ת"ק 44073-09-14

לפניי תביעה על סך של 33,800 ש"ח שעילתה פיצוי ללא הוכחת נזק בגין משלוח 40 דברי פרסומת ששוגרו לתובע באמצעות מתקן בזק בלא שניתנה הסכמתו לכך, בניגוד לסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן – "החוק התקשורת").

העובדות והטענות

1.הנתבעת היא חברה המשמשת אסכניה להפעלת ערוץ הקניות. ביום 6.6.2014 רכש התובע מוצר מהנתבעת בשיחה טלפונית עם מוקד המכירות, ואגב כך מסר לה את כתובת הדואר האלקטרוני שלו. התובע לא נתן לנתבעת הסכמה לשלוח לו הודעות פרסומת. מאז מועד הקניה שלחה הנתבעת לתובע 40 הודעות פרסומת לכתובת הדוא"ל שמסר לה. ביום 20.8.2014 שלח התובע לנתבעת דרישה להסירו מרשימת התפוצה. הדרישה נשלחה לדוא"ל פעיל של הנתבעת. אף על פי כן המשיך התובע לקבל הודעות פרסומת. ביום 4.9.2014 הוא פנה אליה פעם נוספת, הפעם לדוא"ל אחר, אך הפעם וידא קבלתו. לאחר מכן פסק משלוח ההודעות. התובע פנה לנתבעת בדרישה לקבל פיצוי עקב הפרת הוראותיו של חוק התקשורת, ומשלא באו הצדדים לעמק השווה הגיש את התביעה שלפניי.

2.הנתבעת טוענת כי לא קיבלה את דרישת התובע מיום 20.8.2014 להסירו מרשימת התפוצה; כי היא נוקטת דרך קבע אמצעים למנוע הפרה של הוראות חוק התקשורת, ובכלל זה מחתימה את נציגי המכירות על נוהל שבו מאשר כל נציג כדלקמן: ידוע לו שעליו לעדכן כל לקוח שממנו יאסוף פרטי דוא"ל כי לכתובת שימסור יישלח דיוור המהווה "דבר פרסומת" כמשמעותו בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת, הכולל מבצעים והטבות לרכישה בערוץ הקניות; ידוע לו שעליו לציין במפורש את המילים "מבצעים והטבות" ולהעביר את המסר בצורה ברורה שאינה משתמעת לשתי פנים; ידוע לו כי איסוף פרטי ההתקשרות בהתאם לכללים המפורטים לעיל, ללא עדכון הלקוח כי האיסוף נעשה לשם קבלת מידע שיווקי ומבצעי, מהווה עברה על הוראות חוק התקשורת ולפיכך מהווה עברת משמעת חמורה שלו, על כל המשתמע מכך; וכי הוא מתחייב להקפיד על הכללים ועל ההוראות שימסרו לו הממונים עליו בנושא. טופס לדוגמה צורף לכתב ההגנה, אך לא צורף הטופס הספציפי שעליו חתם הנציג ששוחח עם התובע. הנתבעת האזינה לשיחה המוקלטת שנערכה עם התובע בעת שביצע את הרכישה, ואישרה כי לא הודע לו שיישלחו אליו הודעות פרסומת ועל כן הנוהל האמור הופר ועמו הופרו גם הוראות החוק. לאחר שהתקבלה הודעת התובע (מיום 4.9.2014) על בקשתו להסירו מרשימת התפוצה, נוצר עמו קשר כדי לוודא שהוא לא מקבל הודעות נוספות ואינו מוטרד. לטענת הנתבעת, מדובר בתקלה חד פעמית של חריגה מהוראות הנוהל ומהחוק, שאינה טומנת בחובה חומרה יתרה. הנתבעת כוללת בהודעותיה אפשרות הסרה מרשימת התפוצה בדרך של לחיצה על קישורית, ואין מדובר במעוולת סדרתית שיש להרתיעה מפני הישנות מקרים דומים. הנתבעת הקדישה חלק לא מבוטל מטיעוניה לתובע עצמו: לדבריה הוא המתין ואסף מספר גדול של הודעות כדי לקבל פיצוי גבוה ולכן הוא חסר תום לב; נטען כי עסקינן בתובע סדרתי אשר "זכה" שייפתח ברשת החברתית Facebook דף שכותרתו: "עו"ד עמית זילברג צריך לעוף מהלשכה – התחקיר של יואב יצחק"; כמו כן הפנתה הנתבעת להליך אחר שבו נקבעו קביעות לחובת התובע בדבר מהימנותו.

דיון והכרעה

3.אמת המידה לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק בגין שיגור דבר פרסומת באמצעות מתקן בזק לפי סעיף 30א(י)(1) לחוק התקשורת התוותה בשני פסקי דין שניתנו בבית המשפט העליון – רע"א 2904/14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ (27.7.2014) (דן יחיד); רע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי (4.8.2014) (מותב שלושה). בעניין חזני קבע בית המשפט העליון כי בבואו לקבוע את סכום הפיצוי כאמור, שומה על בית המשפט לשים לנגד עיניו את תכליות החוק: אכיפה, הרתעה יעילה ועידוד הגשת תובענות מצד אחד; ; והקפדה שהפיצוי יהיה מידתי ולא מעבר לנדרש לשם השגת אותן תכליות מצד שני. הפיצוי נועד לכוון את התנהגות המפרסם באופן שפרסום עתידי במתכונת זו יהיה בלתי כדאי עבורו. לשם כך יש לשקול שני סוגים של שיקולים: הסוג הראשון מתמקד בנסיבות ביצוע ההפרה וכולל בין היתר את תוכן הפרסום (אם הוא פוגעני אם לאו); את התנהגות הנתבע; את הרווח הצפוי לו מן הפרסום (ככל שניתן להעריכו); את מספר דברי הפרסומת ששלח לתובע (ואותן בלבד), וכמה הודעות נשלחו לכל כתובת (אם מדובר במשלוח בודד לכל כתובת או בהפרה חוזרת ונשנית). בית המשפט הדגיש כי כמות ההודעות שנשלחה לתובע גודרת את תקרת הסכום שניתן לפסוק, אך מעבר לכך היא אך שיקול אחד מבין מכלול השיקולים האמורים. נקודת המוצא היא שתביעה בגין הפרה בודדת תזכה את התובע במלוא הסכום כדי שתושג התכלית ההרתעתית. ככל שמספר ההפרות עולה כך גדלה התקרה שבית המשפט רשאי לפסוק, אולם עליו להיעצר בסכום המשקף הרתעה יעילה בנסיבות העניין ולא מעבר לכך. סוג שני של שיקולים שנדרש בית המשפט לשקול עניינו בשאיפה לעודד הגשת תביעות יעילות שמטרתן להגשים את תכליות החוק. לשם כך יש לשקול את עלויות ניהול ההליך ביחס לתועלת שתופק ממנו. נקבע כי יש לפסוק שכר טרחה והוצאות בסכום שבמכלול יהפוך את הגשתה לכדאית (עניין חזני, פסקה 10). השופט (כתארו אז) רובינשטיין הדגיש בעניין חזני כי לבית המשפט יש שיקול דעת לקבוע את סכום הפיצוי בהתאם למכלול נסיבות העניין.

