מדינת ישראל נ' אלמיו ואח'

בתום פרשת התביעה, העלו נאשמים 2-3 טענה, כי אין לחייבם להשיב לאשמה. החלטתי לקבל את הטענה ולהורות על זיכוי נאשמים 2-3.

תמצית ההכרעה היא, שבמקרה זה לא רק שלא הובאו ראיות לכאורה להוכחת אשמתם של נאשמים 2 ו-3 גם אין סיכוי סביר להרשעה.

כפי שיפורט להלן, לאותה תוצאה הייתי מגיעה גם נוכח הטענות המקדמיות שהועלו לאורך ההליך נוכח מחדלי חקירה ופגיעה בהליך הוגן – טענות שניתן להכריע בהן כעת.

השילוב של השניים גם יחד מחייב את המסקנה, כי ספק אם היה מקום להגיש במקרה זה כתב אישום נגד נאשמים 2 ו-3, ודאי שאין מקום להמשיך את הפגיעה שכבר נגרמה להם ולחייבם להשיב לאשמה.

כפי שיפורט להלן, אין בפניי ראיה כלשהי המזהה את נאשמים 2 ו-3 כמעורבים באירוע, ודאי שלא כמעורבים אקטיביים בו. גם בבית המשפט הנאשמים לא זוהו על ידי מי מהעדים. כשל מהותי זה בזיהוי צריך היה מלכתחילה להביא לאי הגשת כתב האישום (ויודגש: לא מדובר בשאלה של מהימנות הזיהוי אלא באי קיומן של ראיות מזהות כלל) והמצב הראייתי כיום הוא, שגם לו האמנתי לראיות המאשימה (אם בכלל קיים במקרה זה נרטיב תביעתי אחד) הדבר לא יוכל להוביל להרשעה.

היעדר ראיית זיהוי, בצירוף הקושי בתיאור נרטיב תביעתי אחוד, ודאי שלא כזה המתיישב עם התיזה שבכתב האישום, ובצירוף המחדלים והתקלות הנוספים שיפורטו להלן מחייבים מסקנה אחת ויחידה המחייבת את הפסקת ההליך הפלילי בעניינם של נאשמים 2 ו-3 כעת.

רקע:

ביום 26.7.2022 הוגש בעניינם של שלושה נאשמים כתב אישום המייחס להם שלוש עבירות של תקיפה חבלנית בחבורה, לפי סעיף 382(א) לחוק העונשין התשל"ז-1977 [להלן: "חוק העונשין"; שתי עבירות של תקיפה בחבורה, לפי סעיף 382(א) לחוק העונשין ולנאשם 2 מיוחסת גם עבירת איומים, לפי סעיף 192 לחוק העונשין.

על פי כתב האישום, בתאריך 31.7.2021 בסמוך לשעה 05:00, עמדו יחדיו מחוץ למועדון ה"פורום" בבאר שבע ע' ח', ס' א', י' ח', ב' פ' ר' וז' ח'. במעמד זה הגיעו הנאשמים למקום והחל דין ודברים בינם לבין ע'. במעמד זה, תקף נאשם 1 את ע' בכך שהכה אותו בפניו באגרופיו והנאשמים 2-3 חוברים אליו ומכים אותו בצוותא. לע' נגרמו חבלות בדמות סימנים אדומים בפנים, בזרוע ובאצבעות ידיו.

בעת שס' וב' ניסו להפריד בין ע' לבין הנאשמים, הנאשמים דחפו אותן והפילו אותן.

בעת שי' ניסה להפריד, תקף אותו נאשם 2 בכך שהכה אותו בצווארו באגרופו, הפיל את משקפיו, קרע את חולצתו והמשיך להכות אותו בפניו. לי' נגרמו חבלות בדמות סימנים אדומים בראש ובצוואר.

בעת שז' ניסה להפריד, תקף אותו נאשם 2 בכך שהכה אותו בפניו באגרופו. לז' נגרמה חבלה של נפיחות בלחי.

בסמוך לכך, נאשם 2 אחז בצווארו של ז' ואיים עליו בכך שאמר לו "תתרחק אלא אם אתה רוצה לקבל דקירה".

בנסיבות אלה, מיוחסות לנאשם כולם עבירות של תקיפה חבלנית בגין החבלות שנגרמו לע', י' וז' ועבירות תקיפה של ס' ושל ב'.

בית המשפט מציין כי כתב האישום כפי שהובא לעיל כולל תיקוני הגהה ושפה שנעשו על ידי בית המשפט אל מול הנוסח המקורי של כתב האישום, שגם המאשימה תיקנה בעל פה בדיון מתאריך 9.5.2024.

תמצית טענות הצדדים בבקשה:

ב"כ הנאשמים טוענים כי אין לחייבם להשיב לאשמה, שכן אשמתם לא הוכחה לכאורה. ביחס לשניהם הועלתה הטענה, כי אף אחד מעדי התביעה אינו קושר אותם להתנהגות אקטיבית באירוע ואינו מזהה אותם כמי שהשתתפו באירוע האלימות.

עוד טוענים ב"כ הנאשמים למחדלי חקירה מהותיים בעניינים היורדים לשורשו של עניין, שגם בגינם אין לחייב את הנאשמים להתגונן מפני אשמה שלא הוכחה כנדרש.

ב"כ הנאשמים סוקרים את פרשת התביעה ואת עדויות עדי התביעה ומצביעים על אי התאמות ופערים בעדויות אלה. לטענתם, ניתן כבר בשלב הזה לקבוע כי מדובר בעדויות שלא ניתן יהיה לבסס עליהן הרשעה בנוגע לנאשמים 2-3. בין היתר, מפנים לפערים ולאי התאמות בשאלה הבסיסית - כמה אנשים מנתה חבורת התוקפים.

ב"כ הנאשמים טוענים, כי מלבד המתלונן העיקרי ע', עולה מעדי התביעה האחרים, ובפרט מעדותן של ס' וב', כי במקום התרחשה תגרה, קטטת שיכורים, ששני הצדדים תרמו לה והשתתפו בה.

עוד מדגישים ב"כ הנאשמים, כי מחדלי החקירה מנעו אפשרות לברר בזירה את המעורבות האמיתית של כל אחד מהנאשמים או העדים באירוע האלימות. הודגש, כי גם הנאשמים היו חבולים ועם בגדים קרועים. הודגש, כי לא נחקרו עדי ראיה נוספים או המאבטחים במועדון. הודגש, כי לא נאסף תיעוד ממצלמת האבטחה.

הודגש, כי שני חוקרי משטרה שטיפלו בתיק לא ביצעו פעולות חקירה מלבד גביית אמרות ראשוניות ובעת גבייתן התבססו על הסיווג המוקדם ל"תוקפים" ו"נתקפים" ללא כל בסיס ראייתי.

ב"כ נאשם 2 מדגיש, כי גם אמרתו של נאשם 2 עצמו אינה יכולה להצדיק את חיובו להשיב לאשמה, שכן גם הוא תיאר בהודעתו אירוע שבו הוא הותקף והתגונן מפני תקיפתם של האחרים.

ב"כ נאשם 3 מדגיש אף הוא, כי הנאשמים אמנם אישרו שהיו במקום, אך טענו שהותקפו על ידי אחרים וטענה זו לא נבדקה כלל.

המאשימה סבורה כי יש לדחות את הבקשות ולחייב את הנאשמים להשיב לאשמה. נטען, כי מבחינה משפטית נטל הבאת הראיות עבר לכתפי הנאשמים. נטען, כי בהתאם להלכה די בהבאת ראיות בסיסיות להוכחת יסודות העבירה שבכתב האישום ולא נדרשות ראיות שמשקלן והיקפן מאפשר הרשעה על אתר. נטען בהתאם לפסיקה, כי אין לדקדק בשלב דיוני זה "בחוט השערה" ודי בכך שיהיו ראיות לכאורה לגבי היסודות המרכזיים של האישום. נטען, כי בשלב הזה נבחנות אך ורק הראיות המפלילות תוך בידודן מראיות אחרות ובית המשפט אינו שוקל שיקולי מהימנות.

המאשימה סוקרת את הראיות שהובאו במסגרת פרשת התביעה וסבורה כי די בהן לשלב דיוני זה. המאשימה מדגישה, כי ע' העיד שהותקף על ידי שלושה או ארבעה אנשים. לדבריו, זיהה בוודאות שלושה תוקפים שלבשו בורדו, שחור ולבן, אף כי בתחושה שלו היו יותר אנשים. במשטרה מסר שהתוקף הראשון לבש חולצה בורדו ואז שלושת החברים שלו הצטרפו לתקיפה.

המאשימה מפנה לעדותו של ז', לפיה ראה מישהו עם חולצה בורדו ומישהו עם חולצה שחורה תוקפים את ע' ומעבר לכך לא זוכר. העד בעצמו קיבל מכת אגרוף לפנים. לדבריו, ברגע שע' אמר "תתקדם", מיד פרצה האלימות והוא בא להפריד. מישהו תפס אותו, הזיז אותו הצידה ואמר לו להתרחק אם הוא לא רוצה לקבל דקירה וזה נאמר לו על ידי אדם בחולצה שחורה שתקף את ע'. העד לא זכר את פניהם של התוקפים, אלא רק את צבע החולצות.

לדעת המאשימה, אין משמעות לשאלת הזיהוי הספציפי במקרה זה, שכן נאשם 2 לא חולק על עצם נוכחותו במקום אלא רק טוען שהם אלה שהותקפו. המאשימה מפנה גם לאמרת נאשם 3 שמאשר שהיה במקום אבל היה שיכור ולדבריו היו שם מכות והוא לא זוכר מה בדיוק היה וכולם אמרו דברים והרביצו. נאשם 3 מסר שרק שלושתם היו במקום, שהוא עצמו לא תקף והביע צער על האירוע.

המאשימה מפנה למצלמת הגוף של השוטר ויימן, שם רואים את השוטרים מגיעים למקום, רואים את הנאשמים מוקפים במאבטחים והשוטרים מתחקרים את המאבטחים. המאשימה מפנה למצלמת הגוף, שם שומעים את נאשם 2 שואל "תקפו מישהו?" וכן לכך ששלושת הנאשמים משיבים בשלילה לשאלת השוטרים האם מישהו תקף אותם. כמו כן, מאבטח שהיה במקום הצביע על הנאשמים, כמי שתקפו את ע'. המאשימה מודעת לכך שזהות המאבטח אינה ידועה והוא אינו עד במשפט, אך השוטר שבאוזניו נאמרה האמירה הוא עד שההגנה ויתרה על חקירתו ולכן הראיה קבילה לעצם אמירת הדברים. עובדה זו גם מסבירה מדוע מראש הנאשמים סווגו בזירה כתוקפים והמתלוננים כמותקפים.

המאשימה מפנה לכך כי החבלות של המתלונן ע' משמעותיות יותר מאלה שנגרמו לנאשמים. לו סברו הנאשמים כי הם הקורבנות, סביר שהיו אומרים זאת כבר לשוטרים בשטח.

לדעת המאשימה, העובדה שהנאשמים 2-3 מכנים את האירוע "קטטה" לא מובילה למסקנה שמדובר באירוע הדדי או ב"תגרה" במובן המשפטי. נאשם 3 עצמו לא טוען שמדובר בהגנה עצמית כמו נאשם 2, ומקריאת אמרותיהם של נאשמים 2-3 ניתן לקבל את הרושם כאילו הם היו באירועים שונים לחלוטין וגם מצפייה במצלמות הגוף של השוטרים רואים את ההבדל בין ההתנהגויות שלהם.

לכן, סבורה המאשימה כי עמדה בנטל הנדרש בשלב הזה וכי יש להורות על שמיעת פרשת ההגנה.

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית:

סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי שכותרתו "זיכוי בשל העדר הוכחה לכאורה" קובע: "נסתיימה פרשת התביעה ולא הוכחה האשמה אף לכאורה, יזכה בית המשפט את הנאשם – בין על פי טענת הנאשם ובין ביוזמתו – לאחר שנתן לתובע להשמיע את דברו בעניין".

ההלכה הנוהגת עד היום, מקורה בפסיקת בית המשפט העליון בהתאם להלכה שבמשפט האנגלי דאז, משנות ה-40 של המאה הקודמת ועוד בטרם הקמת המדינה.

על פי הלכה זו כפי שנוסחה בשנת 1976 בפרשת כחלון ואח':

"אם בשלב הדיוני של תום פרשת התביעה עולות מן החומר שתי קבוצות של ראיות, אחת המתפרסת לטובתו של הנאשם והשנייה לחובתו, הרי אין בית המשפט שוקל עם תום פרשת התביעה את שתי קבוצות העדויות ומעריך את מידת מהימנותן זו מול זו, אלא רק בוחן ובודק האם קיימות ראיות לכאורה להוכחתו של האישום. הווה אומר, אם יש בכל החומר שהובא בפני בית המשפט ראיות לכאורה לביסוסו של האישום, אין הללו מאבדות ממשמעותן בתור שכאלה, בשלב הדיוני שעליו מדובר, בשל כך בלבד כי קיימת חלופה אפשרית העולה מתוך אותו חומר... הסותרת את הראיות לכאורה שהוגשו על ידי התביעה" (ע"פ 736/76 מדינת ישראל נ' כחלון ואח' פד"י לב' (1) 170, בעמ' 179).

עוד נקבע שם:

"בית המשפט לא יטה אוזן קשבת לטענה שלפיה אין להשיב לאשמה אם הובאו ראיות בסיסיות, אם כי דלות, להוכחת יסודותיה של העבירה שפרטיה הובאו בכתב-האישום. ראיות בסיסיות לעניין זה אין משמען כאמור ראיות שמשקלן והיקפן מאפשר הרשעה על אתר... ראיות במידה היוצרת אותה מערכת הוכחות ראשונית, המעבירה את הנטל של הבאת הראיות (להבדיל מנטל השכנוע) מן התביעה לנאשם" (עמ' 179).

עוד נקבע שם, כי שני מצבים עיקריים לטענת "אין להשיב לאשמה" הם: כאשר לא הובאה עדות כלשהי כדי להוכיח יסוד חיוני ומרכזי של האשמה או כאשר מסתבר בעליל על פני הדברים, כי ראיות התביעה הן כה בלתי אמינות עד כי אף ערכאה שיפוטית לא הייתה מסתמכת עליהן ומובן, כי מקרה שכזה הוא מקרה חריג (עמ' 180).

בית המשפט מוסיף ומדגיש, כי במקרה שבו ראיות התביעה מוכיחות לכאורה ביצועה של עבירה שונה מזו המיוחסת לנאשם בכתב האישום, רשאי בית המשפט לדרוש מן הנאשם בנסיבות אלה להשיב לאשמה שונה.

ראו גם בע"פ 405/80 מדינת ישראל נ' שדמי, פד"י לה (2) 757, שם חוזר בית המשפט העליון על עיקרי ההלכה ומדגיש, כי בשלב דיוני זה אין מקום לבחון את משקל הראיות ולהביע דעה על מהימנותן וגם לא להסתמך על גרסת הנאשם. בית המשפט מדגיש:

"העובדות, שבהן הודה המשיב בהודעות במשטרה, יכולות לשמש בידי התביעה כראיות נגדו. אך הסברים שהוא נתן באותן הודעות, אינן בבחינת גרסה, שעל בית המשפט לבחון את מהימנותה אלא אם כן אמר הנאשם את הדברים בעדותו בבית המשפט וכאמור המשפט עוד לא הגיע לשלב הזה" (עמ' 762).

אף נקבע, כי מקום שבו נדרשת על פי הדין תוספת ראייתית מסוג סיוע או חיזוק, לא בוחנים בשלב דיוני זה את קיומה (ע"פ 638/85 מדינת ישראל נ' בוטרוס פד"י מ(2) 658).

על כן, בית המשפט גם לא דן בשאלה האם במצב שבו הנאשם יחליט שלא להעיד במשפטו ולא להביא ראיות מטעמו – ניתן יהיה להסתפק בראיות המאשימה שהובאו עד כה ולהרשיע את הנאשם. על פי הדין הקיים, קיימת אפשרות משפטית לכך, שבית המשפט יחייב נאשם להשיב לאשמה, הנאשם יבחר שלא להביא ראיות מטעמו ובית המשפט ימצא כי יש לזכותו בשל ספק סביר שנותר באשמתו. מצב זה נובע ממהותו של הספק הסביר, אל מול התשתית הנחוצה להעברת נטל הראיה.

נוכח הפרשנות המצומצמת כפי שפורטה לעיל, מובן הוא, כי טענת "אין להשיב לאשמה" כמעט שאינה מתקבלת בשיטת המשפט בישראל. ודוקו: חרף הזהות הלשונית, הרף הראייתי של "ראיות לכאורה" לצורך טענת "אין להשיב לאשמה" נמוך יותר מזה הנאשם בהליך מעצר. בד בבד, ברור מבחינה מושגית, כי "ראיות לכאורה" לצורך בחינת טענת "אין להשיב לאשמה" אינן יכולות פחותות מהראיות המקימות "סיכוי סביר להרשעה". "סיכוי סביר להרשעה" הוא רף הראיות המינימלי שרק בהתקיימו אמורה המאשימה להגיש כתב אישום. הקפדה על קיומו של רף ראיות זה היא חובה מנהלית נמשכת שלאורה על המאשימה לבחון את עצמה ואת עמדתה לאורך ההליך כולו.

מן הכלל אל הפרט

תמצית ההכרעה

בחינת הראיות והטענות במקרה זה מובילה את בית המשפט למסקנה, כי במקרה זה הוא חריג וקיצוני ואין לחייב את נאשמים 2-3 להשיב לאשמה.

במישור הראייתי - המאשימה לא הביאה ראיות להוכחת יסודות חיוניים ומרכזיים של האשמה – הן ביחס למהות האירוע והן ביחס לזהות המשתתפים בו. אין בפניי ראיית זיהוי של הנאשמים 2 ו-3 כמי שהשתתפו באירוע, בפרט לא כמשתתפים אקטיביים שהפעילו אלימות כנטען בכתב האישום;

חוסר קוהרנטיות ב"קבוצת" ראיות המאשימה בנוגע למספר המעורבים באירוע מצד התוקפים, מוסיפה עוד יותר על כשל הזיהוי שקיים בתיק זה, ומחלישה עוד יותר את התשתית הראייתית בעניינם של נאשמים 2 ו-3;

חולשת התשתית הראייתית מחייבת את הקביעה כי לא קיים סיכוי סביר להרשעת נאשמים 2 ו-3 במיוחס להם בכתב האישום, וספק אם היה קיים סיכוי סביר שכזה בעת שהוגש.

עוצמתם של מחדלי החקירה וכשלים נוספים בהתנהלות שיפורטו להלן מוסיפים רובד נוסף, של שיקולים ערכיים ושיקולי צדק המחייבים התערבות והפסקת ניהול ההליך כנגד נאשמים 2 ו-3 וזיכויים כבר בשלב זה.

לעניין אחרון זה יודגש, כי ההגנה העלתה טענות שונות שסיווגם המשפטי הוא טענות של הגנה מן הצדק עוד מראשית ההליך. בהתאם לדין, על בית המשפט להכריע בטענה מקדמית עם העלאתה. אך מקום שבו לא ניתן להכריע בה אלא לאחר שמיעת ראיות, בית המשפט ידחה את מתן ההחלטה, ככל שנדרש, ואפילו עד תום שמיעת הראיות. במקרה זה, כפי שיפורט להלן, ניתן ואף ראוי להכריע בטענה בתום שמיעת ראיות התביעה.

לפיכך, בין כטענה מקדמית עצמאית ובין כרובד נוסף בבחינת הראיות במסגרת טענת "אין להשיב לאשמה", מחדלי החקירה, התנהלות היחידה החוקרת וכן התנהלות התביעה חייבים להיבחן בשלב דיוני זה.

כפי שיפורט להלן, המשמעות האמיתית של עמדת המאשימה בתגובתה היא, שיש לחייב את הנאשמים להשיב לאשמה, אך ורק מן הסיבה שהם עצמם קשרו את עצמם לנוכחות בזירה בזמן האירוע, מבלי שקיימת ראיה פוזיטיבית אותה ניתן לומר שהמאשימה "הביאה" בפני בית המשפט, להוכחת מעורבותם. ודאי וודאי שלא ניתן לומר שהובאה מסכת ראייתית קוהרנטית שניתן לכנותה, כלשון בית המשפט העליון "קבוצת ראיות העומדות לחובת הנאשם".

