נזרי נ' טוטוקרד 5 בע"מ

לפניי תביעת התובע לפיצוי ללא הוכחת נזק, מכוח סעיף 30 א' לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן החוק). לטענת התובע, בכל אחד מהתאריכים 16.2.16 ו- 5.4.16 קיבל למכשיר הטלפון הסלולרי שלו הודעה במסרון, בנוסח דומה שנשלחה עם קישור http://goo.gl/C9n78U נוסח כל אחת מההודעות זהה והינו כדלקמן:

" זכית בהשתתפות בטופס טוטו חינם! לקבלת מתנה לחץ http://goo.gl/C9n78U " (להלן: "ההודעות").

התובע לא לחץ על הודעת "הסר" שהופיעה בהודעות להסרתן.

מעדות התובע מתברר שמדובר בעצם בשיתוף פעולה של התובע עם גוף שמכונה ספאם אוף. התובע פנה לחברה בשם ספאם אוף טכנולוגיות בע"מ (להלן "ספאם אוף"), שזו חברה בע"מ המסייעת לתובעים לאתר שולחי הודעות פרסומיות שנחזות כהודעת ספאם, ומהרגע שפנה התובע לגוף זה לסייע לו בהגשת התביעה, הייתה ספאם אוף הגוף המניע והיוצר את התביעה ושותף פעיל בעל אינטרס כלכלי לזכייתו בתביעה וכדברי התובע בעדותו לעניין זה: " העד שלי הוא אדם שעבד עם חברת ספאם אוף, שזו חברה שנותנת שירות לתביעות קטנות נגד חברות ספאם. היא לא מייצגת אותי. במידה ואני זוכה, הם מקבלים 10% או 20% מסכום הזכייה". לשאלה, אני מציג לך מסמך הוגש ומסומן נ/1, תאשר לי שמסמך נ/1 זה הלוגו של ספאם אוף השיב התובע "כתוב עליו ספאם אוף", ולשאלה "מה כתוב במודגש" השיב "כתוב שמי שמפסיד בתביעה כל ההוצאות הכספיות ישולמו ע"י חברת ספאם אוף". עוד ציין התובע בחקירתו הנגדית "ספאם אוף ניסחה עבורי את התביעה ואני חתמתי. אם אני זוכה היא מקבלת 10 או 20 אחוז את זה כבר אמרתי. היא אספה את הראיות, היא זו שהגישה בפועל את התביעה לבית המשפט. הם הביאו לי את ההוכחות... לשאלתך אם אני שילמתי ישירות לביהמ"ש את האגרה, אני משיב "שספאם אוף שילמה את האגרה ועדיין לא החזרתי לספאם אוף את האגרה. ספאם אוף הגישה את התביעה לבית המשפט".

אין חולק כי ספאם אוף היא זו שהודיעה לתובע במכתב נושא תאריך 14.9.16 על פי בדיקתה היא (נספח ב' לתביעה) שמדובר בהודעות המפרסמות את שרותי הנתבעת.

מר בן בנימין, אשר עבד בספאם אוף בתקופה הרלוונטית לתביעה, העיד כי חברת ספאם אוף בה עבד היא זו שאיתרה את הנתבעת כשולחת ההודעות על פי מסמכים שצורפו לתביעת התובע ושנמסרו לתובע על ידי חברת ספאם אוף בע"מ. ספאם אוף ציינה בין השאר במסמכים שמסרה לתובע כך: "לפני המידע הקיים ברשותנו, צד ג' (אדם אחר) נכנס לקישור http://goo.gl/C9n78U (שהינו קישור זהה לקישור שבהודעה ששלחת אלינו) , ושלח לצורך בירור זהות שולח ההודעה, בקשה שיחזרו אליו (השאיר פרטים), תחת השם "מוטי בנימין" ... אחרי שהשאיר את הפרטים התקשרו נציגי הנתבעת אל "מוטי בנימין" , הזדהו בשמם "Smart" , הודו שפנו אליו בעקבות השארת הפרטים הנ"ל, הודו שהם אלה ששלחו לו את ההודעה, הודו שהם אלה שעומדים מאחורי שיגור הודעות אלה, אמרו שהם מתעסקים בשיווק הגרלות לוטו ומסרו שכתובת אתר האינטרנט שלהם playsmart.co.il .. נתונים אלה תומכים בכך, כי "Smart" הם העומדים מאחורי משלוח כל אותן ההודעות ובכלל כך- ההודעה ששלחת אלינו." צורף העתק תמלול שיחה אשר התנהלה אצל אותו " מוטי בנימין" (שם בדוי) אשר לטענת ספאם אוף מלמד שהנתבעת היא המפרסמת העומדת מאחורי שיגור הודעות רבות בהן טיפלה ספאם אוף בע"מ ף ובכללן ההודעות ששלח התובע. לטענת ספאם אוף הרי שהנתבעת היא חברה בשם "טוטוקרד 5 בע"מ " רשומה כבעלים של הכתובת playsmart.co.il וזאת על פי בדיקה שעשתה ספאם אוף באתר ידוע המרכז פרטים על בעלי כתובות אינטרנט בישראל. נציג חברת ספאם אוף, בן בנימין, אשר העיד, כאמור, ציין בעדותו כי עבד אצל הנתבעת ספאם אוף כעובד שכיר, ללא הגדרת תפקיד ספציפית. לשאלה " מי הכשיר אותך לבצע את העבודה, מה ההכשרה שלך, יש לך הכשרה מסוימת". השיב "לא". יש לי 12 שנות לימוד". לשאלה " יש לך הכשרה משפטית " השיב "לא" . לשאלה "יש לך רישיון של חוקר פרטי" השיב: "לא". לשאלה "האם את הבדיקות שביצעת, ביצעת יחד עם התובע מהמכשיר הנייד של התובע" השיב: "לא. זה לא שחור לבן". לשאלה "תאשר שדף הנחיתה שאליו נחתת, לא מוזכרת בו המילה טוטוקרד או סמרט. מוגש ומסומן "א". השיב "נכון. אני רוצה לומר שהנתבעת, רשום בתמלול, פנתה אלי בתור השם הבדוי שהשארתי , מוטי. אני אומר שפירושו של דבר שככל הנראה ורוב הסיכויים שזו הנתבעת".

הנתבעת טענה כי כעולה מעובדות כתב התביעה, עדות התובע עצמו ועדות העד מטעמו שעבד בספאם אוף חברה בע"מ אליה פנה, הרי שהנתבעת "טוטקרד 5 בע"מ" ח.פ 513647644 (להלן "הנתבעת" ) מעולם לא פנתה לתובע בהצעה לרכוש את שירותיה. הוסיפה הנתבעת כי אין לה, לנתבעת, כל ידיעה על ידי מי שוגרו לתובע דברי הפרסומת ככל ששוגרו, ואין לה כל ידיעה איזה גורם עשה ו/או עושה שימוש באותו קישור המופיע בהודעות אשר על פי הנטען בכתב התביעה, נחזה להיות זה אשר באמצעותו שוגר דברי הפרסומת. עוד טענה הנתבעת כי ניסיון חברת ספאם אוף והתובע לקשור בין הקישור ממנו נשלח דבר הפרסומת לבית הנתבעת מבוסס כל כולו על מכתב מאת חברת ספאם אוף שהועבר על ידה של ספאם אוף לתובע ושצורף כנספח לתביעה שבו מתואר מקרה, ולא זה שבענייננו, בו השאיר נציג חברת ספאם אוף שהתחזה תחת שם בדוי "מוטי בנימין" פרטים עבור מספר הטלפון שלו ומשחזרה אליו נציגה, שאינה נציגת הנתבעת תחת אותו שם בדוי שהשאיר, והזדהתה אף היא בשם "smart" ולא בשמה שלה כלל, ואף לא בשם הנתבעת, מניחה ספאם אוף , שכל ההודעות אשר נשלחות מאותו קישור נשלחו על ידי הנתבעת. הוסיפה וטענה הנתבעת כי אותו קישור המופיע בהודעות אינו שייך לנתבעת כי אם לאחר שזהותו אינה ידועה לנתבעת ושמן הסתם שולח באמצעותו מספר רב של הודעות. עוד ציינה הנתבעת כי התובע אינו ידוע כלל לנתבעת, מספר הטלפון שלו לא מצוי במאגרי הנתבעת והנציגה בתמלול השיחה הפיקטיבית, שאינה שיחה בין התובע לנציגת הנתבעת, ואף לא שיחה בין נציג ספאם אוף שהוא עד התובע בן בנימין, אלא אדם אחר שזהותו הוסתרה תחת שם בדוי, לא יצרה שום קשר עם התובע ולא עם הנתבעת. הוסיפה הנתבעת כי המפרסמים עמם עובדת הנתבעת יוצרים לעצמם מאגר לידים בתחום עיסוקה של הנתבעת, הרלוונטי גם ל-15-20 חברות אחרות המציעות שירותים מהסוג המסופק על ידי הנתבעת. נוסח דבר הפרסום אשר לא נוסח על ידי הנתבעת הוא נוסח גנרי שיכול לשמש את כל אחד מהמפרסמים לצורך יצירת לידים עבור כל אחת מהחברות. עוד ציינה הנתבעת כי היא דורשת מכל המפרסמים עמם היא מתקשרת ביוזמתה ובאופן פוזיטיבי, להתחייב כי כל מידע שיימסר על ידם לנתבעת (לידים) ייאסף בהתאם להוראות הדין בכלל ובהתאם להוראות סעיף 30 א' לחוק התקשורת בפרט. הנתבעת דורשת מכל המפרסמים עמם היא מתקשרת להימנע ממשלוח של כל תוכן פרסומי למי שלא נתן בהתאם להוראות סעיף 30 א' לחוק התקשורת את הסכמתו המפורשת מראש לקבלת תוכן פרסומי והיא אף מחתימה את המפרסמים על ערבות אישית בגובה 50,000 ₪ ממנה ניתן יהיה להיפרע במקרה של הפרה.

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, במוצגים שהוגשו, שמעתי בהרחבה את עדויות הצדדים וסיכומיהם הגעתי למסקנה שדין תביעת התובע להידחות וכך אני מורה.

בענייננו לא הוכיח התובע כי הנתבעת היא זו ששלחה את ההודעה לתובע, לא באופן ישיר ולא באופן עקיף.

ההודעות נשוא הדיון מעודדות השתתפות בהגרלה באמצעות טופס טוטו חינם וקבלת מתנה באופן כללי כאשר צודקת הנתבעת בטענתה לפיה קיימות חברות רבות נוספות, מלבדה, אשר מציעות שירותי עזר להשתתפות בזכיות שכאלה. שמה ומענה של הנתבעת אינו מופיע בהודעה, הקישור אינו קישור הנתבעת ואינו מופעל על ידה כלל. התובע לא הוכיח כי דבר הפרסומת נשוא ההודעה נשלח לו על ידי הנתבעת לא במישרין ולא באמצעות אחר/ים לא ביודעין ואף לא שלא ביודעין וכך גם הוכח על ידי הנתבעת, וטענתה לא נסתרה בראיה ממשית כלשהי על ידי התובע, כי אין לנתבעת כל ידיעה על ידי מי שוגר לתובע דבר הפרסומת ככל ששוגר. בנוסח ההודעה כשלעצמו, אין כל אינדיקציה הקושרת את ההודעה דווקא לנתבעת. התובע עצמו העיד שלא הגיב כלל למסרונים וכי כל הפעולות שנעשו לאיתור שולח ההודעה נעשו עבורו עלי ידי חברת ספאם אוף אליה פנה. עד התובע , בן בנימין, שהיה עובד הנתבעת בתקופה הרלבנטית לתביעה העיד כי הוא התחזה בשם בדוי "מוטי בנימין" , נכנס לקישור http://goo.gl/C9n78U במסגרת עניינו של אדם אחר (ולא התובע), קישור ממנו לטענתו משוגרות הודעות כדוגמת זו שנשלחה לתובע, השאיר את פרטיו הוא ולא את פרטי התובע וביקש שיחזרו אליו, למספר הטלפון שלו תחת השם הבדוי " מוטי בנימין" , לצורך ברור זהות שולח ההודעה. כעבור זמן התקשרה אליו טלפונית איזו גברת, נציגת תקשורת עלומה, שלא הזדהתה בשמה כלל אלא בשם "smart" ומסרה שכתובת האתר של "smart" הוא playsmart.co.il. בן בנימין, עובד ספאם אוף הפנה לתמלול שיחה שצורף לתביעת התובע שהוא אותו תמלול שיחה שכאמור צורף לתביעת התובע ולתביעות רבות נוספות ואחרות שהוגשו על ידי תובעים אחרים בקשר למסרון כדמוי זה שקיבל התובע.

