ת"ק 45061-06-15 קושרובסקי נ' ויזה כרטיסי אשראי לישראל בע"מ

בפני תביעה לתשלום 30,000 ₪ - פיצוי בגין 31 הודעות שנשלחו אל התובע בניגוד לס' 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "החוק") – 500 ₪ כל אחת בגין 2 הודעות שנשלחו לו לפני שבקש מהנתבעת לחדול מלשלוח את ההודעות ו-1,000 ₪ כל אחת בגין 29 הודעות שנשלחו אליו לאחר מכן.

1.התובע הוא לקוח של חברת כרטיסי האשראי, כאל. לפי רישום החברה, ביום 2/2/2009 הצטרף התובע לרשימת התפוצה שלה, כחלק מקבלת שירותי התוכן השיווקי שהיא מציעה, הן במסרונים לטלפון הנייד והן לכתובת הדוא"ל. הצטרפות זאת היא חלק מהליך ההרשמה הראשוני לאתר האינטרנט של הנתבעת.

2.לטענת התובע, מאותה נקודת זמן החלה הנתבעת בשליחת תוכן שיווקי, 31 הודעות במספר, בשתי הפלטפורמות שצוינו. התובע טוען, כי לאחר קבלת ההודעה השנייה, ביקש מהנתבעת לחדול משליחת התוכן השיווקי, זאת באמצעות השבת הודעה לדואר האלקטרוני ממנו נשלחה ההודעה באמצעות "השב" או משלוח סמס חוזר לשולח הודעת הסמס, אך בקשתו נותרה ללא מענה. מנקודת זמן זו, נשלחו עוד 29 הודעות פרסומיות אל התובע מצד הנתבעת וכתגובה, נשלחו עוד שתי בקשות מצד התובע, באותה דרך, להסרה מרשימת התפוצה. בפועל הציג התובע 23 הודעות במייל ו-6 מסרונים בין התאריכים 14.8.14 ו-20.5.15. התובע הציג 3 הודעות מייל ששלח לנתבעת, מהתאריכים 10.5.15, 14.6.15 ו-15.6.15. התביעה עצמה הוגשה בתאריך 21.6.15.

3.התובעת, חברת כאל, הינה "תאגיד עזר בנקאי", העוסקת בהנפקה, סליקה ובתפעול של כרטיסי אשראי בישראל. טענתה היא, כי החברה פעלה בהתאם לכל דין ובפרט לחובותיה החלות מכוח החוק. לפי הנתבעת, לא התקבלה אף פניה במאגריה להסרתו של התובע מרשימת התפוצה המדוברת. לא זאת, אף זאת, במהלך פרק הזמן המדובר, שוחח התובע מספר פעמים עם נציג שירות בנושאים שונים הקשורים בכרטיסי אשראי שבחזקתו, אך באף אחת מן הפעמים הללו לא ביקש להסירו מהרשימה.

4.הנתבעת טוענת, כי ככתוב בתחתית כל מייל שנשלח אל התובע, עמדו בפני התובע האפשרויות להקטין נזקיו, באמצעות לחיצה על מקש ה"הסר" או פניה למספר טלפון/פקס של שירות הלקוחות וכן יכול היה התובע להציף את הנושא מול אחד מנציגי השירות עמם דיבר בקשר לנושאים אחרים במהלך התקופה המדוברת. באשר למסרונים, הרי שבאלה שהציג יכול היה לבקש את הסרתם במספר הטלפון שהופיע בתחתית כל מסרון כמוצג על ידו. עוד היא טוענת, כי התובע מיאן, בחוסר תום לב, לנקוט באילו מן הדרכים שעמדו לרשותו.

התובע סומך תביעתו על הפרת הסעיף הנ"ל ועל פסה"ד ברע"א 1954/14 אילן חזני נ' שמעון הנגבי שנכתב בתאריך 4.8.14.

ס' 30א(ב) לחוק קובע כי -

"לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת; פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן זה, המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמוף לא תיחשב הפרה של הוראות סעיף זה".

5.לאור האמור לעיל ולאחר ששמעתי את הצדדים, אני מחליטה כי דין התביעה להידחות ברובה, מן הנימוקים הבאים:

6.בע"א 1954/14 אילן חזני נ' שמעון הנגבי, אשר צוטט על ידי התובע, נידונה השאלה האם מן הדין להטיל על תובע את נטל הקטנת נזקיו באמצעות שליחת בקשה למפרסם להסרת כתובתו מרשימת התפוצה. כב' ביהמ"ש קבע, בתמימות דעים, כי הנטל אינו חל על התובע, מה גם שלעתים משלוח הודעת "הסר" עלול לחשוף אותו לנגיפים ותולעים, אך ניתן להתחשב בעובדה, כי השולח כלל בהודעות ששלח - אפשרות או דרך להסיר את כתובתו של הנמען מרשימת התפוצה - כשיקול להפחתת סכום הפיצוי. הנתבעת אינה מכחישה, כי שלחה לתובע תוכן שיווקי באמצעות מסרונים ודואר אלקטרוני, ההפך הוא הנכון. היא מצהירה בריש גלי, כי השירות הנ"ל ניתן ללקוחות שביקשו זאת ויתרה מכך, היא אף מאפשרת יציאה מיידית בלפחות 2 דרכים מהירות (ובלבד שאלה הדרכים שתינקטנה).

7.מלבד עצם השאלה הנידונה בענייננו, ישנו שוני מהותי בין המקרים, שאותו אפרט. במקרה בו עסקינן, התובע, כפי שהוכיחה הנתבעת, נרשם בפועל לשירות קבלת התוכן השיווקי, משמע הצטרף ביודעין לרשימת התפוצה, מה גם שהינו לקוח של החברה ונהנה משירותיה. בפס"ד חזני נ' הנגבי לא הוכח בין הצדדים קשר של לקוח-ספק שירות או כל קשר ישיר אחר, בניגוד למקרה דנן.

8.במאמר מוסגר יצויין כי זהו מצב "מתקדם" אף יותר מעובדות המקרה נושא רת"ק (מחוזי ב"ש) 3087/09/14 יונתן גויכמן נגד ברקה בר ואירועים בע"מ ששם רק הוסק כי הנתבע נרשם לשירות קבלת מסרונים מהנתבעת, היות ומדובר במועדון שבו היה עובד, והיות והנתבעת - שלא נהגה לקושש לקוחות על מנת לשלוח אליהם מסרים - לא היתה מכניסה אותו באופן אחר לרשימת הדיוור שלה.

9.טענה מפי התובע, כי לא לחץ על ה"הסר" או לא טלפן לשירות הלקוחות של הנתבעת מפני החשש מדיוור נוסף או קבלת חומרה מזיקה למכשירו או מחשבו האישי - אינה מתקבלת על הדעת, מעצם הקשר הישיר בין הצדדים, שכן התובע נתן אמונו בנתבעת בניהול כספיו ומכאן ניתן להסיק כי לא היה חושש מפגיעת "וירוס" מהתוכן שנשלח מהנתבעת.

10.אין אני יכולה להתעלם מן העובדה, כי התובע נרשם ביודעין לרשימת התפוצה של הנתבעת, זאת מתוך כוונה (או לכל היותר מחוסר הבנה), לקבלת תוכן שיווקי. תכלית החוק הינה לעודד את אכיפתו ומימוש זכויותיו של הנמען. איני רואה כיצד הטלת קנס על חברה אשר מציעה ללקוחותיה את האפשרות להירשם לשירות או לסרב, מבלי לכפות זאת עליהם, כמובן, מממשת את תכלית החוק. אני יכולה להבין כיצד שירות זה יעמוד בניגוד לחוק, כאשר ייכפה על אנשים סתם או לקוחות ללא אפשרות בחירה, אך אין זה המקרה.

11.ברת"ק 3087/09/14 האמור (יוזכר – הרישום שם רק הוסק על ידי ביהמ"ש) נפסק כי:

"בהינתן האמור, הרי אותה מטרה חינוכית הרתעתית ואכיפתית - בלימת תופעת משלוח דברי פרסום, בין במסרונים במכשיר הנייד ובין באמצעות דואר אלקטרוני ללא כל רשות (מה שמכונה"דואר זבל" spam) - אשר עמדה לנגד עיני המחוקק כאשר קבע פיצוי לדוגמה ללא הוכחת נזק, מתקיימת בעוצמה נמוכה יותר בנסיבות המקרה דנן; מקום בו קבע בית המשפט כי משלוח ההודעות מלכתחילה היה בהסכמת המבקש; וכי כישלונה של המשיבה, כישלון בו הודתה מלכתחילה, היה בכך שלא הפסיקה במשלוח המסרונים למרות הודעות הסירוב שנשלחו לה. דבר זה מצדיק את חיובה בתשלום פיצוי לדוגמה ללא הוכחת נזק למבקש, אך לא בשיעור המירבי או בשיעור קרוב לו."