בצד זאת, שורת מחדלים ועיוותים בשלב החקירה מובילים למסקנה, כי ספק אם המאשימה עמדה בחובתה המנהלית הראשונית בעצם ההחלטה בדבר העמדה לדין של נאשמים 2 ו-3. אין לקבל את עמדת המאשימה, שבבסיסה הציפייה, כי גם במקרה שבו מראש לא נאספו ראיות מספיקות להגשת כתב אישום, יש לאפשר לה לחלץ ראיות ולהשלים את הפערים ולכסות על המחדלים במסגרת חקירה נגדית של נאשמים בפרשת הגנה.

התשתית הראייתית בפרשת התביעה

אין מחלוקת בין הצדדים, כי התרחש אירוע אלים במועד ובמקום המצוינים בכתב האישום וכי שלושת הנאשמים נכחו במקום בזמן זה.

השאלה היא, האם מדובר באירוע שבו הנאשמים הם ה"תוקפים" והמתלוננים הם ה"מותקפים" או שמדובר באירוע אלימות הדדי ("קטטת שיכורים" כפי שההגנה מכנה זאת).

במקרה של אירוע אלימות הדדי, קטטה או תגרה במובנה המשפטי, נוהגת המאשימה להגיש כתבי אישום כנגד שני הצדדים בתגרה. אך קיימים גם מצבים אחרים, שאינם תיקי "תגרה" במובנם המשפטי, בהם המאשימה בוחרת משיקולים שונים להגיש כתבי אישום בעבירות אלימות, כנגד מעורבים משני הצדדים.

תזת המאשימה שבכתב האישום במקרה זה היא, כי שלושת הנאשמים אחראים בצוותא חדא למספר מעשי תקיפה כנגד חמישה מתלוננים וגרימת חבלות לשלושה מתוכם. בנוסף, מיוחסת לנאשם 2 גם עבירת איומים. על פי תיזת המאשימה, לא מדובר באירוע של אלימות הדדית, אלא באירוע אלימות חד-צדדי שבו תוקפים מוגדרים וקורבנות מוגדרים.

השאלה הנחוצה הכרעה היא האם בתום פרשת התביעה קיימות "ראיות לכאורה" לתזה זו. על שאלה זו יש להשיב בשלילה.

בכל הנוגע לעבירת האיומים המיוחסת לנאשם 2, המאשימה לא הגיבה לטענה בסיכומיה. יש להצטער על כך שהמאשימה לא מצאה לנכון לאשר, כי למעשה אף אחד מעדי התביעה לא קשר את נאשם 2 לאיומים המיוחסים לו בכתב האישום ואין ראיית זיהוי של נאשם 2 בעניין זה לא בחקירה ולא בבית המשפט. יודגש: לא מדובר בשאלה של מהימנות הזיהוי אלא בחוסר מוחלט של הזיהוי.

בנוסף על כך, בעת עדותו המתלונן ז' למעשה לא טען לכך שנעברה כלפיו עבירת איומים והוא אף לא מסר בעדותו כי המלל שבכתב האישום נעשה אגב הפעלת כח, או "אחיזה בצוואר" כמתואר בכתב האישום.

מלבד ז', אף אחד מעדי התביעה האחרים לא מתייחס לאירוע זה ולא שמע אותו.

על פי עדותו של ז' בבית המשפט, הוא לא זיהה אף אחד מהנאשמים וגם כיום הוא לא מזהה אותם. בהצגת תמונתו של נאשם 2 בבית המשפט – לא זיהה אותו. פריט הזיהוי היחיד שז' מסר הוא אדם שלבש חולצה שחורה שקודם לכן הרביץ לע'.

זו, במהותה, איננה ראיית זיהוי.

למעלה מכך: במועד האירוע נאשם 2 לבש חולצה שצבעה הכללי הוא שחור, אך בחזיתה הדפס צבעוני גדול ובולט. במצב המתואר שבו ה'מאיים' עמד ופניו אל מול ז', אין אפשרות שלא להבחין בהדפס בולט זה. העד, כאמור, לא תיאר צבעוניות של החולצה ולא זיהה אותה גם כשהוצגה לו התמונה.

במצב זה, ובהיעדר ראיות אחרות, לא ניתן לקשור באופן אמיתי בין עדותו של ז' ובין נאשם 2, גם לו קיבלתי את תיזת המאשימה כי די בכך ששלושת הנאשמים הם חברים ואישרו בחקירתם במשטרה שהיו במקום. על כך יש להוסיף, שז' עצמו תאר שהיו באירוע מהצד "שלהם" 6-7 אנשים (עמ' 135).

בנוסף, עדותו של ז' בבית המשפט אינה מגלה עבירת איומים, גם לו התקבלה במלואה וניתן היה לקבוע על בסיסה ממצאים עובדתיים. העד לא סיפר בבית המשפט כי ה'מאיים' אחז בצווארו כמתואר בכתב האישום. בנוסף, העד מתאר את המלל, שלא כמלל מאיים. התיאור נמסר באופן סתמי בשטף הדיבור וגם כאשר התובעת ביקשה מהעד לפרט יותר על נסיבות אלה העד אמר בפשטות: "אני חושב שהוא ניסה להזיז אותי מהסיטואציה. אולי הוא חשב שאני לא קשור?" כלומר, העד עצמו לא מתאר סיטואציה של איום ולא מלל שנאמר בהקשר מאיים. ראו גם בחקירה הנגדית "הוא ממש שלף אותי משם" (עמ' 140).

לאור זאת מתחייבת המסקנה כי המאשימה לא הביאה ראיה להוכחת יסוד מהותי בעבירת האיומים המיוחסת לנאשם 2 – לא בזהות הדובר ולא במלל או בהתנהגות מאיימים ולמעשה אין בפניי גם לא ראיה לכאורה בסיסית לכך, שנעברה עבירת איומים כלפי ז' – לא על ידי נאשם 2 ולא על ידי אף אחד אחר.

על כן יש לקבוע, כי נאשם 2 לא צריך להשיב לאשמה בעבירה זו ואני מורה על זיכויו מעבירה זו.

יתר עבירות האלימות המתוארות בכתב האישום - שלוש עבירות של תקיפה חבלנית בחבורה ושתי עבירות של תקיפה בחבורה - מיוחסות לשלושת הנאשמים בצוותא חדא.

על מנת לייחס לשלושת הנאשמים אחריות כוללת למעשי חבריהם באירוע מכוח דיני השותפות, יש להביא ראיות לקיומה של אותה "שותפות". על פי התזה של כתב האישום, תחילתו של אירוע האלימות בתקיפה מצדו של נאשם 1 את המתלונן ע', בכך שהכה אותו באגרוף, תוך שנאשמים 2 ו-3 חוברים אליו. תקיפה זו נעשתה בעקבות "דין ודברים" בין הנאשמים לבין ע'.

אף אחד מעדי התביעה, לרבות ע' בעצמו, אינו מתאר דין ודברים או וויכוח בין ע' לבין שלושת הנאשמים עובר לפרוץ האירוע האלים. מי מעדי התביעה שראה את תחילתו של האירוע, מתאר תיאור שונה לחלוטין מהתזה שבכתב האישום:

התיאור הוא שס', שהייתה באותה עת בת זוגתו של ע', שאלה אם 'יש למישהו מסטיק'. הבחור בחולצה בורדו (זיהוי המיוחס לנאשם 1) שעבר באותו רגע על המדרכה הסמוכה ל'בטונדה' (משטח מוגבה) שעליה היתה ס', הציע לס' מסטיק. בתגובה לכך, פנה אליו ע' ואמר לו: "תתקדם".

על פי עדותו של ע', הוא היה בסמוך לס', ולאחר שאמר "תתקדם" סובב בחזרה את פניו, כך שעמד כשגבו למדרכה ולתוקף, ואז חש מכת אגרוף חזקה באיזור העורף וכשהסתובב שוב ראה מולו את נאשם 1, ואז הצטרפו אל נאשם 1 תוקפים נוספים שהיו עמו.

מדובר ביסוד מהותי שכן הוא נחוץ לביסוס טענת המאשימה לחבירת שלושת הנאשמים למעשי אלימות בצוותא חדא. על פי ראיות התביעה, לא התקיים דין ודברים בין ע' ובין שלושת הנאשמים. למעשה, גם לא התקיים דין ודברים בין ע' לנאשם 1, נאשם 1 פנה לס' והציע לה מסטיק, וע' מיוזמתו, ומבלי שנאשם 1 פנה אליו כלל, הטיח בו מילה בודדת "תתקדם". מעבר לכך, אף אחד מעדי התביעה אינו מתאר מלל נוסף.

יודגש שוב, אף אחד מעדי התביעה אינו מתאר את התיאור כפי שהוא מופיע בכתב האישום, ואף לא תיאור אחר, הקרוב יותר מזה של ע' לתיאור שבכתב האישום.

אשר על כן, לא הובאה בפרשת התביעה ראיה כלשהי לתמיכה באמור בכתב האישום כי שלושת הנאשמים חברו יחדיו לתקיפתו הראשונית של ע', באופן המצדיק לייחס להם, בצוותא חדא, את תחילת האירוע האלים. על פי ראיות התביעה, קיימת הבחנה ברורה בין המכה הראשונה אותה ע' מייחס לנאשם 1 בלבד, לבין המשך האירוע.

לדברי ע', לאחר המכה הראשונה, הותקף ברצף של מכות נוספות על ידי מספר אנשים באגרופים ובבעיטות, כשהוא על הרצפה וחסר כל יכולת להתגונן.

על פי ראיות עדי התביעה הנוספים, החל משלב זה, התפתחה במקום קטטה שהיו מעורבים בה אנשים נוספים, הן מחבריו של נאשם 1 והן מחבריו של ע'.

תזת המאשימה שבכתב האישום לפיה שלושת הנאשמים חברו יחדיו לתקוף את המתלוננים אינה עולה בקנה אחד עם עדויות עדי התביעה, כך, בסופה של פרשת התביעה, לא מדובר במצב שבו עומדות זו מול זו שתי "קבוצות של ראיות", זו שלחובת הנאשמים וזו של הנאשמים, אלא במצב שבו ברור כבר כעת, כי אין נרטיב תביעתי ברור ביחס להתרחשות באירוע ולא ניתן ליישב בין עדויות עדי התביעה השונים.

עניין ראייתי מרכזי, המהותי לצורך הכרעה בבקשה שבפניי, הוא השאלה כמה אנשים היו בקבוצת ה"תוקפים". כאמור, על פי כתב האישום מדובר בשלושה.

