ת"צ 5343-07-15 פאוסט קורצ'מני נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ ואח'

1.המבקש הגיש נגד המשיבים תביעה ובקשה לאשרה כתביעה ייצוגית. הרקע העובדתי הרלוונטי לבקשת המבקש יובא להלן, כפי שהוא פורט בסיכומים שהוגשו על-ידי המבקש בקשה הנוכחית לקביעת שכר טרחה וגמול.

2.מניות המשיבה 1 (להלן: "טבע" או "החברה") נסחרות בחלקן בבורסה בתל אביב (14.33% מהון המניות הנסחרות), ואילו חלקן האחר נסחר בבורסה בניו-יורק (85.67% מהון המניות הנסחרות). בבורסה בניו יורק נסחרות מניות טבע באמצעות American Depository Receipts (להלן: "תעודות ADR"). תעודות ADR הן תחליף למניות והן נועדו לאפשר מסחר במניות של חברות שלא התאגדו בארצות הברית. החברות הזרות מתקשרות בהסכם עם בנק מקומי (להלן: "הנאמן") ומוסרות לו את מניותיהן, ואילו הבנק מנפיק למשקיעים תעודות ADR חלף המניות.

3.טבע התקשרה בהסכם נאמנות עם בנק אמריקאי (מלכתחילה עם בנק ניו יורק, ובהמשך, בשנת 2012, עם בנק JPMorgan Chase Bank N.A.). בהסכם זה (שיכונה להלן: "הסכם הנאמנות") נקבעו תנאי הנאמנות בתעודות ה-ADR. בין היתר נקבע בהסכם כי כאשר מחזיק ADR נקט בעמדה פאסיבית ולא הורה לנאמן כיצד להצביע את מניותיו באסיפה הכללית של בעלי המניות, יעביר הנאמן את זכויות ההצבעה לגורם שמונה על ידי החברה והוא רשאי להצביע באספה הכללית במקום מחזיק ה-ADR לפי שיעור אחזקותיו.

4.כך קבע בהקשר זה סעיף 4.7(ii) להסכם הנאמנות:

"If, after complying with the procedures set forth in this Section, the Depositary does not receive instructions from the owner of the American Depositary Shares on or before the date established by the Depositary for such purpose, the Depositary shall give a discretionary proxy for the shares evidenced by such American Depositary Shares to a person designated by the Issuer".

(תניה זו תכונה להלן: "תנית ההצבעה").

5.ביום 13.7.2015 הגיש המבקש את הבקשה דנן. בבקשה עתר המבקש כי בית המשפט יורה על ביטול תנית ההצבעה, וכן כי יורה על ביטול מספר החלטות שהתקבלו באספות הכלליות של טבע. המבקש טען כי המנגנון נושא תנית ההצבעה שהצדדים כינו אותו מנגנון ה-discretionary proxy, העביר בפועל את שיקול הדעת של האספה הכללית לידי הדירקטוריון.

6.בתשובת המשיבים שהוגשה לבית המשפט ביום 4.4.2016, נטענו על-ידיהם מספר טענות. בין היתר נטען כי תנית ההצבעה בוטלה על-ידי טבע באופן וולונטרי במסגרת הודעת הזימון לאספה הכללית של החברה מיום 14.3.2016. לגישתה של טבע, הדבר נעשה כהמשך ישיר למגמה שנהגה בטבע בשנים האחרונות, לפיה טבע נמנעה מהפעלת מנגנון תנית ההצבעה (עוד לפני שהוגשה בקשת האישור) מנגנון שממילא לא היתה לו מעולם – כך נטען – השפעה כלשהי על החלטות שהתקבלו באספה הכללית של החברה.

7.בישיבת בית-המשפט מיום 20.7.2016, ולאחר שהתקיים דיון מקדים בטענות הצדדים, הסכימו הצדדים כי לאור העובדה שהמנגנון נושא תנית ההצבעה בוטל על-ידי טבע, כי בקשת האישור תימשך, וכי הצדדים יעלו את טענותיהם ביחס לשאלת הגמול לתובע ושכר הטרחה לבאי-כוחו. הצדדים הגישו סיכומים בשאלה זו, שהיא נושא ההחלטה דנן.

טענות המבקש

8.המבקש טען בסיכומים מטעמו כי תנית ההצבעה היתה תניה בלתי-חוקית, וכי לכן הגשת הבקשה היתה מוצדקת. אי החוקיות הנטענת נובעת ממספר נימוקים. בכלל זה ציין המבקש את העובדה שהתניה מקנה לדירקטוריון החברה אפשרות לכוון את פעולות התאגיד, ובפועל היא מקנה אם כן לדירקטוריון שליטה בחברה. תניה זו הופכת לכן את פירמידת האורגנים בטבע באופן שבמקום שהאסיפה הכללית תשלוט בדירקטוריון, הדירקטוריון הוא השולט בחברה.