כהן ואח' נ' בנק יהב לעובדי המדינה בע"מ ואח'

לפני בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה הייצוגית שבכותרת, בין המבקשים, בני הזוג דוד והלנה כהן (להלן: "המבקשים"), לבין המשיבים: בנק יהב לעובדי המדינה בע"מ (המשיב 1. להלן גם: "בנק יהב") ובנק הפועלים בע"מ (המשיב 2. להלן גם: "בנק הפועלים") (שניהם ביחד להלן: "המשיבים"). עניינה של התובענה בטענה כי המשיבים מפרים את חובותיהם כלפי לקוחותיהם הישראלים בקשר עם מס המנוכה במקור ביתר עבור רשויות המס בארצות הברית. מהטעמים שיפורטו להלן סברתי כי יש מקום לאשר את הבקשה, ולתת להסדר הפשרה תוקף של פסק דין.

א. רקע – טענות הצדדים והשתלשלות ההליכים

1. ביום 8.3.2015 הגישו המבקשים באמצעות באי כוחם, תביעה ובקשה לאישורה כתובענה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור"), נגד המשיבים, לפי פרט 3 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006 שעניינו: "תביעה נגד תאגיד בנקאי, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".

2. עניינה של בקשת האישור בטענה כי המשיבים מפרים את חובותיהם כלפי לקוחותיהם הישראלים בקשר עם מס המנוכה במקור מהלקוחות עבור רשויות המס בארצות הברית, בגין ניירות ערך המוחזקים באמצעות המשיבים, או באמצעות משמורנים מטעמם. על פי הנטען, בשלב הניכוי במקור נוהגים המשיבים (או המשמורן עמו הם עובדים) לנקוט בגישה מחמירה עם הלקוח בכל מקרה של ספק לגבי גובה המס שיש לנכות (ניכוי מגננתי שמטרתו להיות (on the safe side; ואילו בתום השנה הם אינם נוקטים בפעולות הנדרשות לשם השבת תשלומי מס ביתר שגבו מלקוחותיהם עבור רשויות המס בארצות הברית. בנוסף נטען כי המשיבים אינם מגלים ואינם מספקים ללקוחותיהם הישראליים את המידע והנתונים הנדרשים בקשר עם מיסוי היתר שבוצע, כדי להביא את הנושא לידיעתם, וכדי לאפשר להם (לכל הפחות) לדרוש את החזר מיסוי היתר באמצעות פניה עצמאית ישירות לרשויות המס בארצות הברית.

3. המבקשים, שלהם חשבון בנק המתנהל אצל המשיב 1 (בנק יהב), גילו לשיטתם את השוני בתוצאת המס בין לקוח ישראלי ללקוח אמריקאי, בשל העובדה שבנם הוא תושב ארה"ב (אשר החזיק באותו נייר ערך כמותם) וכך יכלו להשוות את תוצאות המיסוי של אותו נייר ערך לגבי לקוח ישראלי מול אמריקאי. באופן ספציפי הוזכרו על ידי המבקשים (כדוגמה) ניירות ערך של תאגידים מסוג MLP (Master Limited Partnership), שהוחזקו על ידם, ובהם לטענתם כמעט כל ניכוי במקור משקף ניכוי ביתר (שכן מרבית הכספים המחולקים אינם בגדר "דיבידנד", אלא "החזר הון"). בקשת האישור נתמכה בחוות דעת מומחה לדיני המס בארצות הברית.

4. בתשובותיהם לבקשת האישור כפרו המשיבים בטענות שהופנו כלפיהם.

   בנק יהב (המשיב 1) טען (בין היתר) כי לא יכול היה להשפיע על שאלת ניכוי המס במקור, שכן מדובר בהחלטה של ה-QI ( Qualified Intermediary- "מתווך מורשה"), אשר התקשר עם רשות המיסים בארצות הברית (ה-IRS) בהסכם (בנוסח אחיד), שתכליתו להסדיר את נהלי הדיווח והניכוי במקור לגבי הכנסות חייבות במס של בעלי אישיות משפטית זרה (הכנסות שהופקו מנכסים שמקורם בארצות הברית) (להלן: "הסכם QI"). יוער, כי QI יכול להיות "סוכן מנכה" (המנכה מס במקור בעצמו), או "סוכן מדווח" (כאשר הניכוי מתבצע על ידי המשמורן).

   כפי שהובהר בתגובת בנק הפועלים (המשיב 2), החל משנת 2001 מאפשרת רשות המס בארצות הברית לבנקים ישראלים לקבל מעמד של QI המאפשר ליהנות משיעורי ניכוי מס במקור מופחתים, בהתבסס על שיטת דיווח קולקטיבית ((Pooled Basis מצד ה-QI למשמורן (Custodian). בנק יהב טען כי בזמנים הרלוונטיים לתובענה, בנק הפועלים (המשיב 2) היה QI מורשה של ה-IRS, ואילו בנק יהב (המשיב 1) שימש כ-PAI (Private Arrangement Intermediary – מעין "קבלן משנה", הפועל בשמו ומטעמו של ה-QI), המנוע מליטול על עצמו אחריות ראשונית למתן דיווחים וניכוי מס כלפי ה-IRS. עוד טען המשיב 1, כי לולא המבקשים היו משלמים מס בארה"ב, סביר להניח כי היו משלמים אותו לרשויות המס בישראל.

   בנק הפועלים (המשיב 2) טען, בין היתר, כי במועדים הרלוונטיים היה במעמד של "QI שאיננו מנכה", כלומר, ניכוי המס לא בוצע על ידו, אלא על ידי המשמורן, כאשר ההחלטה לנכות מס במקור על ידי המשמורן (חברת CitiGroup N.A, אשר שימשה כ-Withholding Agent – "סוכן מנכה"), הייתה סבירה ומתבקשת, ובנק הפועלים לא היה שותף לה, ולא יכול היה למנוע אותה (קיבל עליה הודעה ותו לא). בתוך כך הובהר כי הניכוי במקור "נגבה" בפועל על ידי Citi מבנק הפועלים, כאשר בנק הפועלים (אשר סיפק שירותים לבנק יהב) גבה את סכומי הניכוי במקור מבנק יהב, ובנק יהב מן המבקשים. מבחינת מערכת היחסים מול בנק יהב, טען בנק הפועלים כי הוא סיפק שירותים לבנק יהב.

   עוד טען בנק הפועלים כי המבקשים לא ביססו את הטענה כי נגבה "מס ביתר", כי לא חלה עליו חובה לספק למבקשים נתונים פרטניים בקשר עם הדיווח לרשויות המס האמריקאיות אודות ניכוי המס במקור, וכי אף אילו היה מתברר כי נגבה מהם "מס ביתר", אזי ממילא ככל הנראה היה נגבה מס בישראל.