לטענת המאשימה, די בכך שניתן, מתצריף חלקי כלשהו של עדויות התביעה, לחלץ כי אחד מהם לבש חולצה בורדו, השני חולצה שחורה והשלישי חולצה לבנה, בצירוף העובדה ששלושת הנאשמים אישרו בחקירתם שהיו במקום – כדי להעביר אליהם את נטל הבאת הראיות ולחייבם להשיב לאשמה.

סבורתני, כי המאשימה מסתפקת ברף ראייתי נמוך מאד, נמוך יותר מזה המקים סיכוי סביר להרשעה. אך כפי שיוצג להלן, אפילו רף נמוך זה אינו מתקיים, שכן על פי העדויות שהובאו בפרשת התביעה כלל לא ברור שחבורת התוקפים מנתה שלושה אנשים. לכך מתווספת העובדה שלא ניתן לייצר מראיות המאשימה נרטיב לכאורי לפיו שלושת הנאשמים שבפניי נמנים על התוקפים.

עדי המאשימה עצמם, כל אחד בדרכו, מתאר את האירוע באופן שלא ניתן לייצר ממנו נרטיב תביעתי ברור, המיישב בין העדויות באופן המייצר 'קבוצת ראיות.

בעדויות התביעה תוארה קבוצת התוקפים כמונה 3-4 אנשים, לחלופין 5-6 אנשים, או אף שבעה אנשים ומעלה.

בנוסף, כאמור, אין אף ראיה המזהה את נאשמים 2 ו-3 כמי שהשתתפו בתקיפות, לא בתחילת האירוע כלפי ע' ולא בהמשכו.

במצב דברים זה של חוסר בהירות בין עדי התביעה בנוגע למספר התוקפים ובהיעדר ראיה הקושרת את נאשמים 2 ו-3 לפעולת תקיפה כלשהי, לא די בקיומה של "חולצה שחורה" ו"חולצה לבנה", ובאישור הנאשמים בחקירתם במשטרה כי נכחו באירוע, כדי להעביר את נטל הראיה לנאשמים 2 ו-3 להראות, שהם לא תקפו.

יודגש עוד, גם עצם עיכובם של נאשמים 2 ו-3 יחד עם נאשם 1, ועיכובם של שלושת אלה בלבד נעשה על ידי גורמים עלומים, שזהותם אינה ידועה, אינם עדי תביעה ולא נגבו מהם אמרות. בנוסף לכך, קיימות ראיות מצד מי מעדי התביעה לכך, שהיה מעוכב רביעי ונוסף, עניין שלא בורר ולא נחקר;

בנוסף, מלבד חקירותיהם של הנאשמים במשטרה, הם תועדו גם במצלמות הגוף של השוטרים שהגיעו למקום וביצעו את המעצר. הנצפה במצלמות הגוף לא תועד בדו"חות פעולה באופן מהימן, לא עמד בפני החוקרים בתחנת המשטרה, ואף לא תומלל בדיעבד, לצורך המשפט. סרטוני מצלמות הגוף הוגשו לבית המשפט כראיות גולמיות ודי בנצפה בהם כדי ליצור תחושת אי נוחות רבה ביחס ל"ראיית המנהרה" שאפיינה את הטיפול בתיק זה מתחילתו ועד היום.

כפי שיפורט עוד להלן, אופן חקירת התיק וליתר דיוק, אופן אי-חקירת התיק, פגע קשות ביכולת הנאשמים להתגונן, פגע בזכותם של הנאשמים להליך הוגן מתחילתו ועד שלב זה. על כן, חיובם להעמיד פרשת הגנה מתוך תקווה של המאשימה כי בעדותם יכשילו את עצמם באופן שייצור ראיות יש מאין, היא תוצאה שתמשיך את הפגיעה בזכותם של הנאשמים להליך הוגן והיא מנוגדת לתחושת ההגינות והצדק ומצפונו המקצועי של בית המשפט. בעניין זה יש להבהיר כבר כעת, כי גם לו קיבלתי ככתבם וכלשונם את ראיות המאשימה בשלב זה לא היה בהן כדי להוביל להרשעה.

כאמור, בעניין מספרם של התוקפים עדי התביעה השונים, שנכחו כולם באירוע, מסרו תיאורים שונים זה מזה, ולעיתים גם קיים שוני בין אמרותיו השונות של אותו עד.

ע' סיפר בבית המשפט שמצד התוקפים היו שלושה או ארבעה אנשים. במשטרה סיפר שהיו ארבעה תוקפים והציע שאולי אחד ברח ולא נעצר.

במהלך החקירה הנגדית, התגלה באופן מפתיע כי באמרה שנמסרה למאשימה כשנה עובר לעדותו סיפר שהותקף על ידי שבעה אנשים.

למרבה הצער, התברר במעמד העדות, שאמרה זו לא הועברה כנדרש על פי הדין לעיון ההגנה, דבר שגרם לסערת רוחות באולם. בסופו של דבר, לאחר דין ודברים הסכימה המאשימה להצהיר לפרוטוקול את התוכן הרלוונטי מתוך התרשומת שבתיק וההגנה הסכימה לוותר על עצירת הדיון לצורך הגשת בקשות.

הגם שב"כ הנאשמים הסכימו לפעול בעניין אחרון זה באופן פרגמטי ותכליתי, בית המשפט אינו יכול להמעיט מחומרתו ומדובר בהתנהלות בלתי תקינה, המצטרפת לשורת תקלות וחוסר תקינות שאפיינו את הטיפול בפרשה זו מתחילתה. על החומרה של התנהלות תביעתית מסוג זה כתב בית המשפט העליון לאחרונה ממש בע"פ 7218/22 אלמלח נ' מדינת ישראל (פסק דינו של כב' השופט שטיין), וכל המוסיף גורע.

יובהר, כי ע' אישר בבית המשפט את עצם מתן האמרה לתובעת והוא אף עמד על כך שמדובר באמרת אמת: העד הדגיש שבמהלך התקיפה לא היו רק שלושה אנשים אלא "הם היו יותר" (עמ' 84), אבל הוא עצמו הותקף על ידי שלושה-ארבעה מתוכם. העד הבהיר בחקירה הנגדית, שהוא לא יודע להגיד "מי הם העוד ארבעה" (עמ' 89).

ראו גם בהמשך עדותו: "הגיעה משטרה, עצרה שלושה, את השלושה האלה זיהיתי, את שלושתם אני יודע שבוודאות הם הרביצו לי" (עמ' 91).

ביחס למשפט אחרון זה של ע', אין כל מחלוקת, כי לא בוצעה כל פעולת חקירה שניתן לכנותה, ולו בדוחק, כפעולת זיהוי – לא בזירה ולא בהמשך החקירה ואף לא בוצע עימות או פעולה אחרת המפגישה בין ע' ובין מי מהנאשמים. עוד יובהר, כי בבית המשפט ע' לא זיהה מי מהנאשמים.

במובן זה, לא מדובר בשאלה של הערכת מהימנותו של העד ע' אלא בעובדה פשוטה שלא יכולה להיות במחלוקת, כי טענתו שזיהה "את השלושה האלה" אינה חלק מהמסד הראייתי שבתיק. העובדה היחידה העולה מן הראיות היא, ש"שלושת אלה" עוכבו על ידי מאבטחים עלומים, שזהותם אינה ידועה ובאופן שאין לגביו כל תיעוד. יודגש שוב: אין לגביו כל תיעוד, לא לגבי זהות המעכבים, לא ביחס לשאלה מה ראו או שמעו (בעצמם או מפי אחרים), לא ביחס למצב הזירה ומספר האנשים בה, ובעיקר לא בשאלה מדוע עוכבו שלושת הנאשמים דווקא ועל מה התבססה הערכתם של המאבטחים כי אלה התוקפים (והאחרים הם המותקפים).

עם הגעת השוטרים למקום, הם קיבלו את שלושת הנאשמים מידי המאבטחים, והם הובאו לתחנת המשטרה. השוטרים לא תיעדו את הזירה, לא אספו פרטי מאבטחים או גבו מהם אמרות, ולו ראשוניות, לא בחנו קיומם של עדים נוספים, לא צפו במצלמות אבטחה ואף לא בדקו אם קיימות, וחמור מזאת – לא העלו על הכתב, גם לא בתמצית, התרחשות חשובה שנקלטה במצלמות הגוף.

אין בתיק ראיה או אף ראשית ראיה לכך, שע' קישר בזמן אמת, או לאחר מכן, בין השלושה שעוכבו ובין התוקפים וכאמור, גם בבית המשפט לא מסר כי הוא מזהה מי מהנאשמים.

יתרה מזו, כפי שיפורט להלן, בזירה ע' עצמו התייחס למעוכב רביעי וכן מסר שהיו ארבעה תוקפים – עניין שלא תועד באופן מהימן ומדוייק בדו"ח הפעולה (ת/10) ובוצע לגביו תיקון שאינו תואם את הדברים כפי שנאמרו בפועל (כעולה ממצלמות הגוף ת/12).

המאשימה סבורה בתגובתה, כי את הפערים הראייתיים החמורים, שמקורם במחדלי חקירה עד כדי עיוותי חקירה חריגים, יש לדרוש מהנאשמים עצמם שיבהירו וישלימו במסגרת פרשת ההגנה. לא מצאתי כי הצעה זו של המאשימה עולה בקנה אחד עם מדיניות משפטית ראויה והוגנת.

יש להוסיף עוד, כי ע' עצמו תיאר שלאחר תחילת התקיפה, חבריו באו לעזרתו וניסו להפריד, והוא לא הבחין מה בדיוק התרחש באירוע בכללותו, שלדבריו בשיאו כלל כארבעים צופים ומעורבים נוספים שלא כולם השתתפו באלימות (עמ' 88). מכאן, שגם לשיטת ע', הוא עצמו אינו יכול לקשור בין מי שחבר לנאשם 1 בשלב הראשון של האירוע, ליתר המעורבים בהמשך האירוע, ודאי שלא לנאשמים 2 ו-3.

די בכך כדי לקבוע, כי לא הובאה ראיה לכאורה ליסוד מהותי נוסף בתיזת המאשימה בדבר זהות המעורבים בין השלב של החבירה לנאשם 1 ותקיפתו ובין יתר האירוע ותקיפת שאר המתלוננים. כמו כן, אין ראיה לכאורית ברורה בעדות המתלונן הראשי (ולהן יוצג שגם לא בעדויות העדים הנוספים) לזהות תוקפיו אשר חברו לנאשם 1 בשלב הראשון. הנחתה המובלעת של המאשימה, כי באירוע השתתפו שלושה תוקפים בלבד, ועל כן די בכך שקיימת התאמה בצבע החולצות – בורדו, שחור ולבן – כדי לחייב את הנאשמים להשיב לאשמה, אינה מבוססת כראוי על עדות המתלונן העיקרי עצמו. כאמור, גם ביחס לחלקו הראשון של האירוע ע' מסר בזמן אמת בזירה שהיו ארבעה תוקפים, גרסה שתוקנה במשפט ל"שלושה-ארבעה" כאשר בהמשך האירוע היו מעורבים נוספים.

אזכור צבעים של חולצות - שחור ולבן – ללא פרט מזהה נוסף באירוע רב משתתפים ספק רב אם עולה כדי ראיה מחשידה, לא כל שכן ראיה לכאורה לקשירת נאשמים 2 ו-3 לאירוע. המדובר בצבעים גנריים ושכיחים, ללא כל ייחודיות. עד כך יש להוסיף, כפי שהובא גם לעיל, כי תמונת נאשם 2 מיום האירוע מקשה על מתן משקל ראייתי ל"זיהוי" זה עוד יותר. אמנם נאשם 2 לבש חולצה שצבעה הכללי הוא שחור, אך בחזיתה הדפס גדול ובולט לעין בצבעים שונים. אף אחד מעדי התביעה לא מסר תיאור כזה – לא במשטרה ולא בבית המשפט ואין זכר לאיזכור של מאפיין ייחודי שכזה בחזית חולצתו של נאשם 2. כך, בסופו של דבר, לא רק שמדובר מראש בתיאור כללי בלבד, אלא אף תיאור כללי זה מוחלש נוכח תמונתו של נאשם 2.

בסופו של דבר, גם בהיבט של פרטי הלבוש, אין ראיה הקושרת בין נאשמים 2-3, ובין מי שהיה מעורב בתקיפתו של ע' בחלק הראשון של האירוע, באופן היכול להצדיק את התזה שבכתב האישום בדבר חבירה בצוותא חדא לנאשם 1, ובאופן היכול, גם לא לכאורה, לייחס להם מכח דיני השותפות את כלל מעשי התקיפה והחבלות שנגרמו באירוע בכללותו, שעל פי עדי התביעה עצמם, הפך לקטטה רבת משתתפים וכאוטית.

נרטיב ראייתי שונה מהמתואר בכתב האישום, וכן מתיאורו של ע', עולה מעדותה של ס'. ס' היתה במועד האירוע בת הזוג של ע' ומי שהוצע לה מסטיק (הצעה המיוחסת לנאשם 1), הצעה שהובילה להתרחשות האלימה בהמשך. ס' מתארת (החל מעמוד 99 לפרוטוקול) כי חבורת התוקפים מנתה "4-5 אתיופים". לדבריה, לאחר שע' אמר למי שהציע לה מסטיק "אחי תתקדם" "פשוט התחילה קטטה". לדבריה, הבחור עם החולצה הבורדו נתן את המכה הראשונה ולידו היה אדם נוסף ואז "היה כאוס לא נורמלי. אני זוכרת שראיתי את כולם על כולם" והיא ניסתה להפריד. האירוע נפסק בהתערבות המאבטחים ואז ליוו אותה ואת ע' לצד עם מאבטח "והבחור עם החולצה הבורדו עמד מאחורינו עם מאבטח וזו הפעם הראשונה שראיתי אותו". בהמשך החקירה הנגדית אישרה שבחקירה אמרה שהיו ארבעה אנשים (עמ' 107).

מעבר לאי ההתאמה בתיאור מספר התוקפים אל מול עדותו של ע' וכתב האישום, העדה לא מתארת כלל אירוע חד צדדי שבו צד אחד תוקף את הצד האחר. העדה מתארת מכה בודדת שניתנה על ידי הבחור בחולצה הבורדו, כשלידו בשלב זה אדם נוסף, ומיד בהמשך לכך אירוע אלימות שבו "כולם על כולם". תיאור עדה זו אינו מתיישב עם תיזה של חבירה למעשי תקיפה כשקבוצה אחת תוקפת והשניה מתגוננת ולא ניתן ליישב בין עדות זו ובין התיאור שבכתב האישום.

בנוסף לאמור, אין בעדותה של עדה זו כל תיאור או זיהוי של נאשמים 2 ו-3, והיא אף לא מוסרת שהם עוכבו יחד עם ה'בחור עם החולצה הבורדו' או אפילו שמי שעוכב יחד איתו היה בין התוקפים. ראו גם לשאלת בית המשפט בעמ' 108 ממי היא 'חטפה': "מאותו בחור שניסיתי להפריד בינו לבין ע', ניסיתי להפריד ואגרופים עפו באוויר" כלומר, העדה מתארת באופן ברור שהמכה שקיבלה היתה תוצאה של ניסיון הפרדה בין שתי קבוצות ניצים, כשהיא קיבלה מכה ממי שהכה את ע', ולא מדובר בתקיפה שהיתה מוכוונת כלפיה. לדבי העדה, האירוע התלקח בתוך שניות. תיאור העדה אינו מתיישב עם התיאור של ע' לפיו הוא הותקף קשות והיה על הרצפה באופן שלא אפשר לו להתגונן וחבריו חילצו אותו מהאירוע ואגב כך 'חטפו' גם הם. תיאור העדה הוא תיאור עובדתי המתיישב עם ההגדרה המשפטית של "תגרה".

יודגש, גם לשיטת המאשימה, ס' היתה קרובה ביותר למקום, נכחה בו מתחילתו ולמעשה הפניה של נאשם 1 אליה בכך שהציע לה מסטיק, היא אשר התחילה את האירוע (ואין כל ראיה כי ס' חוותה פנייה זו באופן פוגעני, או שהיתה במצב המצריך הגנה והתערבות גסה מצדו של ע').

לסיכום עניין זה הרי שגם בעדותה של ס' לא נכללת ראיה הקושרת את נאשמים 2 ו-3 להתנהגות אלימה בשום שלב של האירוע, ולא לחילופי דברים עם ע'. עדותה של ס' אינה תומכת בנרטיב שבכתב האישום ואף אינה תומכת בעדותו של ע'. לכל היותר, ניתן לקבוע על סמך עדות זו שהתרחשה תקיפה בודדת מצד נאשם 1 לבדו ובעקבותיה, בתוך שניות, התלקחה האווירה והתפתח אירוע אלימות רב משתתפים (4-5 מהצד השני ו 10-15 מהצד שלהם).

י' הוא בן דודו של ע' וחברו הטוב. י' העיד כי לא ראה את האירוע מתחילתו והוא אינו יודע כיצד האירוע התחיל. לאחר ששמע את ס' צועקת רץ לכיוונם וראה את ע' ו 3-4 אנשים רבים מכות (החל מעמ' 110 לפרוטוקול) . יצוין, כי על פי עדותה של ס' י' עמד לידה וליד ע' כל הזמן והיה שם גם כשהאירוע החל. מדובר באי התאמה נוספת בתיאור הזירה וההתרחשות בה, על ידי עדי התביעה. י' העיד, שהוא ניסה להפריד ואגב כך גם 'חטף מכות'. העד מתאר שגם ס' ניסתה להפריד ו'חטפה'. העד תיאר שראה את ע' כשהוא מכופף עם ידיים על הראש. כמו כן, בזווית העין, ראה אדם נוסף שנמצא על הרצפה והוא לא יודע במי מדובר. י' איננו זוכר מראה או פרטי זיהוי של אף אחד מהמעורבים למעט "מישהו עם חולצה שחורה". העד אינו מזהה את הנאשמים באולם ולא על פי תמונות שבתיק החקירה. העד תיאר שנחבל באירוע ולדבריו זה קרה מ"אותם חבר'ה שתקפו אותי, שלושה בחורים" והדגיש שהוא רק ניסה להפריד ולא תקף בעצמו. אין לעד הסבר לחבלות או לחולצות הקרועות של הנאשמים והוא אף הציע שהמאבטחים הם שגרמו לכך. העד לא ידע לתאר מה עשו מעורבים אחרים ולדבריו לא ראה אותם. לשאלה בחקירה הנגדית לגבי מספר התוקפים את ע', והאם מדובר בשלושה תוקפים, משיב "יכול להיות שגם יותר" (עמ' 112); "לפחות שלושה. אני זוכר שלושה בוודאות" (עמ' 116).

מבלי להידרש בשלב זה לשאלות מהימנות, הרי שעד זה לא שופך אור על תחילת האירוע, ועדותו אינה יכולה לתרום לבירור שאלת החבירה. עד זה גם אינו מזהה אף אחד מהנאשמים ואינו קושר מי מהם להתנהגות אלימה אקטיבית. גם עד זה, מתאר קבוצת תוקפים גדולה יותר משלושה ולמעשה אינו יכול לאשר כי שלושת הנאשמים שנעצרו הם שלושת התוקפים שתקפו את ע', או אותו, או בכלל.

העדה ב', בת הזוג של א', בן דודו של ע' וכיום אשתו. העדה סיפרה שהיא היתה ליד ס' וע' כשבן זוגה א' חש ברע והלך להקיא בצד. היא הסתובבה כדי לראות מה קורה איתו וכשחזרה ראתה את ע' על הרצפה עם ידיים עם הפנים ומרביצים לו. לדברי העדה "היו שם מלא אנשים היה שם כאוס" היא התקרבה ומישהו העיף אותה על הרצפה ורק המאבטחים הצליחו להפריד בין הניצים. במסגרת ריענון זיכרון העדה אישרה שאמרה במשטרה שדחף אותה "הבחור עם החולצה הסגולה". כן אישרה שאמרה במשטרה שכשע' היה על הרצפה היכו אותו עם הידיים שלושה אנשים. העדה מדגישה שאין לה שום זיכרון מהאירוע כיום, אבל במעמד החקירה סיפרה מה שראתה.

ב' העידה, שבמהלך התלהטות האירוע התערבו גם אנשים נוספים מה'צד שלהם' והעריכה כי בסך הכל היו כחמישה מעורבים בתפקיד 'מפרידים' (עמ' 121). העדה אישרה שמדובר היה בקטטה שבה נחבלו מעורבים משני הצדדים, אבל "השאלה מי פתח בתגרה".

