ת"ק 31746-09-16 כהן נ' חברת "הוט"

מונחת לפניי תביעה על סך של 28,000 ש"ח שעילתה פיצוי ללא הוכחת נזק בגין משלוח 28 דברי פרסומת לתיבת הדואר האלקטרוני של התובעת במהלך חודשים אוגוסט-ספטמבר 2016. אשר על כן, טוענת התובעת, יש לחייב את הנתבעת בעבור משלוח של דברי פרסומת בניגוד לסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב -1982 (המכונה "חוק הספאם". להלן: "חוק התקשורת").

העובדות הצריכות לעניין

הנתבעת, חברת הוט, חברה בעלת רשיון כללי לשידורי טלוויזיה בכבלים בהתאם לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב -1982, שלחה לטענת התובעת דברי פרסומת לתיבת הדוא"ל שלה המשמש אותה לצורכי עבודתה, כאשר אלה כללו מסר המופץ באופן מסחרי שמטרתו לעודד אותה לרכוש מוצר או שירות והוצאות כספים. היא מעולם לא מסרה לנתבעת את כתובת הדוא"ל שלה ולא נתנה הסכמה מפורשת למשלוח הפרסומות.

הנתבעת מנגד, מבקשת לדחות את התביעה. הודעות הספאם שנשלחו לתובעת אינן מהוות הודעות האסורות לפי חוק הספאם אלא פרסומות (באנר) המובנה בתיבת הדואר האלקטרוני של התובעת ומוצג בדמות הודעת דואר, תחת סימון "פרסומת" ו/או מודעה ועל כן לא קמה לתובעת כל עילת תביעה כנגד הנתבעת. המודעות הללו מובנות בתוך הדואר האלקטרוני של המשתמש בשירותים של חברת גוגל. הן אינן דיוור של הנתבעת. אלו הן מודעות פרסום שמוצגות אך ורק תת תיקיית promotion/קידומי מכירות בג'ימייל של התובעת והכניסה לתיקייה זו נעשית באופן יזום על ידי המשתמש. ליד כל מודעה כתוב את המילה AD/ מודעה/פרסומת. המודעות הן כלי פרסום של גוגל שנקרא GSP- Gmail Sponsored Promotion. בכל מודעה שצורפה, כתובת המייל איננה של הנתבעת אלא של גוגל mail-noreply@google.com . הנתבעת לא שלחה לתובעת מיילים. הופעת הבאנרים תלויה בהגדרות הג'ימייל של התובעת ועל כן אין הנתבעת אחראית על כך. לנתבעת אין את האפשרות הטכנית להוציא את כתובות המייל מהאפשרות לצפות בבאנרים. אופציה זו תלויה אך ורק בתובעת עצמה ולכן אין עילת תביעה נגדה. יתר על כן: מבדיקה במערכות הנתבעת, כתובת הדואר האלקטרוני של התובעת כלל אינה נמצאת ברשומות הנתבעת ומשכך לא יכלה לשלוח בעצמה הודעות לכתובת המייל של התובעת. בהתאם להסכם השירות של גוגל, לקוחות גוגל מאשרים קבלת פרסומות. הפרסומות הן בעיקר בהתאם לאיסוף המידע שאסף גוגל על הלקוח. בעניין זה הדגישה הנתבעת, כי רכיב הפרסומות באתרי האינטרנט השונים הוא פונקציה מאוד חשובה אשר למעשה מאפשרת לאתרים הללו להתקיים. כוונת המחוקק בחוק התקשורת לא הייתה להטיל סנקציות על אתרי אינטרנט או ערוצי טלוויזיה או אפליקציות שמתקיימות מפרסומות.

דיון

מטרת סעיף 30א (י) (3) לחוק התקשורת היא לעקור תופעה של שיגור מסרונים ללא הסכמת הנמענים שאינה אלא בגדר הטרדה, וזו מכונה "דואר זבל". הספאם מהווה מטרד ציבורי והמחוקק ביקש למגר את התופעה באמצעות הטלת אחריות מלאה על מפרסם בדמות פיצוי לדוגמה שאיננו דורש הוכחת נזק. הכלל שאימץ המחוקק הוא אפוא מודל opt in ולא opt out. אמור מעתה; חל איסור על משלוח דבר פרסומת בשיווק ישיר אלא אם כן נתקבלה מראש הסכמת הנמען. זאת, למעט במצב בו חלה התקשרות קודמת בין המפרסם לצרכן, או אז האחריות מועברת לצרכן לבקש להסיר עצמו מרשימת התפוצה (וראו לעניין זה דברי ההסבר להצעת חוק התקשורת (בזק ושדורים) (תיקון מס' 40), התשס"ח-2008 ס"ח 518; רע"א 3545/14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ (27.7.2014). להלן: "גלסברג"; רע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי (סיתונית מועדון דאיה ורחיפה במצנחים) (4.8.2014). להלן: "חזני").

סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת קובע בזו הלשון:

"...(ב) לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת; פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן זה, המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו, לא תיחשב הפרה של הוראות סעיף זה".

בסעיף זה, "דבר פרסומת" מוגדר כ"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". לעניין זה, ייחשב בין היתר "מפרסם" - "מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר".