סמוכה ואח' נ' יצחק עפר - הוד השרון בע"מ ואח' - פסקדין

לפני תביעה לפיצויים בטענה להפרת התחייבות יזם להגבלת הפעילות במרכז המסחרי שלמרגלות בניין מגורים.

התובעים רכשו מהנתבעות דירות מגורים בפרויקט אשר יזמו הנתבעות בהוד השרון, פרויקט אשר כלל גם מרכז מסחרי במפלס הרחוב של הבניין. להסכמי המכר שהסדירו את רכישת דירות התובעים צורף "נספח שינויים" ובמסגרתו גם הוראה המגבילה את השימוש במרכז המסחרי לכזה שאיננו כולל מכירת מזון.

מספר חדשים לאחר סיום הפרויקט ומסירת הדירות לתובעים, התברר להם שבמרכז המסחרי פועלים גם עסקים שעיקר פעילותם מכירת מזון ומכאן התביעה.

לטענת התובעים, הפרו הנתבעות התחייבות ברורה להגבלת השימוש במרכז המסחרי, בעוד לטענת הנתבעות אין כזו התחייבות לה טוענים התובעים. את הפסקה המגבילה את השימוש במרכז המסחרי, טוענות הנתבעות, אותה פסקה שהוספה לבקשת התובעים במהלך המשא ומתן לקראת כריתת ההסכמים, יש לקרוא בהקשר הכולל של התניה החוזית לה הוספה. קריאה שכזו מראה בבירור שפסקה זו נועדה בסך הכל להקנות לנתבעות רשות לעצב את תקנון הבניין ולא לחייב אותה בהסדרת הפעילות במרכז המסחרי, שאת הזכויות בו כבר מכרה לצדדי ג'.

במוקד המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים עומדת לפיכך השאלה אם הפרו הנתבעות התחייבות שניתנה לתובעים במסגרת הסכמי המכר. שאלה אשר מחייבת את פרשנות ההוראות הרלוונטיות בהסכם.

ככל שיימצא כי הנתבעות אכן הפרו התחייבות כנטען, תידרש בחינת שאלת הנזק שנגרם לתובעים, שכן לשיטתם אופי השימוש במרכז המסחרי ככולל עסקים למכירת מזון פוגע בערך הדירות שרכשו ומסב להם נזק לא ממוני. טענה אשר הנתבעות מכחישות מכל וכל.

העובדות

1. הנתבעות הינן חברות פרטיות אשר עוסקות ביזמות ובביצוע פרויקטים של בנייה.

הנתבעת 1 הינה חברה בת של הנתבעת 2 ושתיהן עסקו יחדיו בפרויקט נשוא פסק הדין.

2. במסגרת פעילותן יזמו הנתבעות פרויקט הקמת בניין בפינת הרחובות אפרים קציר 20 וסוקולוב בהוד השרון (להלן: "הבניין").

הבניין מתנשא לגובה הכולל 22 קומות מעל פני הקרקע ועוד 2 קומות חניון תת קרקעי. חלקו הגדול של הבניין כולל דירות מגורים (ברוב הקומות נבנו 4 יחידות דיור) וכן חזית מסחרית במפלס הקרקע הפונה לרחוב סוקולוב (להלן: "המרכז המסחרי").

3. כל התובעים רכשו מהנתבעות דירות מגורים בבניין. הסכמי המכר נכרתו במהלך 2018 ו- 2019 והדירות נמסרו בתום הבנייה במהלך 2020.

התובעים 1 ו-2 רכשו מהנתבעות דירה בקומה 2 של הבניין, התובעת 3 והתובעים 4 ו-5 רכשו מהנתבעות דירה בקומה 1 של הבניין והתובעים 6 ו-7 רכשו מהנתבעות דירה בקומה 16 של הבניין.

4. הסכמי המכר שנכרתו ביחס לכל אחת מהדירות שרכשו התובעים דומים, מסדירים את מכלול החובות והזכויות כמקובל בהסכמי מכר דירות, וכך גם כוללים פסקה המתייחסת לשימוש המיועד בחנויות המצויות במרכז המסחרי של הבניין. התייחסות זו כלולה בנספח השינויים של כל הסכמי המכר (להלן: "נספח השינויים") ומורה כי להסכמי המכר יתווסף סעיף 12.14.4 הקובע כך:

ביחס לשטחים המסחריים והשימוש בהם, יובהר כי סוגי ושעות הפעילות בהם תהא בהתאם ובכפיפות לחוקי העזר העירוניים ולהוראות כל דין, ובכל מקרה, לא ישמשו למסעדות בהן מבוצעות פעולות של טיגון שעלולות לגרום למטרדי ריחות ולא ישמשו למכולת או סופרמרקט שעיקר מטרתן הינה מכירת מזון.

הוראה זו עומדת בליבת המחלוקות.

5. מספר חדשים לאחר קבלת החזקה בדירות, בתחילת שנת 2021 או בסמוך לכך, התברר לתובעים כי במרכז המסחרי נפתחו חנויות העוסקות גם במכירת מזון. התובעים סברו כי התנהלות זו עומדת בסתירה להתחייבות שניתנה להם בהסכמי המכר ולפיכך פנו לנתבעות ביום 14.1.21 במכתב התראה שבמסגרתו טענו להפרת הסכמי המכר. הנתבעות, בתגובה מיום 21.2.21, דחו את טענות התובעים. הנתבעות טענו כי השימושים במרכז המסחרי אינם עומדים בסתירה להתחייבות כלשהי שניתנה על ידן לתובעים.

בהיעדר הסכמה הוגשה תביעה זו ביום 13.5.21.

תמצית הטענות

6. לטענת התובעים, הפרו הנתבעות את התחייבותן בכל הנוגע לאופי הפעילות במרכז המסחרי ובהפרה זו נגרם לתובעים נזק.

לפי גרסת התובעים, לכריתת הסכמי המכר עם הנתבעות קדם משא ומתן במהלכו הוצגו בפניהם מצגים ברורים בכל הנוגע לשימוש העתידי במרכז המסחרי. מצגים אלו, טוענים התובעים, כללו הבטחות שלפיהן לא יוקמו במרכז המסחרי עסקים המוכרים מזון בכל דרך. כך הובטח בעיקר נוכח דרישה שהופנתה לנתבעות במהלך המשא ומתן ואף כתנאי לכריתת הסכמי המכר. התחייבות זו של הנתבעות באה לכדי ביטוי בתנאי שהוסף להסכמי המכר בנספח השינויים ושאותו יש לפרש על פי אותה ההתחייבות שניתנה להם.

מצב בו פועלים במרכז המסחרי חנות פירות וירקות, מינימרקט, מעדנייה וכיו"ב, מהווה לשיטת התובעים הפרה ברורה של הסכמי המכר, הפרה שמשמעותה הישירה פגיעה באיכות חיי התובעים, ירידה בערך הדירות שרכשו, ונזק לא ממוני.

התובעים עותרים לפיכך בכתב התביעה לחיוב הנתבעות בתשלום "פיצוי מוסכם" בשיעור הקבוע בכל אחד מהסכמי המכר ולפיצוי על הנזק שנגרם להם בשיעור של 250,000 ₪ לכל דירה מדירות התובעים. התובעים עותרים אף לצו אשר יחייב את הנתבעות להכניס לתקנון הבניין הוראה מפורשת האוסרת פתיחת עסקים המוכרים מזון במרכז המסחרי וכן גם להיתר לפיצול סעדים.

סכום התביעה הכולל הועמד על סך של 1,250,000 ₪, דהיינו 250,000 ₪ לכל אחת מחמש המשפחות המרכיבות את התובעים, אשר כפי שיצוין להלן בינתיים צומצמו לארבע משפחות.

7. לטענת הנתבעות, אין לתביעה כל בסיס והיא למעשה מתבססת על פרשנות שגויה של הסכמי המכר.

לפי גרסת הנתבעות, לא ניתנה לתובעים או לכל רוכש דירה בבניין כל התחייבות המגבילה את השימוש במרכז המסחרי. נהפוך הוא, טוענות הנתבעות, הובהר לתובעים כי השימוש שייעשה במרכז המסחרי יהיה כל שימוש חוקי המותר בהתאם לתכניות המתאר הרלוונטיות. כך הובהר, לכך הסכימו התובעים, ויש לדחות כל ניסיון מצידם לחזור בהם מהסכמה זו. הנתבעות מבקשות לקרוא את אותה תניה בנספח השינויים כסעיף משנה שהוסף להסכם המכר ובקריאה כזו, לשיטתן, ניכר מלשון ההסכם שאין כל כוונה להשית התחייבות על הנתבעות אלא רק רשות לעצב את תקנון הבניין. כך נקבע וכך גם נעשה, כאשר המגבלה באשר לאופן השימוש במרכז המסחרי נכללה בתקנון. אם סבור מי מדיירי הבניין שמי מבעלי הזכויות הפר את התקנון באופן השימוש בנכס, שומה עליו לפעול לאכיפת התקנון, אפשר ובכלל בפני המפקחת על בתים משותפים, אך אין לו כל זכות לבוא חשבון עם הנתבעות להן זה מכבר אין זכויות במרכז המסחרי.