גם עדותה של עדה זו מעוררת את הצורך בהכרעה בשאלות מהימנות ובדיון באי התאמות בין תיאורי עדי התביעה השונים, הכרעה באי התאמות שעולות מהם ובחינת משמעות אי ההתאמה והשפעתה על היכולת לקבוע ממצאים. כך, למשל, אין התאמה מלאה בין עדות זו לעדות של ס', קיימת אי התאמה אל מול עדותו של י' שתיאר מישהו אחר ששכב על הרצפה ואת ע' תיאר מכופף. הכרעות אלה, אין מקומן בשלב דיוני זה שבו בית המשפט לא קובע ממצאים. אך ניתן לומר בבירור, בהמשך להלכה שצוטטה לעיל, כי לא מדובר במצב של קבוצת ראיות תביעה אל מול קבוצת ראיות הגנה כלל וכלל.

ברור מעדותה של ב' שהיא מתארת אירוע רב משתתפים וזאת עוד לפני שהיא וס', ובהמשך גם י' וז', התערבו וניסו להפריד. העדה לא מזהה אף אחד מהנאשמים, לא מוסרת תיאור או זיהוי שלהם, ולמעט תיאור כללי של חולצה בצבע "סגול" לא זכרה כל פרט – לא ביום האירוע ופחות מכך במעמד העדות.

בנוסף, גם לשיטתה, העדה לא ראתה את תחילת האירוע והבחינה בו לראשונה במצב שבו כבר היתה התלקחות ומעורבים רבים, כשע' על הרצפה ושלושה מכים אותו וישנם מעורבים נוספים משתי הקבוצות.

העד ז' הוא אח של א', ושניהם בני דודים של ע'. ז' תיאר שמישהו זרק מילה לבנות "משהו עם מסטיק..." ואז ע' "אמר לו תתקדם, או משהו כזה. ואז תוך שנייה, ישר אלימות. אני מהצד באתי להפריד. גם חטפתי איזו מכה" (החל מעמ' 132) העד מאשר את דברי התובעת המדריכים שהם "קפצו על ע'", "איזה שלושה חבר'ה". העד זוכר רק בחור אחד עם חולצה בורדו ואחד עם שחור ומעבר לכך לא זוכר דבר. לדבריו הוא "חטף אחת" כשבא להפריד ואז הגיעו המאבטחים. 

ב"כ המאשימה הציגה לעד תמונות של הנאשמים מיום האירוע והנאשם מדגיש הוא לא מזהה פרצופים והוא רק זוכר חוצה בורדו וחולצה שחורה. העד אף לא מזהה את החולצה הספציפית שלבש נ' 2, שכאמור, הדפס צבעוני גדול ובולט בחזיתה.

בחקירה הנגדית העד מסר שמצד התוקפים היו שישה שבעה אנשים (עמ' 135) ושהוא לא זוכר פרטים נוספים לגבי מי מהם ואף אישר שייתכן שיותר מאחד מהם לבש חולצה שחורה (עמ' 136, וראו גם בעמ' 137 שם מוסר שסביר שיותר ממעורב אחד לבש שחור כי זה "צבע נפוץ" ועדיין לא מתייחס למראה הייחודי של החולצה). העד הדגיש בחקירה הנגדית שהוא לא תקף ולא נתן מכות ולא החזיר מכות אלא רק ניסה להפריד ועשה תנועות של התגוננות ושייתכן שאגב כך גם הנאשמים נחבלו. כאשר עומת עם אמרות אחרות בנוגע למספר המעורבים מצד התוקפים השיב שייתכן שרק שלושה או ארבעה מתוך הקבוצה תקפו והאחרים עמדו בצד (עמ' 139). העד תיאר שהיתה במקום התקהלות רבה והרבה אנשים מסביב, אבל לא כל המעורבים השתתפו בתקיפה – לא מהצד של הנאשמים ולא מהצד שלהם. העד חזר על כך, ש"מבחינתו" קבוצת התופים מנתה שבעה אנשים (עמ' 146) וכאשר נתבקש ע"י הסניגור שוב להתייחס לאמרות עדי התביעה האחרים שהיו פחות מעורבים, השיב: "...שלושה, ארבעה. יכול להיות שהשלושה אנשים שראיתי, הנוספים לא קשורים בכלל" (עמ' 147).

בצד זאת, העד הבהיר בחקירה הנגדית, שלא ראה את תחילת האירוע, ולא ראה את התקיפה הראשונה, אבל כעבור זמן קצר ("שניה וחצי") כבר הסתובב ואז כבר היה שם "כאוס אחד גדול", ע' קיבל "מכות של החיים" והוא בא להפריד וחטף גם (עמ' 150).

בנוסף העד מסר, שהוא זוכר שעוכב במקום גם אדם רביעי, והוא לא זוכר האם גם הוא לבש חולצה שחורה או האם הוא זה שתקף אותו (עמ' 152).

המסקנה המתבקשת היא, כי גם עד זה, שנכח באירוע בסמוך לאחר תחילתו, לא קושר את הנאשמים 2 או 3 למעורבות אקטיבית באירוע, והוא אף לא מציין נוכחות של "חולצה לבנה" באירוע. העד מבחין בין תחילתו של האירוע "שנייה וחצי" שבה שלושה או ארבעה אנשים תקפו את ע' ומיד לאחר מכן קטטה רבת משתתפים (שבה מקבלים ומחזירים מכות), ושבה קבוצת התוקפים מנתה שבעה אנשים.

בנוסף, העד מזכיר קיומו של מעוכב רביעי, ללא כל תיאור או פרטי לבוש, שאין תיעוד אחר לקיומו.

גם התיאור של עד זה אינו תואם את הנרטיב שבכתב האישום, לא בנוגע למספר המעורבים בו ולא ביחס לאופיו של האירוע.

פירוט עדויות עדי התביעה שלעיל מלמד, כי אף אחד מהם אינו קושר את מי מהנאשמים 2 ו-3, אף לא בתיאור שמשקלו הראייתי יכול לעלות כדי "חשד סביר" למעורבות אלימה פעילה באירוע מתחילתו ועד סופו ובנוסף, הנרטיב העולה מעדויות עדי התביעה הוא, לכל היותר, כי לאחר התקיפה הראשונית של ע' (על ידי 1-4 אנשים) התפתחה במקום קטטה רבת משתתפים הדדית, שמספר המעורבים בה לא ידוע (דבר המשליך ישירות על היכולת לקבוע כי עצם נוכחות הנאשמים באירוע מקימה ראיות לכאורה כנגדם) ובכל מקרה לא באופן המתואר בכתב האישום.

כאמור, מצאתי כי יש לדחות את טענת המאשימה ולפיה די באמרות הנאשמים הקושרים את עצמם לאירוע כדי לחייבם להשיב לאשמה. גם אם נצרף אמרות אלה לעדויות עדי התביעה אין בכך כדי להטות נקודת האיזון במקרה זה.

נאשם 1 בחקירתו (ת/4) מסר שהיה במקום עם חבריו נאשמים 2 ו-3. לדבריו כשיצאו מהמועדון נאשם 3 הלך קדימה והוא ונאשם 2 הלכו אחריו. פתאום הם ראו מישהו מחזיק את נאשם 3 מהפנים. הוא ונאשם 2 התקרבו ושאלו מה קרה ואז "הוא אמר לי מה הבעיה. הם היו הרבה. הם התחילו לבוא עלינו. התחלנו לריב שם והיו דחיפות ותוך כדי מצאתי את עצמי ברצפה מנסה להגן על עצמי. היה מישהו עלי. הרגשתי שבעטו בי. הם היו יותר מאיתנו. הרגשתי בעיטות ולא הבנתי מה קורה. באו מאבטחים. הם הקימו אותו ממני ולקחו אותי". לדבריו, הוא לא הצליח לתקוף אותם והיו שניים מעליו. נקרעה לו החולצה. הוא לא הצליח לשים לב מה קרה עם החברים שלו באותו זמן אבל נאשם 3 היה ליד וגם נאשם 2 היה על הרצפה "אני לא מבין איך לקחו אותנו ואלו שתקפו אותנו איפה הם? לאף אחד אין תשובה". נאשם 1 חזר על כך שלא היה לו איך לתקוף והם היו רבים מהם והכחיש בתוקף שהכה מישהו. לדבריו נאשם 3 "היה בסטלה שלו" והוסיף: "אני בן אדם מספיק גדול בשביל לדעת לא ללכת מכות, אנחנו ילדים טובים. איפה אלה שתקפו אותנו". נאשם 1 חזר ומסר: "לא הצלחנו לתקוף, התחלנו להגן על עצמנו למרות שלא הצלחתי כל כך כי הפילו אותי על הרצפה. אם תוקפים חבר שלך אתה לא תברח". גם לדברי החוקר שיש מצלמות במקום ורואים את כל מה שקורה נאשם 1 עומד על כך שהוא מספר את האמת. נאשם 1 חוזר ומוסר את גרסתו שוב ושוב וגם לשאלה המסכמת של החוקר: "אני אומר לך שהתמונות מדברות בעד עצמן. אין יותר מה להגיד...".

נאשם 2 בחקירתו (ת/5) מוסר שהיה במקום עם חבריו הנאשמים הנוספים והיו רק הם. הוא ונאשם 1 היו קצת קדימה ונאשם 3 היה מאחוריהם ואז ראו ושמעו את נאשם 3 מתווכח עם מישהו. חזרו לשם כדי להבין מה קורה וראו מישהו מחזיק אותו בפנים. פנו אליהם כדי להרגיע את הרוחות "ואז אותו אחד שתפס את אהרון עוד יותר התחמם. הגיעו חברים שלו והתחילו לשלוח ידיים ואנחנו הגנו על עצמנו". לדבריו לא שמע את הרקע לשיחה ולא יודע על מה דיברו. הוא עצמו עמד באמצע והפריד "חברים שלהם הגיעו מכל מיני מקומות והתחילו לשלוח ידיים ולתת אגרופים" והם בתגובה הגנו על עצמם וגם "נותן ומחזיר למי שתוקף אותך". לדבריו איבד את השעון שלו שעף וגם נשרט באוזן. מבקש להגיש תלונה. נאשם 2 מכחיש את שיוחס לו ומסר שאחד מהם אמר לנאשם 3 "יאללה תתקדמו ככה בזלזול" ואז תקף אותו והם באו להפקיד "ואז היה את הדיבור המלוכלך הזה ואז באו כל מיני אנשים והתחילו לשלוח ידיים". הנאשם עומד על גרסתו גם לדברי החוקר שכל האירוע מתועד במצלמות. לדבריו נאשם 1 היה על הרצפה והיו עליו שניים והכחיש שתקף. לטענת החוקר שגם אחת הבנות נפלה ונחבלה הנאשם משיב: "אתה בטוח שאנחנו הפלנו אותה. אולי זה הם הפילו אותה. החברים שלה. והבנות האלה גם שלחו ידיים בכל הבלאגן שהיה" ובהמשך מבקש שיראה לו את המצלמות מהמקום. נאשם 2 מכחיש בתוקף את המלל המאיים שיוחס לו והבהיר שהוא "לא מדבר ככה" לדבריו "אז אתה מבין מה הנרטיב של הסיפור שהם מנסים לספר. שאנחנו עבריינים ואנחנו אלימים והם חפים מפשע ולא עשו כלום. שיביאו אותם לעימות שיגידו את זה". הנאשם לא קושר את עצמו לחבלות שנגרמו ולא יודע איך זה קרה להם ועומד על גרסתו גם נוכח השאלה המסכמת: "אתה מבין שהתמונות האלו מדברות בעד עצמן. אין הרבה מה להוסי, במילים. אתה מבין שיש עדי ראיה שראו אתכם תוקפים אותם, אתה מבין שיש מצלמות במקום שצילנמו את הכל. אתה מבין שיש עובדים ומאבטחים שראו אתכם. כולם משקרים ואומרים סתם?" הנאשם חוזר ומבקש לראות את המצלמות.

נאשם 3 בחקירתו (ת/6) מספר שיצאו מבילוי במועדון והיתה שם חבורה של נערים. הוא לא זוכר בדיוק כי היה שיכור ולא יודע להגיד פרטים מעבר לכך שהיו דיבורים והיו מכות של שני הצדדים עד שהסלקטורים הפרידו. נאמרו כל מיני דברים וכולם היו שיכורים. הם היו רק שלושתם ולא היו מעורבים נוספים מצדם. מהצד השני היתה בחורה ועוד ארבעה בחורים. אחד האנשים שם אמר לו "תתקדם" ובא לתקוף אותו ואז החברים שלו באו להגן עליו. היתה קטטה הוא נכח בה אבל הוא ע מו לא הוכה, הוא לא זוכר דבר כזה והוא לא מתנהג ככה. לשאלת החוקר שהמקום מצולם הנאשם מבקש שיביאו אותם ויראו לו את הצילומים ועומד על גרסתו. הנאשם מביע פליאה וצער נוכח תמונות החבלות ומוסר שהם באו לבלות ולא בשביל לריב ומוסר שהם "ילדים טובים" ומביע צער מכל הלב על מה שקרה להם.

לסיכום: שלושת הנאשמים מאשרים שהיו בזירה. מוסרים תיאור ולפיו נאשם 3 הותקף ראשון באירוע ואז התפתחה במקום קטטה שבה הם היו בעמדת התגוננות. שלושתם זועקים את חפותם ומבקשים עימות, מצלמות ובדיקת טענותיהם. הפער בין אמרות הנאשמים לנרטיב של כתב האישום, נוכח דלות הראיות לעניין הזיהוי שפורטה לעיל והפערים המשמעותיים בעניין מספר המעורבים בין עדי התביעה השונים אינה מאפשרת לקבוע כי משום אמרותיהם אלה יש לחייבם להשיב לאשמה.

כאמור, ניתן היה לקבל את הבקשה על יסוד המפורט לעיל. אלא שהדברים לא מסתיימים בכך. אל התשתית הראייתית הבסיסית, שלמעשה היא תשתית ראייתית מתאימה לפתיחה בחקירה מצטרפים מחדלים ותקלות העולים כדי מחדלי חקירה במובנם המשפטי - התנהלות בעייתית בזירת האירוע שהביאה לעיוותים בתמונה הראייתית ולחוסרים באיסוף הראיות והיעדר טיפול חקירתי על ידי היחידה החוקרת. שני רבדים – התנהלות בזירה והתנהלות בתחנת המשטרה – גרמו לנאשמים הזק ראייתי, פגעו ביכולת הגנתם וכן פגעו בזכותם להליך הוגן.

למרבה הצער, מחדלים אלה לא שוקללו היטב בעת ההחלטה בדבר העמדה לדין, בהמשך הדיון המקדמי, במהלך פרשת התביעה ועד למסירת התגובה לבקשה שבפניי.

ב"כ הנאשמים העלו טענות אלה – טענות מקדמיות באופיין – מראשית ההליך ולאורך פרשת התביעה כולה. כידוע, ישנן טענות מקדמיות שבית המשפט יכול להכריע בהן כבר בשלב הדיון המקדמי. ישנן טענות, שעל מנת להכריע בהן יש לשמוע ראיות – לעיתים את חלקן ולעיתים את כולן. מקרה זה הינו מקרה מובהק שבו, לאחר סיום פרשת התביעה, ניתן לקבוע בבירור כי דין הטענות להתקבל. משכך, גם נתיב משפטי זה מוביל לזיכוי הנאשמים.

קבלת הטענה כי אין לחייב את נאשמים 2 ו-3 להשיב לאשמה מתחייבת במקרה זה הן משיקולים ראייתיים והן משיקולים ערכיים.

כפי שניתן להבין גם מהמפורט עד כה, למעשה תיק זה לא נחקר בחקירה משטרתית במובנה המקצועי הראוי – איסוף טענות וראיות ובירור האמת.

אין מחלוקת על כך, שסיווג ה'צדדים' באירוע ל"תוקפים" ול"קורבנות" נעשה בזירה, על סמך אמרה של אדם שאינו שוטר ושזהותו אינה ידועה – ככל הנראה מאבטח במועדון.

ראיות המאשימה שהובאו בפניי מלמדות, כי שוטרים הגיעו למקום בעקבות פניית עובדת המועדון שדיווחה על קטטה בה מעורבים חמישה אנשים ... החשוד במקום אין נפגעים... (ראו בדו"חות הפעולה ת/9, ת/10). ראו גם בסרטון מצלמת הגוף של השוטר ויימן בת/12, שבתחילתו אדם שפניו אינם נראים במצלמה (ועד היום זהותו לא ידועה) פונה לשוטר ואומר לו "הם תקפו אותו שלושתם" תוך שהוא מצביע על שלושת הנאשמים העומדים עם שוטר בצד אחד של התמונה ועל המתלונן ע', בגבו למצלמה, בצד השני.

כפי שיפורט עוד להלן, בכך למעשה הסתיימה חקירת האירוע, כשאמרה זו של אותו אלמוני קבעה את הנרטיב החקירתי והתביעתי.

יודגש, פרטי הדובר לא נאספו וגם השאלה הבסיסית מי הם החמישה המעורבים – על פי הפנייה למוקד - כשהשוטר מפנה רק לארבעה אנשים (ע' ושלושה חשודים) לא נשאלה. בהקשר זה ראו שוב אי ההתאמות בין המעורבים השונים כבר בזירה לגבי מספר המעורבים באירוע וכן האמרות לגבי אפשרות קיומו של מעוכב רביעי.

לדעת המאשימה, קטע זה בסרטון תומך בעמדתה לדחיית הבקשה. המאשימה מדגישה, כי אמרה זו קבילה "לעצם אמירת הדברים", גם אם לא לאמיתות התוכן (בהיעדר כל מידע לגבי זהות הדובר).

אינני משוכנעת כי המאשימה עצמה דקה במשמעות המשפטית של הפנייה לאמרה התקפה לעצם אמירת הדברים. הפניית המאשימה לאמרה זו מעוררת תחושה של ניסיון להכשיר בעקיפין עדות מפי השמועה. אך גם לשיטת המאשימה, כי מאבטח אכן אמר לשוטר שהגיע לזירה את מה שאמר – הדבר תומך עוד יותר בטענות ההגנה וודאי שאינו תומך בתיזת המאשימה!

אמרה זו, בצירוף המחדלים החמורים שבאו לאחריה, מלמדת כי היחידה החוקרת ויתרה מראש על חובת בירור האמת בתיק זה וכל הפעולות שבוצעו משלב זה ואילך נעשו באופן טכני, כשאמרה זו מכתיבה את ההתנהלות ואת המסקנות.

אמרה זו, שניתנה על ידי גורם אלמוני, שאיננו איש מקצוע המוסמך לאיסוף ראיות או להערכתן, הביאה לסיווג המתלוננים שבפניי כמותקפים והנאשמים שבפניי כתוקפים, וכל השוטרים שטיפלו בתיק בהמשך – חוקרים ותובעים – המשיכו ודבקו בסיווג זה גם כשהראיות לא בהכרח תמכו בכך וגם כשהנאשמים העלו טענות כבדות משקל שמחובתם היה לבדוק.

עיון בת/12 כולו, כשלעצמו ובפרט אל מול התיעוד בדו"חות השוטרים ת/9, ת/10 מבסס היטב את הטענות המקדמיות – הן בנוגע למחדלי חקירה חמורים והן בנוגע ליחס לא הוגן כלפי הנאשמים, עד כדי שיבוש ראיות:

בתיעוד נראית ההנחיה לעכב את הנאשמים לתחנת המשטרה כחשודים בתקיפה ולהסיע לתחנת המשטרה את ע' ואת בת זוגתו ס' בסיווג "מודיעים" (בפועל ידוע כי ה"מודיעה" בתיק היא עובדת המועדון).

כן נראה בתיעוד שיח שקיים השוטר עם שלושת החשודים. הנראה בשיח זה נמצא בפער משמעותי למה שנרשם בדו"ח הפעולה ת/10. כיוון שהמאשימה היא שמפנה בסיכומיה לאמרות הנאשמים בתיעוד ת/12 עצמו, גם בית המשפט עיין בו ונחשף לפער זה.

כאן המקום להדגיש, כי אין כל ספק בכך שהתיעוד ממצלמות הגוף לא עמד בפני חוקר משטרה ולא בוצעה לגביו פעולת חקירה עובר להגשת כתב האישום. בית המשפט מניח, כי תובע לא צפה בסרטון עובר להגשת כתב האישום שכן קשה להעלות על הדעת שתובע סביר שהיה צופה בסרטון היה עובר לסדר היום על הפערים שמצויים בו.

מכל מקום, לא בכדי המאשימה הפנתה לאמרות בחומר הגלם עצמו, שכן אותן אמרות אליהן היא מפנה לא תועדו בכתובים. עובדה זו, בצירוף האופן שבו טופל התיק גם בהמשך בתחנת המשטרה, גרמה לעיוות באופן בו נאספו הראיות אל התיק, באופן שפגע בזכות הנאשמים להליך חקירתי הוגן, ותוצאתו העמדה לדין על בסיס תשתית ראייתית שלהערכתי אינה מקימה סיכוי סביר להרשעה ובוודאות אינה עולה כדי ראיות לכאורה.

צפיתי באמרות החשודים בת/12. לאחר צפייה בהן איני סבורה כי הן תומכות בעמדתה של המאשימה. אופן ניהול השיח עם הנאשמים כפי שתועד במצלמת הגוף לא הזמין כלל את שיתוף הפעולה מצדם או אפשר באופן אמיתי מסירת פרטים ברורים או העלאת טענות. הטענה כי בשיח עם השוטר הנאשמים שוללים קיומו של אירוע נכונה אך באופן טכני ופורמאלי. למעשה, בשלב זה הנאשמים לא משתפים פעולה וניכר כי הם בעיקר מבקשים להביא את המעמד לידי סיום.

ביחס לאמרת נאשם 3 אליה מתייחסת המאשימה ניתן לראות כי השוטר קוטע את דבריו ואומר לו "אני רואה שאתה שיכור ואתה לא זוכר שום דבר" (03:08) והוא מאשר זאת. בהמשך, בתחנת המשטרה, דבק במשפט זה. פרט לכך, תגובות הנאשמים מתאפיינות בצמצום ובמינימליזם וגם מצד השוטר היעדר עניין אמיתי במתרחש. כך, לא נשאלו דבר לגבי חבלה ניכרת, חולצה קרועה (בעוד שהמתלוננים תועדו וצולמו כבר בזירה). בשלב זה הופסקה ההקלטה.

ואולם ממצלמת הגוף של השוטר השני נראית ברקע המשך ההתרחשות שכבר לא נקלטה בתיעוד שהופסק עם השוטר ויימן. נאשם 2 נשמע כשהוא שואל: "תקפו מישהו, תקפו עוד מישהו?" (01:02) אמרה שלא תועדה בדו"ח הפעולה.

בשלב הבא, טרם העיכוב לתחנה, נראים הנאשמים ונשמעים כשהם משמיעים טענות חפות ומלינים על יחס כלפיהם. בפרט ראו דברי נאשם 1: "3 אתיופים קופצים עליהם 80 מרוקאים ורק אותנו לוקחים" (02:40) תוך שהוא מביע מורת רוח על התנהלות השוטרים בזירה. הנאשמים נראים כשהם תוהים לגבי ההחלטה לעכב אותם בתחנה ובין היתר נשמע המלל: "אחר כך אומרים שאין גזענות עלק אין גזענות על מי אתה בא לעבוד שאין גזענות". אמרות הנאשמים בשלב זה לא תועדו בכתב.

ביחס לשיח שהתקיים עם מי מהמתלוננים, אם בכלל התקיים, אין תיעוד כלל גם לא במצלמות גוף. ואולם, בהמשך הסרטון (03:50) נראית ההנחייה להסיע את ע' ואת ס' לתחנה בסטטוס "מודיע" כשברקע נראית ס' מתחבקת חיבוק עז עם שוטרת. בהמשך לכך, ובטרם הופסקה ההקלטה, נקלט באופן חלקי חלק מהשיח של השוטר עם ע' וס' תןך כדי נהיגה. ע' נשמע (החל ממונה 05:50) מסביר שס' ביקשה מסטיק ואז אחד מהם עבר ואמר "בואי אני אתן לך", הוא אמר לו "הכל בסדר תתקדם" ואז קיבל ממנו אגרוף ואז קפצו עליו ארבעה אנשים ונתנו לו אגרופים. השוטר מתקן את ע' ואומר לו שעוכבו רק שלושה וע' משיב, שכנראה אחד מהם ברח והשלושה האלה שתקפו אותו היו שיכורים.

שיחה זו לא תועדה בדו"ח הפעולה כלשונה. התיעוד בת/10 אם מתייחס לשיח זה ולא לשיח אחר שלא צולם, שונה בתוכנו. להלן לשון ת/10 (הדגשות הוספו): "ע' חדד הקורבן ואהרון אופיר ודורון הינם החשודים. בתחקור של אופיר [אופיר הוא הנאשם, ע.ח.] ] מסר כי החשודים ביקשו מסטיק מבת זוגתו והדבר הדרדר לויכוח בעקבותיו אחד החשודים תקף אותו ונתן לו אגרוף בפניו...ולאחר מכן הצטרפו שני החשודים הנוספים... הנ"ל מסר כי בודאות מדובר בשלושתם... ... בתחקור של החשודים דורון מסר כי לא זוכר שום דבר מסר כי אף אחד לא תקף אותו לא זוכר דבר. בתחקור של אהרון ואופיר מסרו כי לא קרה דבר, אף אחד לא תקף אותם והם לא תקפו אף אחד, לא יודעים במה מדובר [אין זכר לאמרות הנוספות של החשודים, ע.ח.]"

אין מנוס אלא לקבוע כעובדה ברורה ופשוטה כי הנראה ונשמע בת/12 אינו תואם את ת/10 בעניינים מהותיים הן בנוגע לאמרות ע' והן בנוגע לאמרות החשודים. מדובר באי התאמה אקטיבית (הוספת דברים שלא נאמרו או שינוי ותיקון של דברים שנאמרו לדברים אחרים, תוך העלמת סתירות ואי התאמות) וכן אי התאמה פאסיבית (השמטת אמרות חשובות שנאמרו מהדו"חות).

הפער שנוצר בין דו"ח הפעולה ובין התיעוד יצר עיוות של התמונה הראייתית עד כדי שיבוש של בירור האמת במשאבי החקירה המינימליים (אם לא למטה מכך) שהושקעו בתיק זה בהמשך בתחנת המשטרה.

הדברים חמורים עוד יותר לאור ההתרשמות, כי דו"ח זה היווה את הבסיס העובדתי לאופן בו נוסח כתב האישום (וראו הטענה כי התקיים "דין ודברים" שאין לה בסיס ראייתי אחר, גם לא באמרה של ע' שהדו"ח מתיימר לשקף).

בנוסף, אין מנוס אלא לקבוע, כי טענת המאשימה בסיכומיה שהנאשמים עצמם לא סיפרו בזירה שהם אלה שהותקפו אינה משקפת את התיעוד עצמו מהזירה, וגם לו היתה טענה זו מדויקת, היא לא יכולה להצדיק את המשך ההתנהלות בתחנת המשטרה, שם הועלו הטענות בצורה ברורה ומפורשת.

אין מחלוקת על כך, שפעולות החקירה שבוצעו בתיק זה בתחנת המשטרה התמצו בצילומים של המעורבים ובגביית אמרות על ידי שני חוקרים תורנים – הודעות פתוחות מעדי התביעה, וחקירות באזהרה מהנאשמים. פעולת החוקרים הסתמכה באופן בלעדי ולא ביקורתי על ת/9, ת/10 - הא ותו לא.

להלן רשימת הפעולות העיקריות שלא בוצעו:

לא בוצע הליך זיהוי כלשהו;

לא נערך עימות;

לא נחקרו אי התאמות בין אמרות המתלוננים השונים בינן לבין עצמן;

לא בוצעה חקירה של ה'מתלוננים' נוכח טענות החשודים;

לא נפתחה תלונה של החשודים חרף דרישה מפורשת;

לא תועדה הזירה ולא נבדקה הזירה מבחינת היתכנות התרחשות האירוע כמתואר על ידי ע' (ולמשל נ/8 המדגים את פער הגובה בין ה"בטונדה" עליה עמדו המתלוננים ובין המדרכה שבה הלכו הנאשמים);

לא נערך בירור לגבי מספר המעורבים מצד התוקפים נוכח אמרות המתלוננים השונות (וראו לצורך הדוגמא בלבד אמרתה של ב', ת/8 שעולה מדבריה בבירור שהיו במקום בסך הכל ארבעה תוקפים (שורה 5). למרות זאת החוקרת מבקשת ממנה (שורה 10) למסור תיאור של השניים הנוספים והעדה מוסרת שהיא לא זוכרת דבר נוסף. כלומר, כבר בשלב החקירה עמד הפער המספרי בין המעורבים לחשודים, לנגד עיני החוקרים, חרף העובדה המצערת שאמרת ע' בניידת שהיו ארבעה תוקפים, ש'תוקנה' ועוותה בת/10, לא היתה בפני החוקר);

לא נתבקשו פרטי מעורבים או עדים נוספים, ובפרט המאבטחים שכנראה היו עדי ראיה לפחות לחלק מהאירוע וביצעו את ה"עיכוב";

לא נתפסו מצלמות אבטחה (ולעניין זה ראו מזכר השלמת חקירה בחלוף חמישה החודשים, המעורר תחושת אי נוחות רבה כשהוא מגיע מאיש מקצוע היודע היטב שאין שום סיכוי לקבל תיעוד חזותי ממצלמות אבטחה של עסק בחלוף חמישה חודשים. ודוקו: עוד ביום האירוע בתחנה החשודים מבקשים מהשוטרים לאסוף מצלמות אבטחה);

יש להדגיש בעניין זה, נוכח חומרתה של טענת "מחדלי חקירה" המובילה למתן סעד מן הצדק, מהבחינה המשפטית: לא מדובר במקרה זה אך במצב שבו נאספו ראיות אך לא כולן; או שנאספו ראיות אך לא הראיות הטובות ביותר. מדובר במצב חריג שבו לא נאספו ראיות מספיקות.

התמונה העולה מכל המפורט לעיל היא, שמבחינת המדינה - התיק הוכרע עוד בטרם נחקר, היקף אי ההתאמות והמחלוקות הועלם מהתיק, וברור כבר בשלב זה כי נמנעת בפועל מבית המשפט האפשרות להכריע במחלוקות על סמך ראיות קבילות. הנזק הראייתי שנגרם לנאשמים הוא ברור ומשמעותי בעצם אי בירור התמיהות והפערים, במניעת הליך זיהוי מפורט, באי תיעוד מדויק של התרחשות בזירה, באי בירור תלונותיהם ובאי איסוף ראיות, חלקן חיצוניות, שהיו יכולות לסייע בבירור האמת.

סוף דבר:

נוכח כל המפורט לעיל, המסקנה המתחייבת היא, יש להורות על זיכויים של נאשמים 2 ו-3 הן משיקולים ראייתיים והן משיקולי צדק.

המשך הדיון בפרשת הגנה של נאשם 1 כפי שנקבע מראש.

המזכירות תביא ההחלטה לידיעת הצדדים.

ניתן היום, ח' שבט תשפ"ה, 06 פברואר 2025, בהעדר הצדדים.