קובעת אני כי פעולותיה של חברת ספאם אוף באמצעות מר בן בנימין לא נעשו באופן ספציפי בקשר למסרונים שקיבל התובע וכי נעשה שימוש, לצורך הגשת תביעת התובע על ידי חברת ספאם אוף כאמור, בבדיקה גורפת שנערכה על ידי חברת ספאם אוף בעניינים של אחר/ים ושתוצאותיה הועמדו לרשות התובע. אוסיף ואומר כי נציג ספאם אוף בחקירתו הנגדית לשאלה " האם את הבדיקות שביצעת, ביצעת יחד עם התובע ממכשיר נייד של התובע" השיב: "לא. זה לא שחור לבן". ולשאלה "תאשר שדף הנחיתה שאליו נחתת, ולא מוזכרת בו המילה טוטקרד או סמרט , מוגש ומסומן "א" השיב: "נכון" והוסיף "אני רוצה לומר שהנתבעת, רשום בתמלול, פנתה אלי בתור השם הבדוי שהשארתי מוטי. אני אומר שפירושו של דבר שככל הנראה ורוב הסיכויים שזו הנתבעת" ,דהיינו נציג ספאם אוף, עצמו שהוא עד התובע אינו מעיד באופן חד משמעי ששולחת ההודעות היא הנתבעת אלא משער ו/או מניח בלבד ש"ככל הנראה ורוב הסיכויים" כדבריו שזו הנתבעת וכי אין כל ודאות לכך. בהקשר זה מקובלות עלי קביעות בית המשפט בתיק ת.ק 38925-04-16 בית המשפט לתביעות קטנות בנתניה פסק דין שניתן ביום 5.9.16 ע"י כב' הרשם הבכיר כרמלי בעניין יניב שבתיאל נגד טוטקרד 5 בע"מ מיום 5.9.16 כלהלן:

"אין מחלוקת בין הצדדים כי "מפרסם" הוא גם מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו- ובמקרה דנן המדובר בנתבעת. ואולם, כדי לחייב מפרסם בפיצוי, נדרש כי משלוח ההודעה יהיה ביודעין בניגוד להוראות החוק (סעיף 30 א' (י) לחוק ). בענייננו לא מצאתי לקבוע כי הנתבעת, הגם שהיא נחשבת ה"מפרסם" שלחה את ההודעה ביודעין במובנו של החוק. לא מצאתי שהוכח כי הנתבעת היא מי ששלחה את ההודעה באופן ישיר אל התובע. לכל היותר ההודעה נשלחה באמצעות אחת מחברות הפרסום שנותנת "לידים" לנתבעת ומקבלת תשלום תמורתם. ואולם, מאחר שהתובע לא נכנס לקישור עצמו בהודעה, פרטיו לא הגיעו כ"ליד" אל הנתבעת ולכן הנתבעת עצמה לא יכולה לאתר את חברת הפרסום ששלחה את ההודעה- שעה שטענתה היא שמדובר במשלוח הודעה שלא בהרשאה".

כפי שציין נציג הנתבעת בעדותו, עדות המהימנה עלי, פועלת הנתבעת על פי חוק ואינה מאשרת למשרדי הפרסום לשלוח הודעות שנחשבות הודעות ספאם על פי החוק. לכן, היא גם מעגנת את הסכמי הפרסום ומחייבת את חברות הפרסום בפיצוי ובשיפור במידת הצורך ואף דורשת ערבויות בהתאם. צודקת הנתבעת בטענתה לפיה התובע בענייננו לא נכנס לקישור עצמו בהודעות, פרטיו שלו לא הגיעו כלל כ"ליד" אל הנתבעת ולכן הנתבעת עצמה אף לא יכולה הייתה לאתר את הגורם ששלח את ההודעה.

בנסיבות שבפני קובעת אני כי הגם שמדובר בהודעות שנשלחו לתובע באופן שלכאורה בלבד מפרסמות את עסקה של הנתבעת, דבר שלא הוכח כאמור כלל, אני מוצאת שמאחר ולא ברור ולא הוכח כלל מיהי חברת הפרסום הספציפית ששלחה את ההודעה על שם הנתבעת אם בכלל, כאשר בפועל גם שמה של הנתבעת לא הועלה כלל, תוך שזו מצהירה כי משלוח כזה ככל שנעשה, נעשה ללא הרשאה, אני מוצאת שלא מתקיים רכיב ה"ביודעין" הנדרש לצורך חיוב הנתבעת בפיצוי.

קובעת אני כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח את הקשר שבין ההודעות לנתבעת. אני מוצאת שלא מתקיים רכיב משלוח ההודעות "ביודעין" במובנו של החוק הנדרש לצורך חיוב הנתבעת בפיצוי.

העולה מהמקובץ, כי דין תביעת התובע להידחות וכך אני מורה.