אשר לסעדים המבוקשים, טוענות הנתבעות שממילא אין כל הוראה בהסכמים המקנה לתובעים זכות לקבלת "פיצוי מוסכם" כלשהו, כך שלטענה זו אין בסיס אפילו יתקבלו טענות התובעים. עוד טוענות הנתבעות שגם לעתירה למתן צו עשה אין בסיס, שכן שטחי המרכז המסחרי נמכרו זה מכבר לצדדי ג' ואין באפשרות הנתבעות לקבוע דבר ביחס לשימוש שעושים אותם צדדי ג' בשטחי המרכז המסחרי. ממילא שהנתבעות גם כופרות בתחשיבי התובעים וכופרות בטענה לנזק שנגרם להם, בין ממוני ובין לא ממוני, כתוצאה מהשימוש במרכז המסחרי.

הנתבעות מציינות כי לשיטתן נולדה התביעה בחטא, הוגשה בניגוד להוראה המחייבת את הצדדים להקדים לכל תביעה הליכי גישור, וטוענות שיש לדחות את התביעה.

ההליך והראיות

8. התובעים תמכו את גרסתם בתצהירי התובעים וכן בתצהיר עורכי הדין שייצגו אותם בכריתת הסכמי המכר מול הנתבעות – עו"ד טל רכטמן (מי שייצג את התובעים 1 ו-2), עו"ד אלעד חלפון (מי שייצג את התובעת 3), ועו"ד חן רז-רוטשילד (מי שייצגה את התובעים 7-4).

מטעמם של התובעים אף הוגשה חוות הדעת של השמאי ניצן גרינפלד ובנוסף, בקשו התובעים לזמן כעדים מטעמם את גב' ארבל סולומון וגב' אילן גרבר, מי שהיו נציגות הנתבעות במשא ומתן לקראת חתימת הסכמי המכר. בהחלטה מיום 22.6.23 נקבע שעל התובעים להפקיד כספים בקופת בית המשפט להבטחת שכר עדותן, ברם לא נעשתה כזו הפקדה והתובעים, למעשה, ויתרו על זימונן של עדות אלו.

הנתבעת תמכה את גרסתה בתצהירו של אבי עופר, מנכ"ל הנתבעות ובחוות דעת מומחה של השמאי רן וירניק.

9. לאחר הגשת התצהירים, בהחלטה מיום 24.9.23, מונה השמאי איתן שפיצר (להלן: "השמאי שפיצר") כמומחה מטעם בית המשפט. השמאי שפיצר התבקש לחוות דעתו בשאלה אם נגרמת ירידת ערך לדירות התובעים כתוצאה מהפעלת עסקים המוכרים מזון במרכז המסחרי, ולאמוד את ירידת הערך ככל שיש כזו.

חוות דעת השמאי שפיצר הוגשה ביום 30.4.24.

הגשת חוות הדעת של השמאי שפיצר לא הביאה ליישוב המחלוקות והצדדים אף בקשו לזמנו כדי להיחקר על חוות הדעת.

10. בכתב התביעה הופיעו 2 תובעים נוספים, בני הזוג חגי מנחם ושלומית פיקמן מנחם, אך בסמוך למועד ישיבת ההוכחות, בהודעה מיום 4.6.25, הודיעו תובעים אלו שהגיעו עם הנתבעות להסכמה שלפיה תביעתם תידחה ללא צו להוצאות. להסכמה זו ניתן תוקף של פסק דין ובירור התביעה נמשך ביחס ליתר התובעים.

עם זאת, בעקבות הסכמה דיונית נקבע ביום 8.7.25 שהתמליל המצורף כנספח לתצהירו של התובע חגי מנחם, יהיה חלק מחומר הראיות אף שהוא עצמו לא יגיע כדי להיחקר על תצהירו.

11. דיוני ההוכחות התקיימו בשני מועדים ובמהלכם נחקר השמאי שפיצר ונחקרו כל המצהירים והמומחים מטעמם של הצדדים. בתום החקירות הוקצבו מועדים להגשת סיכומים.

דיון

12. במוקד המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים עומדת פרשנות הסכמי המכר. המחלוקת בין פרשנות התובעים שלפיה מגבילים הסכמי המכר את הנתבעות בכל הנוגע לאופי השימוש במרכז המסחרי, לבין פרשנות הנתבעות שלפיה אין כזו מגבלה.
13. התשתית העובדתית הנדרשת להכרעה במחלוקת זו, בעיקרה, איננה במחלוקת.

אין מחלוקת על כך שכל התובעים שנותרו, 7 במספר, רכשו מהנתבעות דירות בבניין.

אין מחלוקת על כך שרכישת הדירות הוסדרה בהסכמי מכר דומים, שלכל אחד מהם מצורף "נספח שינויים".

אין מחלוקת על כך שבכל אחד מאותם "נספח שינויים" שצורפו להסכמי המכר מופיעה תניה זהה, שלפיה להסכם המכר יתווסף סעיף 12.14.4 בזו הלשון:

ביחס לשטחים המסחריים והשימוש בהם, יובהר כי סוגי ושעות הפעילות בהם תהא בהתאם ובכפיפות לחוקי העזר העירוניים ולהוראות כל דין, ובכל מקרה, לא ישמשו למסעדות בהן מבוצעות פעולות של טיגון שעלולות לגרום למטרדי ריחות ולא ישמשו למכולת או סופרמרקט שעיקר מטרתן הינה מכירת מזון.

אם כך, אין מחלוקת בדבר תחולתה של הוראה זו כחלק מההסכם המסדיר את יחסי הצדדים בכל הנוגע למכר הדירות בבניין.

אף ההתרחשות בתקופה שלאחר חתימת הסכמי המכר ולאחר מסירת הדירות בבניין לתובעים, בכל הנוגע לשימוש במרכז המסחרי, איננה במחלוקת.

אין מחלוקת על כך שהנתבעות מכרו את זכויותיהם במרכז המסחרי לצד ג' ואין להן עוד זכויות במרכז המסחרי או בחלקים הימנו (כך למשל נטען בסעיף 38 בתצהיר התובע 1, ארז סמוכה). אין גם מחלוקת על כך שבמהלך דצמבר 2020, או בסמוך לכך, נפתחה במרכז המסחרי חנות לממכר פירות וירקות (סעיף 35 בתצהיר התובע 1, ארז סמוכה) ובהמשך גם חנות נוחות בה נמכרים גם מוצרי מזון, וגם מעדנייה הכוללת מתחם לישיבת לקוחות ואף בה נמכרים מוצרי מזון (סעיף 43 בתצהיר התובע 1, ארז סמוכה). הנתבעות אינן מנסות לכפור בעובדות אלו בתצהיר מטעמן וקיומן של חלק מאותן חנויות גם מצוין בחוות הדעת של השמאי מטעם הנתבעות (סע' 6 בעמ' 3 בחוות הדעת של השמאי רן וירניק).

אין מחלוקת איפוא על קיומה של ההוראה בהסכם המכר המתייחסת לשימוש במרכז המסחרי (ההוראה בנספח השינויים שהוספה כסעיף 12.14.4 בהסכמי המכר) ואין מחלוקת על כך שלאחר מסירת החזקה בדירות לתובעים מכרו הנתבעות את זכויותיהן במרכז המסחרי ובין השימושים הנעשים בו גם עסקים שפעילותם כוללת מכירת מזון.

14. כאמור, בין הצדדים מחלוקת בשאלה אם אופי העסקים הפועלים במרכז המסחרי מהווה הפרה של התחייבויות הנתבעות, כטענת התובעים, או שמא אין בכך הפרה כלשהי של התחייבויות הנתבעות, כטענת הנתבעות. זו זו המחלוקת אשר במוקד התובענה. ככל שימצא כי הדין עם התובעים, תידרש בחינתם של הסעדים להם עותרים התובעים.
15. ההכרעה במחלוקת הפרשנית תיעשה בהתאם למושכלות היסוד של דיני החוזים, דהיינו בהתחקות אחר אומד דעת הצדדים כפי שהיא נלמדת מלשון ההסכם.

סעיף 25 בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, מסדיר את העקרונות לפיהם יפורש חוזה ומכוון אל לשון החוזה כביטוי הראשוני לאומד דעת הצדדים, וכך נפסק:

מבלי צורך להיזקק לפולמוס שהתעורר בפסיקה ובספרות סביב הלכת אפרופים (ע"א 4628/93‏ ‏מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פ''ד מט(2) 265 (1991), להלן: ענין אפרופים), אשר הוביל לתיקון סעיף 25 לחוק החוזים (במגמה להעצים את משקל לשון החוזה בפרשנותו - ה"ח הכנסת תש"ע 198; ס"ח תשע"א 202), הודגשו והוטמעו בפסיקה שני כללים פרשניים: האחד, כי לשון החוזה היא "כלי הקיבול" של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נגד מדינת ישראל [פורסם בנבו] (11.5.2006), להלן: ענין מגדלי ירקות); ע"א 8836/07 ‏בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן [פורסם בנבו] (23.2.2010), להלן ענין בלמורל). השני, כי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב, היא המשמעות האינטואיטיבית הקמה עם קריאת לשון החוזה על רקע הקשרו הכללי (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 15 (26.2.2012); עניין מגדלי ירקות; עניין בלמורל). לשון אחר - במקרים שבהם לשון החוזה היא ברורה על פניה, קיימת חזקה שהיא משקפת את אומד דעת הצדדים (גרשון גונטובניק "מחשבות אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה", המשפט יח 105, 129 (תשע"ד). (ע"א 8080/16 עמודי שחף בע"מ נ' אנטונינה לברינצ'וק [פורסם בנבו] 8.8.18)

על בסיסה של הוראה זו מורה הפסיקה על הכלל האחד, שלפיו לשון החוזה היא "כלי הקיבול" של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו; והכלל השני, כי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב, היא המשמעות האינטואיטיבית הקמה עם קריאת לשון החוזה על רקע הקשרו הכללי.

לצד עקרונות אלו של פרשנות חוזים, יש לזכור כי לשם התחקות אחר אומד דעת הצדדים יש להסתכל על הוראות ההסכם בכללותו ולא לבודד הוראה כזו או אחרת מן המכלול.

מן הכלל היסודי לפיו אומד דעת הצדדים עשוי להתפרש מתוך הגיונו הפנימי של ההסכם, מסתעפת ההנחה הפרשנית לפיה החוזה משמש מערכת הסכמית אינטגרטיבית, סגורה, שבה כל סעיף וסעיף משמש על-פי תכליתו הכוללת. סעיפי החוזה אינם 'חלקיקים' הנעים בחופשיות בחלל, ובידוע כי על הפרשן להימנע מלבודד הוראה אחת מן המכלול, כפיסת קרקע-ארץ העומדת בפני עצמה; הסעיף החוזי הוא תבנית נוף מולדתו – מהותו קשורה במארג ההסכמי הסובב אותו. (ע"א 8763/15 זיו נ' גספא הנדסה בע"מ [פורסם בנבו] 4.1.17, פסקה 33)

כך, לצורך מתן מענה למחלוקת באשר לפרשנות הוראה בהסכם המכר אין די בקריאת משפט בודד, פסקה בודדת או תניה אחת ויחידה, אלא שיש לבחון את הסעיף שבמחלוקת על פי הקשרו הקרוב בתנאי ההסכם, כפי שאורגן ועוצב ולהגשמת התכלת החוזית.

ולבסוף, בהקשר דנא, יש לזכור שעסקינן בפרשנות הסכם המסווג כ"הסכם צרכני". דהיינו, הסכם שמצדו האחד עומדות "עוסקות" (הנתבעות) ומצדו האחר אדם פרטי (התובעים). כאשר בפרשנות חוזה צרכני עסקינן, תמיד קיים החשש לניסיון לנצל לרעה את כללי הפרשנות החוזיים על ידי הצד החזק, העוסק, אל מול הצד החלש, הצרכן.

לפיכך, בפרשנותו של חוזה צרכני, השאיפה הינה לפרשנות אשר תוביל לחלוקה צודקת וראויה של התמורות החוזיות ("כיבוד ערכי השיטה", בלשונו של כבוד השופט ע. גרוסקופף:  ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] 20.11.19, פסקה 4).

שלושת העקרונות הללו יסייעו בהכרעה במחלוקת באשר לפרשנות ההסכם: הבכורה הניתנת ללשון ההסכם, בחינת הסעיף בכללותו ולפי הקשרו, והשאיפה לפרשנות שתביא לתוצאה צודקת בהינתן שעסקינן בחוזה צרכני.

16. ההוראה הרלוונטית בהסכם כבר הוזכרה לעיל. זו ההוראה שסומנה בנספח השינויים כהוראה שמספרה יהיה 12.14.4 בהסכם המכר.

קריאתה של הוראה זו כשלעצמה, איננו מותיר ספק באשר לאומד דעת הצדדים הנלמד מלשון ההוראה. הוראה זו מגבילה, במפורש, את השימוש במרכז המסחרי לרבות בשלילה גורפת של האפשרות שיפתחו בו עסקים "שעיקר מטרתם הינה מכירת מזון".

לו עמדה הוראה זו בפני עצמה, נראה שניתן היה בכך לסיים את הדיון בשאלת פרשנותה. לא היה מקום להמשיך ולדון בכללי פרשנות נוספים שכן לשון ההוראה ברורה. דא עקא, שהוראה זו לא לבד תשכון. לא זו בלבד שהיא אחת מהוראות רבות בהסכם המכר וכך הרי כל סעיף בהסכם, אלא שהוראה זו הינה תת-סעיף בסעיף הנושא כמה וכמה תתי-סעיפים והוראה בכותרתו. על עובדה זו, היות ההוראה תת-סעיף בסעיף שסומן 12.14, מתבססות הנתבעות בפרשנותן ומכאן המחלוקת.

בירור המחלוקת מחייב לפיכך התייחסות לכלל ההוראות בסעיף שההוראה דנא הינה תת-סעיף הימנו.

17. כותרתו של סעיף 12 בהסכם המכר הינה "רכוש משותף" ובמסגרתו שלל הוראות המתייחסות לשימוש ברכוש המשותף של הבניין ובכללן גם ההוראה בסעיף 12.14 ואלו, הרישא של סעיף 12.14 והתוספת בסעיף 12.14.4, יוצגו בשלמותן, כך:

12.14                   מבלי לגרוע מכלליות זכויותיו של המוכר, כאמור לעיל, יהיה המוכר רשאי לקבוע בתקנון הבית המשותף את ההוראות הבאות, כולן או חלקן, והקונה מסכים לכך מראש ומוותר על כך טענה בקשר לכך:

...

12.14.4               ביחס לשטחים המסחריים והשימוש בהם, יובהר כי סוגי ושעות הפעילות בהם תהא בהתאם ובכפיפות לחוקי העזר העירוניים ולהוראות כל דין, ובכל מקרה, לא ישמשו למסעדות בהן מבוצעות פעולות של טיגון שעלולות לגרום למטרדי ריחות ולא ישמשו למכולת או סופרמרקט שעיקר מטרתן הינה מכירת מזון.

הנתבעות מבקשות לקרוא את ההוראה בנספח השינויים כחלק מכלל הוראות סעיף 12.14 בהסכם המכר וכך, לשיטתן, ברי הדבר שאין כל כוונה להשית עליהן "התחייבות" או להקנות לתובעים "זכות" בכל הנוגע לאופי הפעילות במרכז המסחרי.

סעיף זה, כך טוענות הנתבעות בסיכומיהן (סעיף 5), "הוא ברור וחד ואינו מצריך פרשנות כלשהי". בסך הכל, טוענות הנתבעות, מדובר ברשות שניתנה להן לעצב את תקנון הבניין. הא ותו לא.

קריאת הסעיף בשלמותו, כפי שמציעות הנתבעות, איננה מאפשרת לקבוע שפרשנותו "ברורה וחדה" כטענת הנתבעות. מסקנה זו מתחייבת דווקא מלשון ההסכם, שהרי בעוד הרישא קובעת במפורש רשות של הנתבעות ("רשאי לקבוע") לעיצוב התקנון, הסיפא שהוספה מטילה התחייבות קטיגורית ("ובכל מקרה לא ישמשו").

לא זו בלבד שלשון הסיפא סותרת את זו של הרישא, הפרשנות שמציעות הנתבעות על סמך הקריאה השלמה מביאה לתוצאה שאין בה כל הגיון. אם, כשיטת הנתבעות, הסעיף כולו מיועד להבהיר את הרשות הנתונה לנתבעות לעצב את תקנון הבניין כרצונן, הרי אין שום משמעות לתניה שהתווספה בנספח השינויים כסעיף 12.14.4. לכאורה, לפי פרשנות הנתבעות, עמדה להן הזכות המלאה גם לקבוע בתקנון הבניין שבמרכז המסחרי יהיו בעיקר עסקים המתמחים בטיגון וצלייה. והרי אין שום הגיון בטענה שהצדדים טרחו והוסיפו תניה חסרת משמעות. אפילו מנהל הנתבעות, אבי עופר, העיד כי לפי הבנתו את לשון נספח השינויים יש ויש בה התחייבות של הנתבעות, אלא שהוא מבקש לסייג התחייבות זו לניסוח התקנון של הבניין ולא יותר מכך (עמ' 65; ש' 26 בפרוט'). משמע, בניגוד לפרשנות שמציעות הנתבעות ולפיה אין כל התחייבות של הנתבעות אלא רשות בלבד, גם מנהל הנתבעות מפרש את ההוראה ככזו שמשיתה התחייבות.

והעיקר, בשלב זה, הינה המסקנה הברורה שלפיה אין כל אפשרות לפרש את ההוראה דנא בהסכם על בסיס קריאת סעיף 12.14 בשלמותו. אין אפשרות לכך שכן התוצאה המסתברת לא ברורה והתניות סותרות זו את זו. ובהיעדר מענה ברור בלשון הטקסט, אין מנוס מהמשך ההליך הפרשני וההתחקות אחר אומד דעת הצדדים.

18. בכדי לבחון אחר אומד דעת הצדדים ניתן לעקוב אחר השתלשלות האירועים שהביאה לניסוחו של נספח השינויים ככולל את ההוראה דנא.

בחינה זו מראה כי כל התובעים טוענים שהתוספת דנא בנספח השינויים איננה מקרית, אלא ביטוי לדרישה שהעלו בפני נציגי הנתבעות. כך, למשל, הצהיר התובע 1, ארז סמוכה (סעיף 10 בתצהיר ארז סמוכה):

במהלך המשא ומתן העלינו דרישה חד משמעית, מהותית ומרכזית בשבילנו, בלעדיה – כפי שהבהרנו, ולא אחת, לגב' סלומון – לא נקנה את הדירה, גם אם כל דרישותינו האחרות תיענינה בחיוב.

הדרישה הייתה: איסור  – המעוגן בהוראות ההסכם – על פתיחת חנויות לממכר מזון מכל סוג שהוא, במרכז המסחרי.

אף עורכי הדין שייצגו את התובעים במשא ומתן לקראת חתימת הסכמי המכר העידו שזו זו הייתה הדרישה שהוצבה בפני נציגת הנתבעות, כך למשל הצהיר עו"ד רכטמן:

הודגש בפניה פעמים רבות כי אופיו של המרכז המסחרי אשר ממוקם בקומת הקרקע של הבניין מדיר שינה מעיני הקונים שכן האחרונים ביקשו לוודא כי לא תוקם חנות לממכר מזון ו/או סופרמרקט שעיקר תכליתן הינה למכירת מזון.

גרסת התובעים, הטענה למשמעות אותו שינוי בנספח השינויים, נתמכת גם בדברים שאמרה נציגת המכירות של הנתבעות, גב' ארבל סולומון, בשיחה עם רוכש אחר, חגי מנחם (אחד התובעים המקוריים), אשר התמלול שלה, כאמור, הוגש בהסכמה (נספח 3 לתצהיר חגי מנחם). באותו תמלול ניכר כיצד מוצגת דאגה באשר לפעילות במרכז המסחרי וכיצד מבהירה נציגת הנתבעות שלא יהיה כל שימוש של מכירת מזון (עמ' 4 בתמלול; ההדגשה הוספה):

"לא, אז יש לי סעיף אחר ואפשר, אני אבקש, את זה אני יכולה לבקש שיחילו, כי אני יודעת שכבר החילו את זה, ניסוח לגבי תפעול המסחר, ביחס, יתווסף סעיף 12.14. ביחס לשטחים המסחריים והשימוש בהם, אה, רגע, הנה – ובכל מקרה שזה יהיה לפי חוקי העזר העירוניים ולהוראות כל דין, ובכל מקרה לא ישמשו למסעדות בהן מבוצעות פעולות של טיגון שעלולות לגרום למטרדי ריחות. תראה לאיזה רזולוציות. ולא ישמשו למכולת או סופרמרקט שעסקם או מטרתם היא לא מכירת מזון. מה יותר מזה?"

נציגת הנתבעות מצהירה, במפורש, כי במרכז המסחרי לא יפתחו עסקים שעיקר מטרתם מכירת מזון. לא שכך, אולי, יירשם בתקנון. לא שלכך, אולי, ישתדלו הנתבעות. התחייבות קטיגורית. כך לשון נציגת הנתבעות.

כאשר גרסתם של התובעים אחידה, כאשר כך גם גרסתם של אותם עורכי הדין שליוו את התובעים (עו"ד רכטמן, עו"ד חלפון ועו"ד רז-רוטשילד) וכאשר גרסתם נתמכת בתמליל השיחה עם נציגת הנתבעות, לא מצאתי סיבה שלא לקבל גרסה זו. משמע, לקבל את הגרסה כי לפי מצגי הנתבעות נועד הסעיף בנספח השינויים לבטא את אותה הסכמה העולה מלשונו – התחייבות קטיגורית של הנתבעות שבמרכז המסחרי לא יפתחו עסקי מכירת מזון.

ודוק. הנתבעות בחרו שלא להזמין לעדות מטעמן את מי שעמדו מול התובעים בעת כריתת הסכמי המכר. העד היחיד מטעם הנתבעות, אבי עופר, אישר כי לא פגש מעולם במי מהתובעים או נציגיהם עד להגשת התביעה (עמ' 44; ש' 10 בפרוט'). הנתבעות איפוא, אף לא עשו ניסיון לסתור את גרסת התובעים בכל הנוגע לתכלית התוספת בנספח השינויים.

הנתבעות טוענות שאין כל תוקף למצגים שנעשו לפני חתימת הסכמי המכר, אלא שאין עסקינן כלל בניסיון להתבסס על כאלו מצגים. הסכמי המכר אכן כוללים הוראה ברורה המאיינת כל משמעות ממצגים שקדמו לכריתת ההסכם (סעיף 30.1 בהסכם המכר) והרי כבר צוין כי הנתבעות ידעו היטב להגן על זכויותיהן בנוסח החוזה הצרכני שערכו. דא עקא, שאין עסקינן כלל במתן תוקף למצגים אלא שימוש בהם ככלי עזר פרשני. למעשה, הפטור שניתן לנתבעות בהוראה זו של הסכם המכר הרי מתייחס למצגים שלא מצאו מקום בהסכם עצמו, בעוד שעסקינן במצגים שמצאו גם מצאו ביטוי בהסכם המכר – אותה הוראה בנספח השינויים.

כך מסתבר כי ההוראה שהוספה וסומנה 12.14.4 בנספח השינויים נועדה לבטא הסכמה של הצדדים להטלת מגבלה על השימוש במרכז המסחרי. מגבלה בשימוש ולא הוראה בתקנון. מגבלה בשימוש ולא רשות של הנתבעות לעצב את התקנון או לעשות במרכז המסחרי כרצונן.

19. פרשנות התובעים, זו הרואה בתניה שסומנה 12.14.4 הוראה המגבילה את השימוש במרכז המסחרי, מתיישבת עם לשון ההוראה ומתיישבת עם ההסכמה שהתגבשה במהלך המשא ומתן שקדם לניסוח נספח השינויים וכריתת הסכם המכר. פרשנות זו מתיישבת גם עם תכליתו של "נספח השינויים" כמסמך שמיועד להיטיב את מצב התובעים.

ככלל, חדשות לבקרים עורך יזם חוזה מכר באופן המשקף לדידו שמירה מיטבית על זכויותיו. נוסח החוזה שהוכן מוצג לרוכש הפוטנציאלי ומתנהל משא ומתן. הסכמות על שינויים בנוסח הראשוני חדשות לבקרים מוצאות ביטוי במסמך המכונה "נספח שינויים". כיוון שהמסמך המקורי שהוכן על ידי היזם כבר שיקף שמירה על כל זכויות היזם, חזקה היא שנספח השינויים נועד לשפר את מצבו של הקונה. חזקה אשר כמובן ניתנת לסתירה לפי הנסיבות. הנחה פרשנית זו שלפיה "נספח שינויים" נועד להיטיב את מצב הקונה, אף עולה בקנה אחד עם עקרונות פרשנותו של החוזה הצרכני והשאיפה לתוצאה צודקת שתשפר את מצב הצרכן אל מול היזם.

כך בכלל וכך גם בהסכמים נשוא תביעה זו. הנתבעות ערכו את הסכם המכר כך שישקף את השמירה המיטבית על זכויותיהן והמשא ומתן נוהל על בסיסו של הנוסח שהוכן. במהלך בירור הטענות השיב ב"כ הנתבעות לשאלות בית המשפט והתייחס לאופן בו נוהל המשא ומתן כך (עמ' 3 בפרוט'):

ש:        אני רוצה להבין את התהליך שבו נכרתו הסכמי המכר. אני מבין שלנתבעת יש נוסח של הסכם ואת הנוסח מעבירים ומן הסתם יש מתעניינים שמוכן לקבל את הנוסח כמו שהוא ואלה שמבקשים להעיר הערות לא עושים תיקונים בגוף ההסכם אלא נספח שינויים. האם זה התהליך שמתאר את אופן חתימת ההסכמים גם עם התובעים?

ת:        התהליך שתיאר בית המשפט הוא נכון מלבד העובדה שאין והסכם אחד שנחתם כלשונו. כל רוכש באמצעות עורך דינו ניהל מו"מ עם עורך הדין של הנתבעות והגיע לנוסח מוסכם של נספח שינויים.

ש:        כלומר, מבחינת  הנתבעות הנוסח עונה על כל הצרכים ואפשר לחתום עליו כמו שהוא אבל הקונים הם אלה שמבקשים ועל יסוד בקשתם ככל שמגיעים להסכמה עורכים את נספח השינויים?

ת:        נכון.

ב"כ הנתבעות אישר את שהיה מובן והגיוני. כיזם, ערכו הנתבעות נוסח של הסכם מכר המשקף בצורה המיטבית את שמירת האינטרסים שלהן. "נספח השינויים" שנערך במהלך המשא ומתן נועד, בהגדרה, לשפר את מצב הרוכש שלא היה שותף לניסוח הסכמי המכר. חזקה היא איפוא, שזו זו תכליתו של נספח השינויים – שיפור מצב התובעים. הניסיון לטעון שנספח השינויים נועד "לשנות הסכמות לטובת מי מהצדדים" כנטען בסיכומי הנתבעות (סעיף 15.9) עומד בסתירה למצגי הנתבעות עצמן כאמור ואיננו מתיישב עם רעיון עריכתו של "נספח שינויים". ממילא שאין כל תשתית עובדתית שעליה יכולה להתבסס כזו טענה של הנתבעות, שהרי הן לא טרחו לזמן לעדות אדם כלשהו שנטל חלק במשא ומתן עם התובעים או שהיה מעורב בגיבוש נספח השינויים.

אם כך, נספח השינויים נועד להיטיב עם התובעים ולהקנות להם הגנות שלשיטתם לא נמצאו להם בנוסח הסכם המכר כמות שהוא. כך בכלל. כך גם ההוראה דנא. היותה חלק מנספח השינויים מקימה חזקה שהיא נועדה להיטיב את הגנת התובעים, הקונים. פרשנות הנתבעות מאידך, מאיינת כוונה בסיסית זו. לפי פרשנות הנתבעות אין כל משמעות להוראה שהוספה בנספח השינויים שהרי, לשיטתן, נותרה להם הזכות לעשות במרכז המסחרי כרצונן. בדיוק המצב שהיה טרם ההסכמה על נספח השינויים. מתן פרשנות שמאיינת את התוספת עומדת בסתירה לאומד הדעת הבסיסי של הצדדים בעצם ההסכמה על נספח השינויים.

20. הליך פרשני זה מביא לקריאה שונה של סעיף 12.14 בהסכם המכר. הקושי להקנות משמעות ללשון ההסכם, תכלית השינוי המתבררת מהראיות ותכליתו של "נספח השינויים", מחייבות את קריאת ההוראה שהוספה וסומנה 12.14.4 במנותק מיתר הוראותיו של סעיף 12.14 בהסכם המכר וכך גם במנותק מההוראה המתייחסת לתקנון הבניין.

כך מתברר כאמור וכך עוד יותר כאשר בוחנים את ההוראות הנוספות בסעיף 12.14 של ההסכם. בקריאה שכזו נקל לראות שההוראות המקוריות (סעיפים 12.14.1 – 12.14.3) מטילות מגבלות על הקונים בלבד ולא על הנתבעות (מגבלות על השימוש בדירה וברכוש המשותף, האפשרות לחייב קונה לרכוש פוליסת ביטוח ואיסור התקנת אנטנות סלולאריות). ההוראה שהוספה, 12.14.4, שונה מקודמותיה שכן היא מטילה מגבלה על הנתבעות ולא על הקונים. אף אבחנה זו תומכת במסקנה להפרדה שעשו הצדדים בין ההוראות שהיו לזו שהוספה. תומכת במסקנה לפיה בקשו הצדדים להפריד את ההוראה שהוספה מקודמותיה למרות האכסניה המשותפת בהסכם המכר.

21. לטענת הנתבעות, ההוראה שדרשו התובעים אכן נכללת בתקנון הבניין, ובכך יצאו הנתבעות ידי חובתן. אם סבורים התובעים שהוראה בתקנון הופרה, טוענות הנתבעות, שיתכבדו ויבקשו לאכוף את התקנון על המפר.

אכן, כשנתיים לאחר הגשת התביעה (עדות אבי עופר בעמ' 55; ש' 24 בפרוט') מצאו הנתבעות להסדיר בתקנון הבניין (נספח 7 לתצהיר אבי עופר) הוראה המעתיקה כלשונה את ההוראה דנא בנספח השינויים (סעיף 8 בתקנון) אך אין בכך כדי לסייע לנתבעות. טענה זו הרי מתבססת על ההנחה שלכך ותו לא התחייבו הנתבעות כלפי התובעים, אך זו איננה התוצאה המסתברת כאמור.

למעשה, נראה שטענה זו ממחישה את הקושי בעמדת הנתבעות. הנתבעות טוענות שיצאו ידי חובתן בניסוח התקנון, אך עיון בתקנון מלמד שאפילו הוראה ברורה שכזו אין בו. באותו התקנון גם הוראה המקנה זכות להפעלת עסקים הכוללים פעולות טיגון ובלבד שיותקנו "אמצעים למניעת ריחות" (סעיף 8.2.2 בתקנון). קשה להבין כיצד יכולות הנתבעות לטעון שההסכמה להגבלת השימוש במרכז המסחרי מצאה עיגון בתקנון כאשר התקנון כולל גם אפשרות לפעולות שבהגדרה כוללות סיכון למטרד ריח קשה.

הנתבעות, למרבה הצער, מבקשות לאמץ פרשנות שאיננה משיתה עליהן כל חובה כלפי התובעים בכל הנוגע לפעילות המרכז המסחרי. הן, לשיטתן, יכלו לעצב את הפעילות במרכז המסחרי כרצונן, כאשר הגדלת הרווח היא השיקול היחיד, ובלי כל התחייבות כלפי התובעים.

לנתבעות אכן עמדה הזכות לפעול כך כיזם, אך גם החובה להבהיר שזו זו זכותן בהסכמי המכר. הנתבעות לא עשו כן. נהפוך הוא. הנתבעות הסכימו לכלול בהסכם המכר הוראה שלכאורה מגבילה אותן רק כדי למהר ולהתנער ממנה בלוליינות פרשנית.

על כל פנים, אין עסקינן בתביעה לאכיפת תקנון הבניין או בניסיון לכפות על הנתבעות, כיזם, לאכוף הוראות בתקנון. עסקינן בטענה להפרת הסכם ובטענה שאין די בהוראה בתקנון כדי לפטור את הנתבעות מהתחייבות שניתנה לתובעים.

22. כך ניתן לערוך סיכום ביניים.

המחלוקת אשר נתגלעה בין הצדדים נוגעת למשמעותה של ההוראה שהוספה במסגרת נספח השינויים וסומנה כסעיף 12.14.4.

לשון הוראה זו, כשהיא נקראת לבדה, מלמדת על מגבלה ברורה בכל הנוגע לשימוש במרכז המסחרי. על התחייבות של הנתבעות למנוע פתיחת עסקים שעיקר מטרתם מכירת מזון.

הנתבעות בקשו לקרוא הוראה זו עם הפתיח של סעיף 12.14 ("מבלי לגרוע מכלליות זכויותיו של המוכר, כאמור לעיל, יהיה המוכר רשאי לקבוע בתקנון הבית המשותף את ההוראות הבאות, כולן או חלקן, והקונה מסכים לכך מראש ומוותר על כך טענה בקשר לכך...") ועל בסיס זאת טענו שמדובר בסך הכל בזכות שניתנה להן לעצב את תקנון הבניין ולא בהתחייבות הנוגעת לאופי העסקים שיפתחו במרכז המסחרי. אופי זה, לשיטת הנתבעות, מוכתב אך ורק מהוראות הדין והשימושים המותרים בדין וכך גם מורה הסעיף.

בחינת שתי ההוראות יחדיו, כבקשת הנתבעות, מלמדת שאין כל אפשרות לקבוע את אומד דעת הצדדים רק על סמך לשונן, שכן הלשון סותרת זו את זו. הלשון ברישא של הסעיף מתייחסת לתקנון הבניין בעוד הלשון בסעיף 12.14.4 לא מזכירה כלל את התקנון ומשיתה חבות על הנתבעות, להבדיל מיתר הוראות סעיף 12.14.

היעדר מענה למחלוקת בלשון מחייב בחינתן של מכלול הנסיבות ובחינה זו תומכת בפרשנות התובעים. הראיות שהוצגו מלמדות כי השינוי עליו הוסכם במסגרת נספח השינויים, הוספת סעיף 12.14.4 להסכם, נועדה להגביל את השימוש במרכז המסחרי. כך בקשו התובעים במהלך המשא ומתן, לכך הסכימו הנתבעות באמצעות הנציגות מטעמן, וההסכמה באה לכדי ביטוי בהוראה דנא בנספח השינויים.

הנתבעות, אלו שבחרו להימנע מהבאתן לעדות של אותן נציגות מטעמן במהלך המשא ומתן, עשו ניסיון לנצל את חולשת התובעים ולהציע לחוזה הצרכני שערכו פרשנות שתרוקן מתוכן את ההתחייבות שניתנה לתובעים. פרשנות שלא זו בלבד שאיננה משקפת את אומד דעת הצדדים אלא גם איננה צודקת ואיננה ראויה. הנתבעות הציגו בפני התובעים במהלך המשא ומתן שקדם לכריתת הסכמי המכר מצג ברור באשר לאופי השימוש העתידי במרכז המסחרי וניסיונן לחמוק ממצג זה בפרשנות המאיינת מתוכן את התחייבותן, ולכל הפחות איננה ראויה.

לפיכך, אני מקבל את טענת התובעים, דוחה את טענת הנתבעות, וקובע כי הנתבעות התחייבו להגביל את השימוש במרכז המסחרי לעסקים שעיקר פעילותם איננו מכירת מזון.

עוד אני קובע, כפועל יוצא מקביעה זו, כי הנתבעות הפרו את התחייבותן. הנתבעות מכרו את זכויותיהן במרכז המסחרי מבלי לוודא עיגון ההתחייבות שנתנו לתובעים. רוכשי הזכויות, צדדי ג' שאינם צד להליך ואין טענה כלפיהם, בחרו לאפשר פתיחת עסקים במרכז המסחרי בלי המגבלה המבטאת את התחייבות הנתבעות, ובכך הופרה התחייבות הנתבעות. הן הן, הנתבעות, הן שהפרו את ההתחייבות ולא אותם צדדי ג' שאינם צד להליך.

23. לאחר שנמצא לקבל את טענת התובעים ולקבוע כי הנתבעות הפרו את הסכמי המכר, יש לקבוע את הסעד לו זכאים התובעים.

בכתב התביעה עתרו התובעים לצו מניעה שיאכוף על הנתבעות להסדיר את אופי הפעילות המסחרית במרכז המסחרי, כך שתעלה בקנה אחד עם התחייבותן כלפי התובעים. טענה זו נזנחה בסיכומי התובעים ולא בכדי. הנתבעות אינן עוד בעלות זכויות במרכז המסחרי ואין להן היכולת לקבוע את אופי העסקים הפועלים במרכז המסחרי. משכך, עותרים התובעים בסיכומים לפיצוי על הנזק שנגרם להם עקב הפרת התחייבויות הנתבעות, פיצוי על נזק ממוני ופיצוי על נזק לא ממוני.

אף הטענה לפיצוי מוסכם שיש להשית על הנתבעות נזנחה בסיכומים ולא בכדי, שהרי אין כזו הוראה בהסכמי המכר. בכדי לזכות בפיצוי רובץ איפוא לפתחם של התובעים הנטל להוכיח מה נזק נגרם להם מההפרה. התובעים טוענים לנזק המתבטא בירידת ערך הדירות ולנזק לא ממוני.

24. נוכח הטענה לנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מאופי הפעילות במרכז המסחרי מונה המומחה, השמאי שפיצר.

בחוות הדעת סוקר השמאי שפיצר את הפעילות במרכז המסחרי ומציין שזו כוללת, בעת הביקור שערך ביום 19.2.24, חנות ירקות ומיני-מרקט. עסקים אלו פעילים בכל שעות היום וקולטים סחורות החל משעות הבקר המוקדמות. חנות המיני-מרקט, מציין השמאי שפיצר, פועלת עד לשעה 23:00 וגם בימי המנוחה.

השמאי שפיצר בוחן את ההשפעה שיש לפעילות זו על דירות התובעים ובעיקר בדגש על מיקום הדירות ביחס למרכז המסחרי. כך מגיע השמאי שפיצר למסקנה שאופי הפעילות במרכז המסחרי מביא לירידה בערך דירותיהם של מרבית התובעים שדירותיהם ממוקמות בקומות הנמוכות של הבניין (תובעים 5-1).

ביחס לתובעים שדירתם בקומה ה-16 של הבניין (תובעים 7-6) סבור השמאי שפיצר שלא נגרמת להם כל פגיעה בירידת ערך הדירה.

לא למותר מלציין את משקלה של חוות דעת שניתנה על ידי מומחה מטעם בית המשפט, שהרי לפי ההלכה הקבועה עוד מקדמת דנא, ככלל, הגם שעדות המומחה אינה שונה מכל עדות הבאה בפני בית המשפט, כאשר מונה מומחה מטעם בית המשפט, בכדי שיביא בפני בית המשפט נתונים מקצועיים רלוונטיים להכרעה בסכסוך שבפניו, הנטייה הינה לאמץ את ממצאי המומחה בהיעדר סיבה משמעותית ובולטת שלא לעשות כן (ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ [פורסם בנבו] 28.10.10, פסקה 22 בפסק הדין).

25. התובעים מבקשים לאמץ את חוות הדעת של השמאי שפיצר כמות שהיא.

הנתבעות מאידך, כופרות בממצאי השמאי שפיצר, מבקשות להעדיף על פניה את חוות הדעת של המומחה מטעמן, השמאי וירניק, ועל יסוד אותה חוות דעת גם לקבוע שלא נגרם למי מהתובעים נזק כלשהו עקב השימוש שנעשה במרכז המסחרי גם לעסקים המתמקדים במכירת מזון.

לפי גרסת הנתבעות, השמאי שפיצר (כמו גם השמאי מטעם התובעים – השמאי גרינפלד) ערך את התחשיבים לפי שיטה המכונה בעגה השמאית שיטת "מחקר דלפי", בעוד השמאי מטעמן, ערך את תחשיביו לפי השיטה המכונה "שיטת ההשוואה". שיטה זו, טוענות הנתבעות, "שיטת ההשוואה", היא היא השיטה שנמצאה בפסיקה כשיטה העדיפה. הימנעות השמאי שפיצר מביצוע התחשיבים לפי "שיטת ההשוואה" איננה מאפשרת לקבל את חוות דעתו כלל וכך נותרת לבדה חוות הדעת של השמאי וירניק, זו שמצאה שלתובעים לא נגרם כל נזק עקב השימוש במרכז המסחרי לעסקים שעיקר מטרתם מכירת מזון.

השיטה המכונה שיטת "מחקר דלפי" הינה שיטה לביצוע הערכה שמאית באמצעות איסוף מידע סטטיסטי מקבוצה רחבה של מומחים וכימות הנתונים שנאספו (ראה למשל האזכור בעניין תא (חי') 60874-09-22        ג'ורג'ית מור נ' ח'ליל טובאסי [פורסם בנבו] 15.11.25, פסקה 37). לעומת שיטה זו, אכן נמצא כי "שיטת ההשוואה" עשויה להציג תמונה טובה יותר ויש מקום לעשות דווקא בה שימוש בביצוע הערכה שמאית (ראו למשל: עמ"נ (ת"א) 56975-09-23 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו נ' בלו מרבל בע"מ ואח' [פורסם בנבו] 6.3.25, פסקה 291).

דא עקא, שלא ברור הבסיס לניסיון להציג את חוות הדעת שערך השמאי שפיצר ככזו שנערכה דווקא לפי שיטת "מחקר דלפי". המומחה מטעם התובעים, השמאי גרינפלד, אכן עשה שימוש במחקר דלפי בעריכת חוות הדעת (ולכך התייחס השמאי וירניק בעמוד 15 של חוות הדעת מטעם הנתבעות), אך לא כן השמאי שפיצר. אין בחוות הדעת כל אמירה המאפשרת כזו מסקנה והשמאי שפיצר העיד, במפורש, שלא עשה כל שימוש בשיטה זו בעריכת חוות הדעת (עמ' 38; ש' 20 בפרוט' מיום 4.6.25).

למעשה, השמאי שפיצר מבסס את חוות הדעת על הטענה שפעילות מסחרית הכוללת מכירת מזון, להבדיל מפעילות מסחרית שאיננה כזו, גורמת לפגיעה בשווי דירות המגורים הסמוכות למרכז המסחרי. השמאי שפיצר מציין כי לדירות מגורים מעל מרכז מסחרי נגרמת פגיעה בערך מעצם קיומו של המרכז המסחרי הסמוך, אך הפגיעה מתונה יותר כאשר הפעילות המסחרית הינה "פעילות שקטה" שאיננה כוללת ממכר מזון. השמאי שפיצר אף מסביר את הבסיס לעמדה זו (עמ' 17 בחוות הדעת).

בעסק של ממכר מזון תדירות אספקת הסחורות גבוהה, לעיתים פעמיים ביום, הרבה יותר מתדירות האספקה לעסקים אחרים. תדירות אספקה גבוהה יוצרת רעש ומטרד.

בעסק של ממכר מזון קיימת אפשרות ממשית לפעילות עד לשעות הלילה, בעוד שבעסק אחר הפעילות מסתיימת בשעה מוקדמת יותר.

בעסק של ממכר מזון יש סיכוי גדול לפינות ישיבה בשטח הציבורי ולהשמעת מוזיקה הגורמות לרעש גדול יותר, בעוד שבעסק אחר אין כזו פעילות.

לאבחנות אלו היגיון ברור ולא מצאתי סיבה שלא לקבלן. כך גם האומדן שערך השמאי שפיצר, לפיו מאפיינים אלו מביאים לירידה של 2.5% משווי הדירות, בקומות הנמוכות של הבניין (עמוד 23 בחוות הדעת).

השמאי מטעם הנתבעות, השמאי וירניק, סבור שאין בכלל ירידת ערך לדירות מעל מרכז מסחרי כלשהו. כלומר, השמאי וירניק סבור שהבקשות הברורות של התובעים למנוע עסקים של מכירת מזון במרכז המסחרי היו מיותרות, שהרי הפעילות אפילו תעלה את ערך הדירות שהם רוכשים. עמדה שגם הנתבעות לא הציגו נוכח בקשות התובעים. קשה לקבל עמדה זו ולמעשה, במהלך חקירתו גם הסכים השמאי וירניק שאופי העסקים הסמוכים לבניין עלול להשפיע על שווי הדירות ולמשל בעסקים שבמובהק עלולים ליצור מטרדי רעש וריח (עמ' 40; ש' 3 בפרוט' מיום 16.7.25), כפי שגם טען השמאי שפיצר. על כל פנים, אין בעמדת השמאי מטעם הנתבעות כדי לבסס העדפה על עמדתו על פני חוות דעתו של מומחה בית המשפט.

השמאי גרינפלד מאידך, השמאי מטעם התובעים, סבור שירידת הערך הנגרמת גבוהה בהרבה מזו שמצא השמאי שפיצר. שניהם מסכימים לפגיעה בשווי הדירות ובהיעדר אפשרות לקבוע במדויק את היקף הפגיעה, לא מצאתי להעדיף את האומדן של השמאי גרינפלד על זה של השמאי שפיצר, מה גם שהתובעים הרי מקבלים את האומדן של השמאי שפיצר.

לטענת הנתבעות, אין מקום כלל לבחון טענה לנזק עקב פגיעה בערך הדירות, שהרי התובעים 1, 2, 4 ו- 5 לא מכרו את דירתם והתובעת 3 מכרה את דירתה בקבלת תמורה העולה בהרבה על זו ששילמה ברכישתה. טענה זו איננה ברורה. התובעים שלמו מחיר מלא על דירה בשווי שנופל מזה אותו שילמו בגין אותה הפרה של התחייבויות הנתבעות. בין אם יבחרו התובעים למכור את דירתם ובין אם לאו, ההפרש בין מה ששילמו למה שקבלו, ירידת הערך שנמצאה, מהווה נזק בר פיצוי. ברי הדבר שאין ממש גם בטענה ביחס למכירת דירת התובעת 3, שהרי אין לדעת אם התמורה שקבלה הושפעה מאותה מחלוקת דנא וההנחה הינה, באימוץ חוות הדעת של השמאי שפיצר, שהייתה כזו השפעה.

לפיכך, אני מקבל את הערכתו של השמאי שפיצר וקובע כי עקב השימוש במרכז המסחרי לעסקים הכוללים מכירת מזון נגרמת פגיעה לדירות התובעים 5-1, כדלהלן ובערכים המתייחסים למועד 12.2.22:

לדירת התובעים 1 ו- 2 ירידת ערך בסך של 48,330 ₪.

לדירת התובעת 3 ירידת ערך בסך של 68,880 ₪.

לדירת התובעים 4 ו- 5 ירידת ערך בסך של 42,896 ₪.

26. לטענת התובעים, יש לחייב את הנתבעות בתשלום על נזק לא ממוני, אשר את אומדנו הם מותירים לבית המשפט (סעיף 60 בסיכומי התובעים). הנתבעות כופרות גם בטענה זו.

הלכה פסוקה היא, כי פסיקת פיצוי בגין נזק שאיננו נזק ממון וקביעת שיעורו מסורים לשיקול דעתו של בית המשפט וזאת לפי סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970. יחד עם זאת, על בית המשפט לנקוט משנה זהירות בטרם יפסוק פיצוי מסוג זה, והכול בהתייחס לנסיבות המקרה נשוא הדיון ובחינתן לגופן.

פיצוי על נזק לא ממוני שמקורו הפרת חוזה, לא ינתן על דרך השגרה אלא רק בנסיבות חריגות.

"פיצוי לא ממוני בדיני חוזים אינו ניתן דרך שגרה. הוא מצטמצם למצבים שבהם לנזק הכלכלי נתלוותה הפרה בוטה של יחסי אמון, או של יחסי תלות ששררו בין הנפגע לבין המפר, או במצבים של זדון, התנהגות מעליבה או פוגענית במיוחד... הפיצוי הלא-ממוני כפוף לשיקול דעת שיפוטי... הגישה השיפוטית להענקת פיצויים על נזק לא ממוני ננקטת על דרך הצמצום וההגבלה" (ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, [פורסם בנבו] 11.11.10, פסקה 31)

ברי הדבר כי בכל מצב של הפרת חוזה עלולה להיווצר בליבו של הנפגע תחושה רעה. תחושה של פגיעה החורגת מחיסרון כיס גרידא. תחושה שכזה איננה מספקת להצדקת פיצוי העולה על הנזק הממוני ואין בה די לביסוס טענה לנזק לא ממוני. כדי לבסס כזו טענה, שומה על הנפגע, העותר לפיצוי זה, להוכיח "דבר מה נוסף". למשל התנהלות שיש בה זדון. למשל הפרה של יחסי אמון או תלות. בהיעדר מי מאלו, אין מקום לפסיקת פיצוי על נזק לא ממוני.

במקרה דנא, הפרו הנתבעות את התחייבותן למנוע הפעלתם של עסקים שעיקר פעילותם מכירת מזון במרכז המסחרי. כך נמצא אך לא רק כך נמצא.

ההתחייבות אותה הפרו הנתבעות איננה בסעיף בודד מני רבים בהסכם שנכרת בין הצדדים. עסקינן בסעיף שהתובעים ראו להעמיד במוקד המשא ומתן. בסעיף שהוסף לאחר משא ומתן ממושך בנספח השינויים לנוסח חוזה המכר שערכו הנתבעות. אותה הסכמה הוספה על בסיס בקשה מפורשת של התובעים שכנגדה הצהרה ברורה של הנתבעות, באמצעות הנציגות מטעמן, על הכוונה להקפיד על אופי הפעילות במרכז המסחרי.

תחושתם של התובעים הומחשה במהלך שמיעת העדויות, וכך מצאתי להביא את עדותו של עו"ד רכטמן (עמ' 27-26 בפרוט' מיום 16.7.25):

גם ללקוח שלי וגם לי היה מובן מאליו שהתחייבות החברה שאנחנו מחזיקים ממנה חברה רצינית וחברה ישרה וחברה הגונה, שהחברה תעמוד מאחורי ההתחייבויות שלה, והחברה תפעל בדיוק כפי שהבטיחה. לו הלקוח שלי היה יודע שהוקמו מנדפים ויוקמו חנויות בניגוד להתחייבות החברה שכאמור הלקוח רכש את הדירה בבניין מפני שהוא יודע שמדובר בחברה איתנה וחברה רצינית וחברה שהיא עומדת מאחורי ההבטחות שלה אחרי בדיקה מאוד מעמיקה שהוא עשה, הלקוח של מהנדס חשמל, הלקוח לא היה נכנס לעסקה כזאת. והיה מובן מאליו גם ללקוח שלי וגם לי וגם להרבה מאוד קונים וגם להרבה מאוד עו"ד אחרים, אדוני לא כולם מטומטמים, אתה לא אומר את זה, אני אומר את זה, לא כולם מטומטמים. וכנראה שאם כולם קיבלו את הסעיף הזה, אז כנראה שהחברה לא פעלה בדיוק בדרך הישר וגם השיחות שלי הקולגיאליות עם עו"ד חן איזנקוט, הם תאמו בדיוק את רוח הדברים שהלקוח שלי הקליט את החברה ובשיחות שנעשו עם הנציגות של החברה שלא יוקמו עדויות מסחריות עם אופי ש, לא כפי שתואר להם שזה פילאטיס, שזה בנק, שזה תנועת רכבים באמצע הלילה שנוסעים רברס ומשמיעים רעש כפי שאתה יודע.

הנתבעות, כך הסתבר למרבה הצער, הוליכו את התובעים שולל. כלפי חוץ, השימו עצמם כמסכימות למגבלה שהוסכמה ביחס לשימוש במרכז המסחרי, אך את ההסכמה בחרו להציב בהסכם המכר באופן שיאפשר להם לטעון לפרשנות המרוקנת אותו לחלוטין מתוכן ובניגוד מובהק להסכמה בין הצדדים.

ונאמנות להתנהלות זו נמצא שהנתבעות לא רק שלא עמדו בהתחייבותן, אלא התעלמו ממנה לחלוטין.

כך העיד מר אבי עופר (עמ' 45, ש' 24 בפרוט'):

ש:         הקמתם תשתיות להסכם מזון בילט-אין עוד לפני שהם אוכלסו? מנדפים, בורות שומן? כל תשתית שמאפשרת עסק מזון?

ת:          כן.

מתברר כי פיהם וליבם של הנתבעות לא היו שווים. בעוד לתובעים הן מציגות מצג של מרכז מסחרי המיועד לעסקים "שקטים" שאין עיקר פעילותם מכירת מזון, הבנייה עצמה הכינה תשתית לעסקים הכוללים מכירת מזון. מתברר, כי הרצון למכור דירות בפרויקט הביא את הנתבעות להצגת מצגים שאינם מלאים. להתחייבות אותה לא התכוונו כלל לקיים.

למעלה מכך. כאשר הנתבעות מודעות למצגים שניתנו לתובעים ולמשמעות ההוראה בנספח השינויים לה הסכימו, ניתן היה לצפות מהנתבעות לכל הפחות להשתדל לשמור על מגבלה באופי פעילות העסקים במרכז המסחרי. למשל, בהוספת מגבלה בהסכמי מכר השטחים במרכז המסחרי בדיוק כשם שנעשה מול התובעים בניסוח נספח השינויים. אפילו זאת לא עשו הנתבעות. משמע, גם אם לשיטתן התחייבותן הייתה לכל היותר התחייבות מסוג "השתדלות" ולא מסוג "תוצאה", הרי אפילו "להשתדל" לא ניסו הנתבעות. הנתבעות מכרו את זכויותיהן במרכז המסחרי ולא טענו שאפילו ניסו לוודא שהמכירה כרוכה בתנאים שיוודאו את אופי הפעילות כך שיותאם לאותה הוראה בנספח השינויים.

חלף עמידה בהתחייבות, ניסו הנתבעות להפנות להוראה כללית בהסכם המכר ולטענה שהמפתח לטרוניות התובעים בכלל מצוי בתקנון הבניין. הנתבעות, כך נמצא למרבה הצער, מכרו זכויותיהן וככל הנראה במימוש הרווח בפרויקט שיזמו, כשהן מותירות לאנחות את כל אלו שרכשו דירות בבניין על סמך ההתחייבויות שניתנו להם. התנהלות זו של הנתבעות איננה אך הפרת הסכם כפי שנמצא, אלא גם הפרת האמון הבסיסי שמצופה שיינתן ביזם שהוא צד לחוזה צרכני.

במצב זה, מצאתי להשית על הנתבעות גם פיצוי על נזק לא ממוני אותו אני אומד בסך של 25,000 ₪ לכל אחת מהדירות נשוא התביעה, כאשר סכום זה ישולם בתוך 30 יום ממועד פסק הדין שאם לא כן יתווספו לו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין.

27. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים.
28. כך ניתן לסכם.

התובעים רכשו מהנתבעות דירות בבניין אשר את בנייתו יזמו הנתבעות, בניין אשר כולל דירות מגורים ומרכז מסחרי.

במהלך המשא ומתן שקדם לכריתת הסכמי המכר הסכימו הצדדים להגביל את אופי השימוש במרכז המסחרי כך שזו לא תכלול פעילות שעיקרה מכירת מזון. הסכמה זו באה לכדי ביטוי בפסקה בנספח השינויים שסומנה כסעיף 12.14.4 בהסכם.

למרות הוראה זו, התברר שהנתבעות מכרו את זכויותיהן במרכז המסחרי ובו פועלים גם פועלים עסקים שעיקר פעילותם מכירת מזון.

בין הצדדים התגלעה מחלוקת בשאלה אם יש במצב זה הפרה של התחייבויות הנתבעות. מחלוקת זו נבחנה לפי עקרונות הפרשנות המקנות את הבכורה ללשון החוזה, ככל שנמצא שיש בה כדי להביא למסקנה בדבר אומד דעת הצדדים, ובבחינת מכלול הנסיבות ככל ונמצא שלא ניתן להסתפק בלשון החוזה כדי לקבוע את פרשנותו. מחלוקת זו נבחנה גם בשים לב למכלול התניות הרלוונטיות וגם בשים לב לכך שעסקינן בחוזה צרכני ובשאיפה לפרשנות צודקת שתשמור על זכויותיו של הצד החלש – הצרכן.

בחינתה של ההוראה עליה הסכימו הצדדים בנספח השינויים, זו שסומנה בסעיף 12.14.4, מלמדת על כוונה ברורה להגבלת השימוש במרכז המסחרי כך שזו לא תכלול עסקים שעיקר פעילותם מכירת מזון. כך עולה בבירור מהלשון של ההוראה.

הנתבעות בקשו לקרוא את ההוראה בנספח השינויים ביחד עם ההוראה ברישא של סעיף 12.14 של ההסכם. הנתבעות טענו שקריאה שכזו מחייבת את המסקנה שאין מדובר בהתחייבות של הנתבעות אלא בזכות שניתנה להן לכלול בתקנון הבניין הגבלות על השימוש במרכז המסחרי. זכות בלבד שאכן מומשה בהכללת המגבלה בתקנון הבניין. נוכח טענה זו, נמצא שקריאה משולבת של שתי ההוראות, זו שברישא של סעיף 12.14 וזו שהוספה כסעיף 12.14.4, איננה מאפשרת להגיע למסקנה כלשהי באשר לאומד דעת הצדדים שכן ההוראות סותרות זו את זו. שהרישא מתייחסת לתקנון בעוד הסעיף שהוסף מטיל התחייבות בלי קשר לתקנון. אי בהירות זו מחייבת המשך בירור הנסיבות והתחקות זו אכן מאפשרת לרדת לאומד דעת הצדדים. הראיות שהוצגו מלמדות שהתובעים דרשו להגביל את השימוש במרכז המסחרי, הנתבעות הסכימו לדרישה זו, וכך נוסחה ההסכמה בנספח השינויים בהוראה שסומנה 12.14.4. הוראה שתכליתה הגבלת השימוש ולא עיצוב תקנון הבניין. פרשנות שלא זו בלבד שהיא מתיישבת עם לשון ההסכם, ולא זו בלבד שמשקפת את ההסכמה שהושגה במהלך המשא ומתן, אלא מביאה לתוצאה הצודקת. התוצאה המקנה הגנה לצד החלש בחוזה צרכני.

נוכח זאת, נמצא שהנתבעות הפרו את ההסכם כלפי כל אחד מהתובעים. הנתבעות מכרו זכויותיהן במרכז המסחרי מבלי לוודא שהרוכש מקבל על עצמו את ההגבלות להן התחייבו כלפי התובעים.

במצב זה, לאחר שהתובעים זנחו את העתירה לצו שיאכוף את התחייבות הנתבעות ושממילא לא ניתן להשית עליהן לאחר מכירת הזכויות, נותר לבחון אם ההפרה הסבה לתובעים נזק.

על בסיס חוות דעת המומחה שמינה בית המשפט, השמאי שפיצר, נמצא שלתובעים נגרם נזק ישיר בירידת ערך הדירות, למעט ביחס לתובעים 6 ו-7 אשר דירתם בקומה ה-16 של הבניין ואיננה מושפעת מההפרה. לא נמצא ממש בניסיון הנתבעות לכפור במסקנות המומחה ולא נמצא בסיס לטענה שיש לקבל דווקא את חוות הדעת של המומחה מטעמן, השמאי וירניק, שסבר שאין כל פגיעה בערך דירות התובעים.

עוד נמצא לקבוע כי התנהגותן החריגה של הנתבעות, אלו אשר הסתבר שבחרו להפר את ההתחייבות שנתנו בטרם יבש הדיו על ההסכם ובהמשך גם מצאו להיאחז בלוליינות מילולית בניסיון להתנער ממנה, מצדיקה גם פיצוי על נזק לא ממוני. שאין עסקינן אך בהפרת הסכם אלא בהפרה ברורה של האמון שניתן בנתבעות כיזם המתיימר לשמור על האינטרס של הצרכן.

29. הנתבעות טענו שאין מקום להשית עליהן חיוב בהוצאות נוכח הפער הגדול בין סכום התביעה לסכום שנפסק בסופו של יום.

אכן, יש פער בין סכום התביעה (1,000,000 ₪) לו עתרו התובעים בכתב התביעה (לאחר שסולקה ביחס לשניים מהתובעים המקוריים) לסכום שנפסק (260,106 ₪ לפני הוצאות ושכ"ט עו"ד), ברם עריכת הבירור לצורך אומדן הנזק, הממוני והלא ממוני, הצריכו משאבים לא מבוטלים והטענה המקורית לנזק העולה בהרבה על זה שנפסק - לא הייתה מופרכת. ממילא שליבת הטענה שהעלו התובעים, הטענה להפרת ההסכם, התקבלה ולפיכך לא מצאתי להפחית מהחיוב בהוצאות התובעים.

בנסיבות העניין כפי שפורטו, ראוי שהתובעים לא ייצאו בחסרון כיס על המשאבים שהשקיעו בבירור הטענות. סך הוצאות התובעים עמד על 11,963 ₪ לכל אחת מ-4 הדירות (סעיף 84 בסיכומי התובעים) ומצאתי לחייב בסכום זה במלואו.

הנתבעות יישאו לפיכך בכל הוצאות התובעים בסכום האמור ובנוסף גם בשכר טרחת עו"ד אשר יעמוד ביחס ישר למשאבים שנדרשו לבירור הטענות ובסך של 60,000 ₪.

30. אשר על כן אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעות לפצות את התובעים כדלהלן:

לתובעים 1 ו-2 (ביחד) – סך של 48,330 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 12.2.22, ובנוסף: סך של 25,000 ₪ וסך של 11,963 ₪.

לתובעת 3 – סך של 68,880 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 12.2.22 ובנוסף: סך של 25,000 ₪ וסך של 11,963 ₪.

לתובעים 4 ו-5 (ביחד) – סך של 42,896 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 12.2.22 ובנוסף: סך של 25,000 ₪ וסך של 11,963 ₪.

לתובעים 6 ו-7 (ביחד) – סך של 25,000 ₪ וסך של 11,963 ₪.

כמו כן אני מחייב את הנתבעות לשאת גם בשכר טרחת עו"ד בסך של 60,000 ₪.

התשלומים ישולמו בתוך 30 יום שאם לא כן יתווספו להם הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק הדין.

ניתן היום, כ"ח ניסן תשפ"ו, 15 אפריל 2026, בהעדר הצדדים.