ת"ק 54963-01-16 לוי נ' 012 סמייל טלקום בע"מ

בפניי תביעה במסגרתה מתעוררות שתי שאלות עיקריות: האחת, האם זכאי התובע לפיצויים לדוגמה לפי סעיף 31א(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 ("חוק הגנת הצרכן") על אף שלא קוימה דרישת הכתב לפי סעיף 31א(ב) לחוק. השנייה, האם הודעות שנשלחו לתובע על ידי הנתבעת נחשבות ל"דבר פרסומת" ושליחתן עולה כדי הפרה של האיסור הקבוע בסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 ("חוק התקשורת").

רקע עובדתי 

1.התובע, עורך דין במקצועו, ביצע שתי התקשרויות שונות עם הנתבעת: האחת, בספטמבר 2010, לקבלת שירותי טלפון נייח ושירותי אינטרנט בדירה ברחובות ("ההתקשרות הראשונה"); השנייה, בספטמבר 2011, לקבלת שירותי גישה לאינטרנט בדירה בתל אביב ("ההתקשרות השנייה"). לטענת התובע, בספטמבר 2011, כאשר הוא עבר מרחובות לתל אביב, הוא פנה לנתבעת בשיחה טלפונית וביקש להתנתק מהשירותים אותם רכש במסגרת ההתקשרות הראשונה, והיה משוכנע כי הנתבעת אכן ביטלה את ההתקשרות. מכיוון שהייתה לתובע התקשרות נוספת עם הנתבעת, לא הבחין התובע כי הוא ממשיך להיות מחויב בגין ההתקשרות הראשונה עד ינואר 2014. לטענת התובע, כאשר פנה לנתבעת בינואר 2014 הכחישה תחילה הנתבעת כי הוא ביקש לבטל את השירות, ואף סירבה להעביר לו את תיעוד השיחות אתו. רק לאחר שהתובע התעקש ופנה אל הנתבעת שוב ושוב, הסכימה הנתבעת לזכות אותו עבור כל הסכומים בהם חויב במסגרת עסקה זו החל מספטמבר 2011. התובע אף טען כי נציג הנתבעת הודה בפניו כי אכן היה צריך להפסיק לחייב אותו החל משנת 2011.

2.בסוף חודש נובמבר 2014 פנה התובע, לטענתו, אל הנתבעת בשיחה טלפונית וביקש לסיים את ההתקשרות השנייה. בחודש מרץ 2015 הבחין התובע כי הוא ממשיך להיות מחויב בגין התקשרות זו, ופנה אל הנתבעת בעניין זה בשיחה טלפונית ביום 10.3.2015. נציג הנתבעת שענה לפנייה הכחיש כי התובע ביקש להתנתק בנובמבר 2014, אולם הבטיח לנתק אותו החל ממועד פנייתו. בחודש יולי 2015 הבחין התובע כי הוא ממשיך להיות מחויב בגין התקשרות זו. ביום 15.7.2015 פנה התובע לנתבעת, והנתבעת הודתה כי מתועדת במערכת שלה פנייה מחודש מרץ 2015 לסיום ההתקשרות, והסכימה לזכות אותו עבור החיובים החל ממרץ 2015, אולם לא עבור התקופה מנובמבר 2014.

3.לטענת הנתבעת, בכל הנוגע להתקשרות הראשונה לפי התיעוד הקיים במערכותיה "התובע ביקש לבדוק את האפשרות להתנתק בשנת 2011 ואולם הוא הועבר למחלקת שימור לקוחות ובפועל לא נותק ולנתבעת יש יסוד סביר להניח כי הדבר נעשה בהסכמתו" (סעיף 12 לכתב ההגנה). לטענתה, לאחר שבשנת 2014 פנה התובע והלין על כך שהוא ממשיך להיות מחויב, הא זיכתה אותו לפנים משורת הדין על כל חיוביו החל מספטמבר 2011. הנתבעת מכחישה כי נציג מטעמה הודה שהיה צריך להפסיק לחייב את התובע מספטמבר 2011. אשר להתקשרות השנייה, טוענת הנתבעת כי התובע לא הוכיח שהוא פנה אליה בנובמבר 2014, ולא מתועדת אצלה פנייה של התובע במועד זה. הנתבעת מודה כי התובע ביקש להתנתק במרץ 2015, ולטענתה הוא לא נותק עקב טעות ולפיכך היא זיכתה אותו עבור החיובים בהם חויב החל מחודש מרץ 2015.

4.עניין נוסף העולה בגדר התביעה הוא הודעות שנשלחו לתובע על ידי הנתבעת – שני מסרונים שנשלחו ביום 26.3.2015 וביום 16.7.2015 והודעת דואר אלקטרוני שנשלחה ביום 9.8.2015 – אשר לטענת התובע שליחתן עולה כדי הפרה של האיסור הקבוע בסעיף 30א לחוק התקשורת. להלן נרחיב בעניינן של הודעות אלו וטענות הצדדים לגביהן.

התביעה

5.לטענת התובע, לאחר שהנתבעת זיכתה אותו עבור החיובים שחויב בהם שלא כדין בגין ההתקשרות הראשונה, הגם שלאחר מסכת הכחשות ותלאות, הוא נמנע מלתבוע פיצוי על כך. אולם לאחר שהתנהלות זו חזרה על עצמה גם בקשר להתקשרות השנייה, הוא תובע פיצויים לדוגמה לפי סעיף 31א לחוק הגנת הצרכן בגין שתי ההתקשרויות. לטענת התובע, בגין ההתקשרות הראשונה הוא זכאי לפיצוי לדוגמה בסך 10,000 ש"ח. בגין ההתקשרות שנייה, מכיוון שמדובר ב"הפרה חוזרת" ניתן לחייב את הנתבעת בפיצוי על סך 50,000 ש"ח (סעיף 31א(ג) לחוק הגנת הצרכן), אולם נוכח גבול סמכותו של בית משפט זה הוא עותר לפיצוי בסך 16,300 ש"ח בלבד. כמו כן, עותר התובע להשבת הסכום בו חויב, לטענתו, שלא כדין במסגרת ההתקשרות השנייה, החל מחודש דצמבר 2014 ועד מרץ 2015, בסך 81 ש"ח, ולפיצוי בסך 3,500 ש"ח בגין עוגמת נפש.

6.בנוסף, עותר התובע לפיצוי לדוגמה לפי סעיף 30א(י) לחוק התקשורת בסך 1,000 ש"ח לכל הודעה בגין המסרונים והודעת הדואר האלקטרוני (שלטענת התובע כוללת שתי הודעות) שנשלחו אליו על ידי הנתבעת, ובסך הכל 4,000 ש"ח.

7.הנתבעת, כאמור, מכחישה כי נפל פגם בהתנהלותה בכל הנוגע להתקשרות הראשונה. אשר להתקשרות השנייה, מודה הנתבעת כי התובע לא נותק משירותיה על אף שפנה בחודש מרץ 2015 בבקשה להתנתק, אולם לדבריה מדובר בטעות אשר אינה מצדיקה פסיקת פיצוי לדוגמה. עוד טוענת הנתבעת כי ממילא התובע אינו זכאי לפיצוי לדוגמה מכיוון שלא פנה אליה בכתב, כדרישת סעיף 31א(ב) לחוק הגנת הצרכן. אשר להודעות שנשלחו לתובע, לטענת הנתבעת המסרונים שנשלחו אינם נחשבים ל"דבר פרסומת", והודעת הדואר האלקטרוני נשלחה לתובע לבקשתו, וממילא אין מדובר בהפרה של הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת.

8.במסגרת הדיון שהתקיים בפניי ניתן דגש לשאלה של זכאות התובע לפיצוי לדוגמה לפי סעיף 31א לחוק הגנת הצרכן בהעדר פנייה בכתב. התובע טען כי דרישת הכתב הקבועה בסעיף 31א(ב) לחוק הגנת הצרכן הינה דרישה ראייתית גרידא, וכאשר אין ספק כי הופנתה לספק בקשת התנתקות וזו לא כובדה, אין בכך שהפנייה לא נעשתה בכתב כדי לשלול את זכות הלקוח לפיצוי לדוגמה. הנתבעת טענה כי דרישת הכתב היא דרישה מהותית, ומשזו לא התקיימה לא ניתן לפסוק פיצוי לדוגמה. לאחר הדיון הגישו הצדדים השלמות טיעון, בין היתר בסוגיה זו. אעיר, כי נוכח העובדה שהתובע הינו עורך דין הוצע לנתבעת בדיון כי יינתן לה היתר ייצוג, אולם היא בחרה לוותר עליו.

9.מן האמור עד כה עולה, כי התביעה מעוררת שלוש שאלות עיקריות: האחת, האם הפרה הנתבעת את הוראות חוק הגנת הצרכן בכך שהמשיכה לחייב את התובע לאחר שזה ביקש להתנתק משירותיה; השנייה, ככל שהתשובה לשאלה הראשונה תהיה בחיוב, האם זכאי התובע לפיצויים לדוגמה; השלישית, האם ההודעות ששלחה הנתבעת לתובע עולות כדי הפרה של האיסור הקבוע בסעיף 30א לחוק התקשורת.

נדון בשאלות אלו אחת לאחת.

האם חייבה הנתבעת את התובע שלא כדין לאחר שביקש להתנתק משירותיה?

10.אין חולק כי ההתקשרויות בין התובע לנתבעת היו "עסקה מתמשכת", כהגדרתה בסעיף 13ג(א) לחוק הגנת הצרכן. בהתאם לסעיף 13ד לחוק, ניתן לבטל עסקה מתמשכת בהודעה בעל פה או בכתב, כמפורט בסעיף. בין היתר, קובע הסעיף כי הצרכן זכאי לבטל את ההתקשרות בהודעה טלפונית. בענייננו, לטענת התובע הוא ביטל את שתי ההתקשרויות בהודעה טלפונית.

11.אשר להתקשרות הראשונה, הנתבעת מודה כי התובע פנה בספטמבר 2011 בבקשה לבטל את ההתקשרות, אלא שלטענתה "הוא הועבר למחלקת שימור לקוחות ובפועל לא נותק ולנתבעת יש יסוד סביר להניח כי הדבר נעשה בהסכמתו" (סעיף 12 לכתב ההגנה). בדיון בפניי הודתה נציגת הנתבעת כי השיחה עם מחלקת שימור הלקוחות לא תועדה על אף שהייתה אמורה להיות מתועדת. למותר לומר, כי מצב בו הספק אינו טורח לתעד את פניותיו של הלקוח או מתעד רק חלק מהפניות אינו תקין, והדבר פועל לחובתו מבחינה ראייתית (השוו, ת"צ (ת"א) 10600-05-10 לין נ' סלקום ישראל בע"מ, פסקאות 7 ו-10 (27.1.2013); ת"ק (ת"א) 52059-01-15 חביב נ' סי. טי. אי גומובייל בע"מ, פסקה 7 (3.12.2015)).

בנסיבות אלו, איני מתקשה לאמץ את טענת התובע כי הוא לא הסכים להותיר את ההתקשרות על כנה. תמונת הדברים היא כזו: קיים במערכת של הספק תיעוד על פנייה של הלקוח בבקשה להתנתק. בפועל, הלקוח לא נותק. אין במערכת כל תיעוד על הסכמה של הלקוח שלא להתנתק. טענת הספק מבוססת על הנחה ("יסוד סביר", כלשון הנתבעת) לפיה הסיבה שבגינה הלקוח לא נותק לבסוף, הינה שבשיחה עם מחלקת שימור הלקוחות הוא חזר בו מבקשת ההתנתקות. זאת, כאמור, תוך שאין חולק כי הספק חדל בכך שלא תיעד את השיחה של הלקוח עם מחלקת השימור (תהא אשר תהא תוצאתה). פשיטא, שבמקרה כזה רובץ על הספק נטל כבד להוכיח כי בשיחה, אותה לא תיעד ברשלנותו, הסכים הלקוח לחזור בו מבקשת ההתנתקות.

בענייננו, הנתבעת הצביעה על כך שהתובע המשיך להיות מחויב בגין ההתקשרות הראשונה במשך כשלוש שנים עד שפנה אליה, אולם מקובל עלי ההסבר של התובע לפיו מכיוון שהייתה לו התקשרות נוספת עם הנתבעת הוא לא הבחין כי הוא מחויב גם בגין ההתקשרות הראשונה. המסקנה היא, אפוא, שהנתבעת לא הוכיחה שהתובע חזר בו מבקשת הביטול, וממילא התובע עמד בנטל להראות כי הנתבעת הוסיפה לחייב אותו שלא כדין בגין ההתקשרות הראשונה לאחר שביקש לבטל אותה.

12.אשר להתקשרות השנייה, אין חולק כי התובע ביקש להתנתק לכל המאוחר במרץ 2015, וכי הנתבעת לא מילאה אחר בקשתו, לטענתה עקב טעות של הנציג שטיפל בפנייה. הצדדים חלוקים בשאלה האם התובע ביקש להתנתק בנובמבר 2014. לשאלה זו חשיבות מוגבלת, שכן בכל מקרה קיימת הפרה מצד הנתבעת, והיא רלוונטית רק לשאלת חובת ההשבה של הסכום של 81 ש"ח בגין החיובים החל מחודש דצמבר 2014 ועד מרץ 2015. מכל מקום, בנסיבות העניין אני מקבל את טענת התובע, שעדותו הייתה מהימנה, כי הוא אכן פנה לנתבעת על מנת להתנתק משירותיה כבר בנובמבר 2014.