4.בת"ק (תביעות קטנות ת"א) 44069-09-14 זילברג נ' קנייה טובה באינטרנט בע"מ (11.3.2015) קבעתי כי יש להבחין בין שני מצבים שבהם משוגרים דברי פרסומת באמצעות מתקן בזק שניתן לתבוע בגינם פיצוי לפי סעיף 30א לחוק התקשורת. מצב אחד עניינו בשולח המשגר דברי פרסומת לנמענים בלא שאלה פנו אליו קודם לכן או שהיה ביניהם קשר עסקי קודם. הכוונה למפרסמים הנוקטים אסטרטגיה שיווקית של שיגור דברי פרסומת לקהל הרחב – בלא שהנמענים הביעו עניין בכך – בהצעה לרכוש שירותים או מוצרים. המצב השני עניינו בשולח המשגר דברי פרסומת לנמענים שנתנו הסכמה לקבלם בעבר; בשלב מסוים החליטו כי אינם מעוניינים בהמשך השיגור וביקשו להסירם מרשימת התפוצה; ואף על פי כן המשיכו לקבל דברי פרסומם בניגוד לרצונם. קבעתי באותו עניין כי משלוח דברי פרסומת במצב הראשון הוא חמור בהשוואה לשיגור דברי פרסומת במצב השני. הטעם לכך הוא שהיקף החשיפה לדברי פרסומת במצב הראשון הוא בלתי-מוגבל, וזו התופעה העיקרית שחוק הספאם ביקש למגר: הצפה בלתי-נשלטת ובלתי-מבוקרת של דברי פרסומת שהנמען לא הסכים לקבלם; שאין לו כל שליטה על התכנים הנכללים בהם (שעלולים להיות פוגעניים); כאשר זהות השולח אינה ידועה לו ועל כן נקיטת פעולה להסרתם באמצעות לחיצה על קישוריות שנכללות בהם עלולה לחשוף את הנמען להידבקות בווירוסים ובסוסים טרויאניים. שיגור דברי פרסומת במצב השני הוא ככלל חמור פחות, אלא אם כן השולח מתעלם באופן עקבי מבקשות הסרה מרשימת התפוצה. זאת משום שמספר ההודעות שנשלחות במצב הזה הוא מבוקר, שכן בשלב כלשהו הנמען הסכים לקבלן; הנמען יודע את זהות השולח וכי ההודעות אינן מסוכנות, ועל כן יכול להסיר את עצמו מרשימת התפוצה יחסית בקלות. אף יש לזכור כי בשלב כלשהו הפיק הנמען תועלת מקבלת דברי הפרסומת – אשר נשלחו אליו בהסכמתו – ועל כן יש מקום לגלות סלחנות כלפי השולח במקום שבו הוכח שלא הפסיק לשלוח אותן אף שנתבקש לעשות כן בעקבות טעות כנה. לעומת זאת, התעלמות עקבית ומכוונת מבקשות הסרה והמשך שיגור דברי פרסומת היא נסיבה לחומרה. בקשות רשות ערעור על פסק דין זה נדחו (רת"ק (מחוזי ת"א) 36018-04-15 זילברג נ' קניה טובה באינטרנט בע"מ (27.4.2015); רע"א 3311/15 זילברג נ' קניה טובה באינטרנט בע"מ (25.6.2015)).

5.הבחנה זו רלוונטית לענייננו. אומנם התובע לא נתן לנתבעת את הסכמתו למשלוח דברי פרסומת, והיא אף לא הודיעה לו שתשלח אליו דברי פרסומת ולא נתנה לו אפשרות להודיע כי הוא אינו חפץ בכך (ומקובל עליי כי לו הייתה ניתנת לתובע אפשרות לבחור, הוא היה מודיע שאינו מעוניין לקבל דברי פרסומת). עם זאת אין מדובר במצב שבו הנתבעת פנתה לתובע בלא שהיה קודם לכן קשר כלשהו בין השניים, בבחינת אסטרטגיה שיווקית פסולה של פנייה לקהל הרחב באמצעות שיגור דברי פרסומת שלא כדין. אף שמדובר במשלוח דברי פרסומת המנוגד לחוק החל מההודעה הראשונה, עסקינן במקרה שקרוב יותר במאפייניו למצב השני מבין אלה שנסקרו לעיל, הפחות חמור מהמצב הראשון.

6.יש ליתן משקל – כנסיבה לקולה – לכך שהנתבעת מודעת להוראות חוק התקשורת ואינה מפרה סדרתית שלו. טענתה של הנתבעת כי קיים אצלה נוהל שלפיו היא מחייבת את נציגי המכירות להודיע ללקוחות על כך שיישלח להם דואר פרסומי – באופן שעולה בקנה אחד עם סעיף 30א(ג) לחוק – לא נסתרה, והיא נתמכת במבחן התוצאה: התובע הצליח לאתר רק שני פסק דין שבהם נפסקו לחובת הנתבעת פיצויים בגין הפרת הוראות חוק התקשורת, הגם שהיא מבצעת עסקאות רבות כדבריה. טענה זו של הנתבעת מקובלת עליי. סביר להניח שלו היו נציגי המכירות של הנתבעת פועלים בניגוד להוראות החוק, מספר התביעות שהיו מוגשות נגדה היה גדול יותר, וחזקה על התובע שהיה מאתר אותן. אף בהנחה שהנציג הספציפי שמכר לתובע את המוצר שרכש לא הוחתם על הנוהל האמור (שכן אם היה מוחתם, חזקה שהנתבעת הייתה מציגה את הטופס הקונקרטי שעליו חתם), או לחלופין שהנציג הפר את הנוהל, עדיין מדובר בהפרה שאינה שכיחה או שגרתית, ואין מדובר בחברה שהיא מפרת חוק סדרתית.