ת"א 9540-06-15 חדש ואח' נ' בוקס ואח'

המבקשים עתרו לצו מניעה זמני שיאסור על המשיבים לבנות בגג הבית המשותף שבו מתגוררים הם והמשיבים, עם שכנים רבים נוספים. זאת, בטענה שחתימות בדבר הסכמות דיירים שאספו המשיבים לבניה ואמורות היו לשקף הסכמה של 75% מבעלי הדירות להוצאת הגג מן הרכוש המשותף כאמור בסעיף 71ב לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, לאו הסכמות הן, ובכל מקרה נדרש כינוס אסיפה כתנאי לקבלת האישור.

הבקשה לסעד זמני נדחתה בידי משני טעמים: היעדר התחייבות עצמית, והיעדר יומרה אפילו מצד המבקשים לבאר את פשר סמכותו העניינית של בית משפט זה לדון בתובענה, הנסבה על שאלת קיומה של החלטה כדין לפי סעיף 71ב לחוק המקרקעין, ואשר לפי סעיף 71ג מוקנית לכאורה למפקח על רישום המקרקעין סמכות ייחודית לדון בה.

עתה עותרים המבקשים לעיון חוזר בהחלטה, בציינם כי התחייבות בדעתם להגיש בקרוב. אשר לסמכות העניינית גורסים הם כי מבחן הסעד הוא המולך (וכיוון שבחזקה ושימוש עסקינן, הא לך סמכות לבית משפט השלום), ובכל מקרה בהתאם לפסיקות שונות של הערכאות הדיוניות הסמכות למפקח היא מקבילה ולא ייחודית.

דומה שהחלף לו סדר הדברים הרגיל. העותר לסעד זמני בגדרי תביעה נדרש לקיים, בין היתר, כבר בעת הגשת הבקשה, שני דברים בסיסיים אלה: הגשת התחייבות עצמית (כאשר במקרי קיצון, ואין זה מקרה קיצון כאשר לא נדרש אפילו צו במעמד צד אחד, ניתן להתנות צו בהפקדה מיידית של ההתחייבות); וביאור הסמכות העניינית המוקנית לבית המשפט לדון בהליך.

אשר לעניין הסמכות העניינית אפוא: ברור שקיימת אפשרות עקרונית למתן סעד זמני גם בהינתן ספק באשר לסמכות העניינית, אך הדבר לא פוטר מלכתחילה את בעל הדין מלבאר את עניין הסמכות, ולו לכאורה. בתובענה דנן צוין דבר הסמכות ללא פירוט, וכאילו מובן מאליו שבית המשפט יכול להידרש לסוגיה. רק עתה בא הסבר מניין מוצאים המבקשים את דבר קיום הסמכות. אין צורך ללבן כמובן את סוגיית הסמכות עד תום, לא בגדרי בקשה לסעד זמני קל וחומר בקשה לעיון חוזר בהחלטה בבקשה לסעד זמני. אך פטור בלא כלום אי אפשר: אין כל רלבנטיות למבחן הסעד. מבחן זה כמובן מולך בכיפה בעת איתור הערכאה – בית משפט מחוזי או שלום – שתדון בהליך אזרחי "רגיל" (רע"א 3749/12 בר עוז). אולם המחוקק הקים גם טריבונלים שיפוטיים ואחרים, בעלי התמחות מקצועית מיוחדת, שסמכותם נסמכת על טיב הסכסוך (ובדרך ביטוי בלתי מדויקת: מבחן העילה), לא על מבחן הסעד לבדו. כך לגבי בית המשפט לעניינים מינהליים, בתי הדין לעבודה, ובית המשפט לענייני משפחה (עניין בר עוז, ס' 5 לפסק דינו של הנשיא גרוניס). המפקח על רישום המקרקעין הוסמך אף הוא לדון בסכסוכים שוודאי שלפי הסעד היו יכולים להידון בבית משפט השלום, אך ככל שעילתם ועניינם הוא בסוגיות ובסעיפים הקבועים בחוק המקרקעין, תוקנה לו סמכות, מקבילה או אף ייחודית. סעיף 71ג מקנה לו סמכות ייחודית לדון בעניינים הנסבים על החלטות לפי סעיף 71ב לחוק (קרי החלטות גם לעניין הוצאת רכוש מן הרכוש משותף), זאת להבדיל מהסגות גבול לרכוש המשותף ככלל, שם נתונה למפקח סמכות מקבילה, לא ייחודית (סעיף 72 לחוק); סעיף 71ג הוא כמובן בבחינת lex specialis. יש בדיוק הלכה אחת שיצאה מבית המשפט העליון הנוגעת לסוגיית הסמכות (ע"א 2111/03 פליצ'ה), שאליה נמנעו המבקשים מלהתייחס שעה שאינה מסייעת להם. אכן, כפי שאזכרו המבקשים, ערכאות דיוניות אחדות פירשו את הוראות החוק, גם לאחר שניתן פסק הדין בעניין פליצ'ה, באופן המאבחן אותה ושולל במקרים קונקרטיים את טענת הסמכות הייחודית; ברם אחרות גרסו כי הסמכות נותרת ייחודית (בש"א 8251/07 שטיין). למעלה מן הצורך (שכן ענייני רק בבקשה לסעד הזמני), ובכל הכבוד הראוי, אציין כי חלקי עם האחרונות. כך או כך, ודאי שאין מדובר בעניין טריוויאלי. קל וחומר שעה שהמבקשים מעגנים את תובענתם כולה על אי קיום נטען של הוראת סעיף 71ב לחוק, שסמכות המפקח שבסעיף 71ג ודאי נסמכת עליה. עוד יוער כי הטענה שאין לפנינו כלל החלטה כיוון שלא נתקבלה באסיפה כללית ודאי אינה נחזית כמחלצת את התובענה מגדרי הסעיף האמור, שראוי לציין כי אין בו אזכור כלשהו לחובת כינוס אסיפה, להבדיל מהקשרים אחרים בחוק המקרקעין שם ידע המחוקק לחייב מפורשות אסיפה כללית (סעיפים 59, 59ו, 67 כדוגמה; וראו עניין שטיין בפסקה 7). מן המקובץ עולה כי מוצאים אנו שסוגיית הסמכות סבוכה, עד כדי ספק אם קיימת היא. ודאי שהדבר חייב פיתוח מראש בגדרי התביעה, שבגדרה באה הבקשה לסעד זמני.

כך או כך, וחזרה לעניין הראשון: התחייבות עדיין אין, והטעם לעיכוב בהגשתה לא הוברר. בנסיבות אלה, ומבלי לשלול אפשרות שנוכח ההבהרה המאוחרת של תפיסת המבקשים את מקור הסמכות אפשר שאידרש לבקשה, בלא התחייבות עצמית ודאי שאין מקום להידרש לה. תוגש – יודיעו המבקשים, יעתרו לסעד זמני אם ירצו, ואבחן. במתכונתה הנוכחית ודאי אין להיעתר לבקשה.

ניתנה היום, ז' תמוז תשע"ה, 24 יוני 2015, בהעדר הצדדים.

התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: