו של חוק הספאם הינה חלק ממאמץ כלל עולמי לחסל את תופעת "דואר הזבל" הננקטת ע"י גורמים מסחריים רבים. לתופעה זו השלכות שליליות רבות. בעולם ננקטו דרכים שונות. בארץ אומץ המודל האירופי הדוגל ב- "opt in", היינו רק עם הבעת הסכמה מפורשת למשלוח הדואר הפרסומי יכול השולח לשלוח דואר זה. (ראה: רע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי [פורסם בנבו]; רע"א 2904/14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ [פורסם בנבו]).

האם הסכמה להכלל במועדון צרכנים/מועדון לקוחות הינה הסכמה מפורשת לקבל דיוור פרסומי? ככל שבדקתי, אין עדיין פסיקה בארץ או במשפט המשווה בשאלה זו. לטעמי התשובה לשאלה זו שלילית. מועדון צרכנים או מועדון לקוחות (loyalty program), הינו שיטה שיווקית של בתי עסק המעודדת רכישות של אותו עסק על דרך מתן כרטיס המקנה הנחות או הטבות, או מתן קופונים, והצטרפות לדיוור אלקטרוני של אותו מועדון אמורה למסור מידע פרטני על אותן הטבות. אין בכך הסכמה לקבלת דיוור פרסומי כללי. בענייננו אין חולק כי ההודעות שנשלחו הינן מודעות פרסומיות כלליות של הנתבעת מס' 1, ולא מתן הטבות או הנחות פרטניות כחלק ממועדון לקוחות. יתכן אמנם, כי אילו הדרישה היתה להסכמה משתמעת, הייתי מסיק הסכמה כזו של התובע, שכן הלה יצר קשר כדי לקבל מידע על קיומם של מוסדות לימודיים, ובדיוור הפרסומי למעשה נמסר לו על קיומה של הנתבעת 1 כמוסד לימודי, אך המחוקק קבע דרישה להסכמה מפורשת ולא משתמעת, מתוך מגמה ברורה, שבטרם משלוח דואר פרסומי ידע המקבל במפורש מה הוא מקבל ויביע הסכמה מודעת ומפורשת לקבלת הדיוור הפרסומי הספציפי הנשלח. פרשנות ולפיה יש להסיק הסכמה מפורשת מתוך פרשנות משתמעת של מילים שבהם המילה "פרסומת" או "פרסום" אינה מופיעה כלל, הינה לעמדתי בגדר "מדרון חלקלק" שיסכל את מטרות חוק הספאם.

לעניין זה יש ללמוד בדרך ההיקש מהדירקטיבה האירופית בנושא ששימשה רקע לחקיקת החוק [Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications)] הקובעת בין היתר כך בסעיף 6 לדירקטיבה: