ת"א 23490-09-14 עמית ואח' נ' הגן של רחל פרח בע"מ ואח'

1.בפניי בקשת המבקשים לסלק על הסף את תביעת המשיבים, ובקשת המשיבים ליתן היתר לפיצול סעדים. אפתח בתיאור כתב התביעה.

2.בשלושה בתי דירות ברחוב גורדון בחיפה פועלים שלושה גנים - גן רחל, גן בלומה וגן האקדמיה. גן רחל מופעל על-ידי המבקשת מס' 1 בדירות שהושכרו לה על-ידי המבקשים מס' 5-2, גן בלומה פועל בדירה בבעלות המבקשת מס' 6 וגן האקדמיה מופעל על-ידי המבקשת מס' 7. המשיבים, דיירי הרחוב, הגישו תביעה לצו מניעה קבוע, שיאסור על המבקשים להפעיל את שלושת הגנים. בכתב התביעה נטען כי הפעלת הגנים ללא היתר כדין להפעלת עסק או לשימוש חורג ובניגוד לתכנית בניין ערים שבתוקף, ברחוב הצר והצפוף, שהינו רחוב ללא מוצא, והמיועד למגורים בלבד, מסבה סבל ומטרד לדיירי הרחוב, גורמת לפקקי תנועה, תאונות, מפגעים היגייניים ובעיקר - לסכנת נפשות יומיומית לדיירי הרחוב, לילדי הגנים ולהוריהם.

3.בשלושת כתבי ההגנה שהגישו המבקשים הועלו הטענות המקדמיות הבאות לסילוק התביעה על הסף:

(1)היעדר עילה - כתב התביעה אינו מפרט עילה נזיקית (ואף מציין כי התביעה אינה על-פי עוולות מטרד) או קניינית, ואינו מצביע על מקור שבדין למתן צו מניעה קבוע.

(2)התיישנות, שיהוי והשתק - במקומות בהם פועלים כיום גן רחל וגן בלומה פעלו מזה עשרות שנים גנים שהופעלו על-ידי אחרים, גן רחל עצמו פועל משנת 2001, ועד לשנת 2013 נמנעו המשיבים מנקיטת צעדים נגד פעילות הגנים.

 (3)היעדר יריבות - המשיבים אינם דיירים בבניין בו פועל גן בלומה, והמבקשת מס' 7 (מפעילת גן האקדמיה) אינה הבעלים של המבנה בו פועל גן האקדמיה.

(4)היעדר סמכות עניינית - לערכאות אחרות הסמכות לדון בעילות שבכתב התביעה.

היעדר עילה

4.בסעיף 14 לכתב התביעה צוין כי פעילות גני הילדים מתבצעת ללא היתר כדין ויוצרת עילות נזיקין של מיטרדים והפרת חובה חקוקה של שימוש במקרקעין שלא על-פי היתר או שימוש חורג, אולם מהנאמר בסעיף 16 לכתב התביעה עולה כי התביעה אינה מבוססת על עילת המיטרדים. באשר לעוולת הפרה חובה חקוקה - בסעיף 10 לכתב התביעה נכתב כי שלושת הגנים מנהלים את עסקיהם ללא היתר כדין, ובסעיף 11 נטען לקיומה של עוולת הפרת חובה חקוקה, תוך הפניה לסעיף 145 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה), שכותרתו "עבודות הטעונות היתר". הפניה כזו קיימת אף בסעיף 29 לכתב התביעה. בכך פעלו המבקשים כמצוות תקנה 74(א) בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), הקובעת כי כאשר מועלית טענה של הפרת חובה חקוקה, יש לציין את החיקוק אשר הפרתו מהווה עילה לתובענה. המטרה העומדת ביסוד תקנה זו היא מניעת מצב שבו לא ידעו נתבעים מפני מה עליהם להתגונן, ולא יהיה באפשרותם להכין הגנתם כראוי ולהיערך לקראת המשפט. לפיכך, אין די בציון כי מדובר בהפרת חוק התכנון והבניה, אלא יש לציין את הוראת החוק המפורשת אותה הפרו המבקשים. (ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ, פ"ד נח(1) 1, 13 (2003); ע"א 10278/09 אשכול נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה, פסקה (פורסם בנבו, 18.7.2011)). על הפרת חובה חקוקה בחוק התכנון והבניה כעילה נזיקית ניתן ללמוד מדברי המשנה לנשיא (כתוארה אז) נאור בע"א 5522/12 דוויק נ' הרב יצחק רלב"ג, פסקה 10 (פורסם בנבו, 22.7.2014) (להלן: פרשת דוויק):

"תכליתם של דיני התכנון והבניה ושל תוכניות המתאר השונות אינה רק להגן על האינטרס הציבורי, אלא גם להקנות הגנות ספציפיות לטובת אדם מסוים או סוג של בני אדם (ראו: ע' בר-שירה "הפרת חובה חקוקה" דיני הנזיקין – העוולות השונות 25 (ג' טדסקי עורך, 1979) (להלן: בר-שירה); ע"א 273/80 מדינה נ' כהן, פ"ד לז(2) 29, 41 (1983) (להלן: עניין מדינה); ר"ע 62/83 בעל טכסא נ' גונן, פ"ד לח(1) 281, 283 (1983); ע"א 7727/01 קרנש נ' נחומי, [פורסם בנבו] פסקה 8 לפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג כהן (29.12.2002)). אכן, הפסיקה הכירה בהפרות של דיני התכנון והבניה - בין אם בדרך של בניה ללא היתר, ובין אם בדרך של בניה בניגוד לתוכנית מתאר - כבסיס מתאים לעוולה של הפרת חובה חקוקה, אולם זאת במסגרת תביעתו של השכן כנגד הבונה או במסגרת תביעתו של מי שביקש וקיבל היתר בניה הנוגד את תוכנית המתאר ושהסתמך עליו כנגד הרשות (ראו: ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נתניה, פ"ד מו(5) 727, 744 (1992) (להלן: עניין קני בתים בע"מ))".

5.המשיבים הניחו, איפוא, בכתב התביעה תשתית עובדתית לעילה הנזיקית, אשר טענו להתקיימותה, ופעלו כמצוות תקנה 74(א) לתקנות. לפיכך, אין לומר כי כתב התביעה אינו מראה עילת תביעה, לעניין תקנה 100 לתקנות. בשלב זה, בית משפט אינו מברר את אמיתות התשתית העובדתית ואינו בוחן ראיות, אלא יוצא מתוך נקודת הנחה שהמשיבים יצליחו להוכיח את העובדות להן טענו בכתב התביעה. כך, למשל, לטענות המבקשים לפיהן מספרי הילדים הלומדים בגני הילדים הינם נמוכים בהרבה מאלו שפורטו בכתב התביעה אין השלכה לשאלת קיומה של עילת תביעה. (ע"א 109/49 חברה להנדסה ולתעשייה בע"מ נ' מזרח שירות לביטוח, פ"ד ה 1585, 1591 (1951); רע"א 9801/05 עזבון המנוח הראל ז"ל נ' לאומי פיא חברה לניהול קרנות נאמנות בע"מ (פורסם בנבו, 26.2.2006)).