ת"א 2688-11-12 מחמוד אבו סוליימאן ואח' נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון

מר איימן מחמוד אבו סוליימאן (להלן: המנוח) נורה ונהרג מירי חיילי צבא הגנה לישראל ביום 8.11.06. המנוח נורה כאשר יצא ממרפסת דירתו לגג מאפיה אשר היה מחובר אליה, בקומה השלישית של בניין בו התגוררה משפחתו המורחבת. אין מחלוקת בין הצדדים כי במהלך הלילה ושעות הבוקר המוקדמות של אותו יום, התבצעה פעילות מבצעית יזומה בכפר בו התגורר המנוח, כפר אל יאמון שבגזרת ג'נין (להלן: הכפר). עניינה של התביעה בשאלה האם המנוח נורה במהלך "פעולה מלחמתית" כמשמעות מונח זה בסעיף 5 לחוק הנזקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: החוק).

הצדדים הגישו תצהיריהם וראיותיהם בנוגע לנסיבות האירוע בו מצא המנוח את מותו. מטעם התובעים הוגשו תצהירי אביו ואמו של המנוח, אלמנתו, עובד של המאפיה אשר לפי הנטען שהה בה בעת התרחשות האירוע ושני חובשים מהצלב האדום אשר פינו את המנוח מהמקום. מטעם הנתבעת הוגשו תצהיר של א', מ"פ ביחידה מובחרת מסווגת אשר נכח בשטח ופיקח על הכוח שפעל בכפר במסגרת המבצע (להלן: המ"פ), תצהיר של ט', קשר מ"פ, לוחם בחוליה בפיקודו של א' (להלן: הקשר) ותצהיר של ע', קצין ביחידה אשר פיקד על אחת מחוליות הסיוע (להלן: הקצין). כמו כן הוגשו דוחות מבצעים המתעדים את האירועים. הוסכם על ידי הצדדים כי פסק הדין יינתן על סמך החומר המצוי בתיק לאחר שיוגשו עיקרי טיעון מטעם הצדדים בשאלה שבמחלוקת.

מתצהירם של עדי הנתבעת עולה הרקע למבצע שנערך בכפר ואופן ביצועו. המ"פ הבהיר כי על הפלוגה הוטלה משימה לפעול נגד חוליית טרור שעסקה בייצור של נשק תלול מסלול ובפיתוחו באזור יהודה ושומרון. המודיעין הצביע על שיתוף פעולה נרחב של בני המקום עם החוליה ולכן תוכננה התגנבות רגלית ולא כניסה ממונעת ותוכננו נתיבים חלופיים על מנת למנוע חשיפה של הכוח למכת אש (סעיף 7 לתצהיר המ"פ).

המאפיה, אשר שכנה כאמור בבניין סמוך לבניין בו גר המנוח, ממוקמת בתוך הקסבה. החוליות הגיעו למבנה נטוש סמוך למאפיה. החוליה בפיקודו של המ"פ עלתה לקומה השנייה וחוליה נוספת התמקמה בקומה הראשונה (סעיפים 14 ו-15 לתצהיר המ"פ; סעיף 12 לתצהיר הקשר). המ"פ העיד כי קיבל ממפקד היחידה עדכון בקשר לפיו רכב מחבלים הגיע לצומת ובהתאם לתוכנית פתח הכוח באש מתוזמנת (ראו גם סעיף 14 לתצהיר הקשר). לפי דו"ח בוקר חטיבתי לתאריך 8.11.06 עולה כי אירוע זה התרחש בסביבות השעה 1:45 לפנות בוקר. המחבלים שנפצעו ניסו לברוח, חלקם לרחובות סמוכים וכמה מהם נכנסו למאפיה (סעיפים 16-17 לתצהיר המ"פ). עקב פעולה זו, נוכחותם של החיילים בשטח נחשפה.

התובעים אינם חולקים על תיאור מכת האש שניתכה ליד המאפיה ועל כך שבעקבותיה נכנסו אנשים נוספים למאפייה. האירוע מושא הליך זה התרחש במהלך השלב השני של המבצע. להלן יתוארו נסיבות האירוע, כפי שנחוו מנקודת מבטם של עדי התובעים ועדי הנתבעת.

לפי תצהירי עדי הנתבעת, לאחר מכת האש, החל השלב השני של המבצע. כוחות צבא נוספים, אשר המתינו מחוץ לכפר, הוזעקו למקום על מנת לתגבר את כוח המארב. תפקידם היה לערוך מעצרים, לאסוף נשקים ולחלץ את כוח המארב. חלק מהכוח נכנס לבצע סריקה במאפיה ואחרים אספו נשקים ובדקו אם יש פצועים. בשלב זה, הכוח בפיקוד המ"פ היה בעמדת המתנה לסיום הפעולות של כוח הסיוע. הם נדרשו לאבטח את עצמם עד שיחברו עם כוח הסיוע, להימנע מגילוים, לתצפת על הגגות ולסכל ירי וזריקת מטענים על כוח הסיוע מגגות הבתים הסמוכים.

הקצין, שנכנס עם כוחות הסיוע, ציין בתצהירו כי הכוח בפיקודו היה אחראי על המאפיה (סעיף 4 לתצהירו). לאור דיווח שקיבל מהמ"פ לפיו חלק מהמחבלים ברחו למאפיה, הבין שמתחבאים במאפיה מחבלים העלולים להפתיע את הכוח ולתקוף אותו. לאחר שירה בהתאם לנוהל לכיוון קיר פנימי במבנה המאפייה, יצאו אנשים מכוך פנימי שהיה בתוכה. התבצע נוהל מעצר חשוד וחיפוש, והסתבר כי מדובר במחבלים בכירים. נערכה סריקה של המאפייה ונמצאו נשקים ותחמושת אשר הוחבאו בתוך מערבלי הבצק (סעיפים 10-12 לתצהיר הקצין).

הקצין הבהיר בתצהירו, כי לא היה לכוח הסיוע קשר עין עם גג המאפייה. החוליה בפיקודו של המ"פ, שכאמור הייתה בקומה השנייה במבנה הסמוך, תצפתה על הגג. הקצין הדגיש את נחיתותם בשטח, כאשר אחת מנקודות התורפה המשמעותיות בקסבות הן הגגות מהם ניתן לזרוק מטענים או להתחבא ולהפתיע את הכוחות הפועלים למטה.

המ"פ והקשר העידו על האופן החשוד בו התקדם המנוח על הגג. המ"פ הצהיר כי: