תביעה כספית בה טוענים התובעים שעל הנתבעות להשיב להם – בין בדרך של החזר כספי ובין בדרך של קיזוז משומת היטל השבחה – סך של 2,338,521 ₪ נכון למועד הגשת התביעה.
רקע עובדתי
1.ביסוד התביעה הסכם מיום 30.03.93 ("ההסכם" או "הסכם 93") שהצדדים לו הם התובעת 1 ("התובעת" או "החברה") מצד אחד, והמועצה האזורית אפעל ("מועצת אפעל") והוועדה המקומית לתכנון ובניה "אונו" ("הוועדה המקומית אונו") מצד שני (מועצת אפעל והוועדה המקומית אונו יכונו להלן יחד "המועצה"). ההסכם מתייחס למקרקעין הידועים כגוש 6178 חלקה 172 ומחצית מחלקה 173 ("המקרקעין"), נכון למועד חתימת ההסכם המקרקעין היו מצויים בתחום השיפוט של מועצת אפעל, והתובעת היתה בעלת הזכויות בהם. בתאריך 30.12.02 מכרה התובעת את זכויותיה לתובע 2 ("התובע" או "אליוף").
2.אותה עת (שנת 1993) ייעוד המקרקעין היה חקלאות, והתובעת כמו גם המועצה היו מעוניינות להביא לשינוי התב"ע והפשרת המקרקעין למגורים. רצון משותף זה הוא העומד ביסוד ההסכם, שמטרתו היתה מתן סיוע כספי למועצה לשם מימון ההליכים הכרוכים בשינוי התב"ע. על רקע זה נקבע בהסכם שהתובעת תקדים תשלומים על חשבון היטל ההשבחה העתידי הצפוי להיות משולם על ידה אם וכאשר התכנית לשינוי ייעוד המקרקעין תצלח, והמועצה מצידה תעשה כמיטב יכולתה כדי להביא לשינוי התב"ע ואישור תכנית בינוי במקרקעין. הוסכם שהתובעת תשלם מקדמה בסך מיליון ₪ שישולמו בשלושה מועדים, בשיעורים ובמועדים שנקבעו בהסכם, והמועצה תפעל להפשרת המקרקעין לבנייה בתוך שנה ממועד חתימת ההסכם. עוד נקבע כי היה והתכנית תאושר בתוך שנה יקוזז הסכום ששולם בתוספת הצמדה וריבית צמודה בשיעור 4% לשנה מסכום היטל ההשבחה שיוטל על החברה לשלם, היה והתכנית לא תאושר בתוך שנה יוחזרו הכספים לחברה בצירוף הצמדה וריבית צמודה בשיעור 4% לשנה, אלא אם הצדדים יסכימו על הארכת תוקף החוזה (החוזה צורף כנספח א' לתצהירי התובעים ת/1, ת/5, ת/6).
3.ביום 07.04.93 שילמה התובעת למועצת אפעל את התשלום הראשון בסך 500,000 ₪ (קבלה נספח ב' לתצהירים ת/1, ת/5, ת/6). חלפה שנה, חלפו עוד שנים רבות, ורק בשנת 2009 אושרה תב"ע חדשה וייעוד המקרקעין שונה מאזור חקלאי לאזור מגורים, תעשייה ומסחר.
4.ביני לביני, בשנת 2007 החליט שר הפנים על פירוק מועצת אפעל, ועל פיצול השטחים שהיו בתחום שיפוטה בין שלוש רשויות: רמת גן, אור יהודה וקריית אונו (סעיף 13 לתצהיר התובע). החלטה זו נכנסה לתוקף בחודש אפריל 2008 בצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות) (אפעל, ביטול), התשס"ח-2008 ("צו ביטול מועצת אפעל"), שבמקביל לו פורסמו שלוש אכרזות משלימות: אכרזת העיריות (שינוי תחום עיריית קריית אונו) התשס"ח-2008 ("אכרזת קריית אונו"); אכרזת העיריות (שינוי תחום עיריית אור יהודה) התשס"ח-2008 ("אכרזת אור יהודה"); ואכרזת העיריות (שינוי תחום עיריית רמת גן) התשס"ח-2008 ("אכרזת רמת גן"; ארבעת הצווים פורסמו בק.ת. 6662 מיום 06.04.08, אכרזת רמת גן ואכרזת קריית אונו צורפו לתצהיר נ/3). בהתאם לצווים האמורים הוקנו כל נכסי מועצת אפעל לשלוש העיריות, ונקבע שכל אחת מהעיריות תהא חליפתה של מועצת אפעל בשטח שהועבר לתחום שיפוטה. אין מחלוקת שהמקרקעין נשוא דיוננו הועברו לתחום השיפוט של עיריית קריית אונו היא הנתבעת 2 ("עיריית קריית אונו").
5.כאמור בשנת 2009 אושרה תב"ע חדשה, ייעוד המקרקעין שונה מאזור חקלאי לאזור למגורים, תעשיה ומסחר, ונוצרה השבחה שיש לשלם בגינה היטל השבחה כדין. בין הצדדים התנהל הליך של שומה מכרעת בסיומו נפסק שהיטל ההשבחה יעמוד על 80,954,339 ₪ נכון ליום 18.09.09 (סעיף 15 לתצהיר התובע ת/6).
על רקע זה פנו התובעים לנתבעות וביקשו לקזז משומת ההשבחה שתוצא את המקדמה ששילמה התובעת בשנת 1993 (500,000 ₪) בתוספת הצמדה וריבית כמוסכם בהסכם. הנתבעות דחו פנייתם בטענה שעל התובעים לפנות, אם בכלל עומדת להם הזכות לפנות, לעיריית רמת גן. מכאן התביעה.
6.לשלמות התמונה נציין כי אין מחלוקת שבתאריך 05.07.11 חתם התובע על הסכם אופציה עם חברת קרסו נדלן בע"מ. הנתבעת 1, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "קריית אונו" ("הוועדה המקומית קריית אונו") טענה שמדובר במימוש זכויות ודרשה את תשלום היטל ההשבחה, התובע טען שאין מדובר במימוש והגיש ערר שעודנו תלוי ועומד (סעיף 49 לכתב התביעה, סעיף 40 לכתב ההגנה).
נעיר כי בכתב התביעה מכונה הנתבעת 1 בשם הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "אונו" ולא הועדה המקומית לתכנון ובנייה קריית אונו. עם זאת דומה כי על שני הצדדים מוסכם שהנתבעת 1 היא הוועדה המקומית לתכנון ובנייה קריית אונו, בשמה גם הוגש כתב ההגנה, כך כתבו התובעים עצמם את שם הנתבעת 1 בהודעה על הגשת התצהירים ובסיכומים, וכך התייחסו אליה הצדדים לאורך ההליך (הוועדה המקומית "אונו" שוב אינה קיימת). לאור זאת, ואף שבכותרת פסק הדין כתובה הנתבעת 1 בשם בו היא מכונה בכתב התביעה שהוגש, בפועל הכוונה היא לוועדה המקומית לתכנון ובנייה קריית אונו.
7.עוד יש לציין שהתביעה הוגשה תחילה כהמרצת פתיחה, הסעד שנתבקש בה היה סעד הצהרתי והמשיבות היו שתי הנתבעות דנן והוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת גן. בהמשך הועברה התובענה לדיון בפסים של תביעה רגילה, הוגש כתב תביעה מתוקן, הסעד שנתבקש נשתנה לסעד כספי ועיריית רמת גן נמחקה מהתביעה.
8.ואלו העדים שהעידו:
מטעם התובעים העידו ארבעה עדים: מר עמוס ברקוביץ, שכיהן כיו"ר מועצת אפעל בין השנים 1981 – 1999, כיו"ר הוועד המקומי רמת אפעל בין השנים 1975 – 1999 וכסגן יו"ר הוועדה המקומית אונו ("ברקוביץ", תצהיר ת/1, עמ' 21 שורות 23 - 23); עו"ד יעקב כהן שייצג את החברה התובעת בין השנים 1992 - 1999 ("עו"ד כהן", תצהיר ת/2); ועו"ד אמוץ אליאש שכיהן כיועמ"ש של מועצת אפעל עד מועד פירוקה בשנת 2008 ("עו"ד אליאש", עמ' 39 שורות 5 - 11). התובע, מר אליוף, הגיש תצהיר עדות ראשית אך נוכח מצבו הבריאותי הוסכם שכל התצהירים עליהם חתם (תצהיר עדות ראשית, תצהיר התומך בהמרצת הפתיחה ותצהירים שהוגשו במסגרת הליכים מקדמיים) יוגשו ללא חקירה נגדית, הנתבעות הודיעו שאין בהסכמה זו משום הסכמה לאמור בתצהירים (תצהירים ת/6 – ת/9, פרוטוקול עמ' 30).
מטעם הנתבעות העידו שלושה עדים: מר גרשון טוסק שהחל משנת 1996 מכהן כגזבר עיריית קריית אונו ובין השנים 1996 – 2003 כיהן במקביל גם כגזבר הוועדה המקומית אונו ("טוסק", תצהיר נ/3); עו"ד דורון קרפ שבין השנים 1989 – 1993 כיהן כראש עיריית קריית אונו וכיו"ר הוועדה המקומית אונו ("קרפ", תצהיר נ/5); ורו"ח יעקב טרבלסי שחתום על הדו"ח הכספי של המועצה האזורית אפעל לשנת 2006 ("רו"ח טרבלסי"). הוגשה גם תע"צ לה צורפו דוחות כספיים של המועצה האזורית אפעל לשנים 2003 – 2006 (נ/1).
עיקר טענות הצדדים
9.התובעים טוענים שבהתאם להסכם 1993 ומאחר ושולמו על ידם כספים על חשבון היטל השבחה עתידי, יש לקזז משומת ההשבחה שהוצאה להם את מלוא הסכום ששולם בתוספת ריבית והצמדה כאמור בהסכם. לטענתם לאור פירוק מועצת אפעל ומאחר והמקרקעין עברו לתחום השיפוט של עיריית קריית אונו שגם נהנית מכספי היטל ההשבחה, יש לראות בעיריית קריית אונו חליפתה של מועצת אפעל, וההסכם שנחתם בזמנו מחייב אותה לכל דבר ועניין.
התובעים טוענים שהתנערות הנתבעות מההסכם, והעמדה שהן מציגות לפיה מחד הן ייהנו מהיטל השבחה בסכום העולה על 80 מיליון ₪, ומאידך עיריית רמת גן תישא בחבות בגין הכספים ששולמו כמקדמה על חשבון היטל ההשבחה, נגועה בחוסר תום לב קיצוני, ואינה עולה בקנה אחד עם חובות ההגינות והנאמנות החלות על הנתבעות כרשויות ציבוריות.
10.הנתבעות טוענות שהכספים ששולמו מכוח ההסכם שולמו למועצת אפעל, לא לוועדה המקומית אונו אף שלפי חוק התכנון והבנייה הוועדה המקומית היא שגובה את היטל ההשבחה (סעיף 196א לחוק). הכספים גם לא נוצלו למטרות עבורן משולמים היטלי השבחה ובפועל שימשו את מועצת אפעל לצרכיה. לאור זאת, יש לראות בכספים ככספים ששולמו לקופתה של מועצת אפעל, והחליפה לעניין כספים אלו היא עיריית רמת גן ולא עיריית קריית אונו כאמור באכרזת רמת גן.
הנתבעות מעלות טענות רבות נוספות, לרבות טענות סף. בין היתר נטען להתיישנות, להיעדר יריבות, הן כלפי התובע שאינו חתום על ההסכם והן כלפי הוועדה המקומית אונו שאינה חתומה על ההסכם, נטען שבכל מקרה הנתבעת 1 אינה חליפתה של הוועדה המקומית אונו שפורקה, שהחוזה בטל בהיותו חוזה בלתי חוקי, שלא הוכח שהמקדמה שולמה, שהכספים ששולמו כבר הוחזרו, וטענות נוספות שיפורטו.
דיון
11.למרות שלל הטענות שעלו במסגרת ההליך, המחלוקת המהותית בין הצדדים היא מי מהעיריות נושאת באחריות להשבת הכספים ששלמה התובעת, אם בכלל, עיריית קריית אונו כטענת התובעים או עיריית רמת גן כטענת הנתבעות (ראו חלופת המכתבים בין ב"כ הצדדים נספחים ז - יד לתצהיר ת/6, ודברי ב"כ הנתבעות בעמ' 7 שורה 23 לפרוטוקול). לאור זאת ולמרות שעלו גם טענות סף, נבחן תחילה מחלוקת מהותית זו.
האם עיריית קריית אונו היא חליפתה של המועצה האזורית אפעל לעניין הכספים ששולמו?
12.אין מחלוקת שלפי האמור בהסכם 1993 הכספים שולמו כמקדמות על חשבון היטל השבחה עתידי שיחול עם שינוי התב"ע. למרות זאת הנתבעות טוענות שהלכה למעשה התשלום, ככל ששולם, אינו מהווה מקדמה על חשבון היטל השבחה. כדברי הגזבר טוסק בתצהירו: ".... אין לי כל ספק כי התשלום, ככל שבוצע, אינו מהווה תשלום היטל השבחה וככל ששולם, שימש לצרכיה של המועצה האזורית אפעל וההתחייבות לקיזוז/השבתו מהווה התחייבות כספית" (סעיף 17 לתצהיר נ/3). מכאן גם טענת הנתבעות כי על עיריית רמת גן כחליפת מועצת אפעל לגבי כלל הזכויות והחובות, לשאת באחריות לגבי הכספים ששולמו.
הטענה לפיה ביחס לחבות הכספית, עיריית רמת גן היא החליפה ולא עיריית קריית אונו מבוססת על האמור באכרזת רמת גן. בכל אחת מהאכרזות נקבעו השטחים שיועברו ממועצת אפעל לעירייה (סעיף 1), נקבעה חליפותה של העיריה הנעברת ביחס לשטחים שעברו לתחום שיפוטה (סעיף 2(א)), וכן ביחס למיטלטלין המצויים בשטחים אלו (סעיף 2(ב)). ואולם באכרזת רמת גן קיימת הוראה נוספת שאינה קיימת באכרזת קריית אונו ולפיה עיריית רמת גן תהא החליפה של מועצת אפעל גם ביחס "לזכויות וחובות שלא נזכרו בסעיף קטן (א)", היינו קיימת לה חליפות שיורית לגבי זכויות וחובות שלא נכללו בשטחים שפוצלו בין שלוש העיריות. לאור זאת, מאחר ולטענת הנתבעות התשלום שבוצע אינו תשלום היטל השבחה, הן טוענות שמדובר בתשלום שאינו נכלל באכרזת קריית אונו וחלה עליו הוראת החליפות השיורית.
13.טענת הנתבעות אינה מקובלת עלי משני טעמים נפרדים. ראשית, הנתבעות לא הוכיחו את טענתן הבסיסית לפיה בניגוד לאמור בהסכם, הכספים לא היוו מקדמות על חשבון היטל השבחה עתידי אלא שימשו לצרכיה השוטפים של מועצת אפעל. שנית, אפילו היו הנתבעות מוכיחות שהכספים שימשו בפועל לצרכיה השוטפים של מועצת אפעל, אף אז לא היה בכך כדי לשנות ממהות התשלום, כתשלום על חשבון היטל השבחה. יש לציין שלא עלתה כל טענה לפיה האמור בהסכם אינו משקף את מהות ההסכמה בין הצדדים, ודאי שלא הובאה לכך כל ראייה. אפרט.
14.הטענה כי הכספים לא שימשו כמקדמה על חשבון היטל השבחה נסמכת על שלוש טענות עיקריות: האחת, הוועדה המקומית אונו אינה חתומה על ההסכם והיא לא ידעה על קיומו. השנייה, מי שגבתה בפועל את הכספים היא מועצת אפעל ולא הוועדה המקומית שהיא הגוף האמור לגבות את היטל ההשבחה על פי חוק (סעיף 196א לחוק התכנון והבנייה). השלישית, הלכה למעשה המועצה לא פעלה לשינוי התב"ע ולא הוציאה כל הוצאות בגין תכנון המקרקעין או פיתוחם, ובפועל שימשו הכספים את מועצת אפעל לצרכים שוטפים וכיסוי גירעונות אך לא להיטל השבחה.
15.מכלול טענות אלו אינו מקובל עלי. לעניין זה יש להדגיש, השאלה אינה אם מועצת אפעל נהגה כדין בגביית הכסף או בשימוש בו, השאלה היחידה היא אם הכסף שולם על חשבון היטל השבחה כאמור בהסכם. התשובה לשאלה זו היא כי התמונה העולה מכלל הראיות היא שהכספים אכן שולמו כמקדמה על חשבון היטל השבחה, וטענת הנתבעות כי בניגוד לאמור בהסכם הכספים לא שולמו כהיטל השבחה, לא הוכחה. ולטענות גופן.
16.טענה ראשונה - הוועדה המקומית אונו אינה חתומה על ההסכם. טענה זו תידון להלן, עת תבחן טענת היעדר היריבות. בשלב זה אומר שאף שאין מחלוקת שהוועדה המקומית אונו אינה חתומה על ההסכם, הוכח שהיא היתה מודעת להסכם והוא מחייבה. ודאי שאין להסיק מהיעדרה של חתימה כי התשלום לא שולם כמקדמה על חשבון היטל השבחה.
17.טענה שנייה - מועצת אפעל גבתה את הכסף ולא הוועדה המקומית. בטרם תיבחן הטענה יש להבהיר מספר מושגים. סעיף 13 לחוק התכנון והבניה קובע את סמכותו של שר האוצר להכריז על שטח מסוים כעל "מרחב תכנון מקומי". סעיף 17 קובע שלכל מרחב תכנון מקומי תהיה וועדה מקומית לתכנון ולבנייה, סעיף 18 קובע הוראות לגבי וועדה מקומית לתכנון ובנייה שבמרחב התכנון המקומי שלה יש רק רשות מקומית אחת, וסעיף 19 קובע הוראות לגבי וועדה מקומית שבמרחב התכנון המקומי שלה נמצאות יותר מרשות מקומית אחת. במועד חתימת הסכם 1993, ולמעשה עד פירוק מועצת אפעל בשנת 2008, מרחב התכנון המקומי עליו נמנתה מועצת אפעל כלל שתי רשויות נפרדות: עיריית קריית אונו ומועצת אפעל. לפיכך הוועדה המקומית לתכנון ובנייה שפעלה במרחב התכנון המקומי היתה וועדה מקומית - מרחבית היא הוועדה המקומית אונו שפעלה מכוח סעיף 19 לחוק התכנון והבנייה. בשנת 2008 עם פירוק מועצת אפעל, בוטל מינויה של הוועדה המקומית אונו ומונתה וועדה מקומית לתכנון ובנייה קריית אונו שבתחומה רק רשות מקומית אחת, עיריית קריית אונו, היא הנתבעת 1 (צו התכנון והבניה (אונו) (ביטול) התשס"ט – 2008, וצו התכנון והבניה (קריית אונו) התשס"ט – 2008; שני הצווים פורסמו ביום 20.05.08 וצורפו כנספח 1 לתצהיר נ/3; סעיפים 4 – 5 לתצהירים נ/3, נ/4).
מכאן לבחינת הטענה השנייה לפיה בניגוד לחוק התכנון והבנייה, התובעת שילמה את הכספים למועצת אפעל ולא לוועדה המקומית. טענה זו נכונה עובדתית ואין לגביה מחלוקת, אולם אין היא מלמדת מה שהנתבעות מבקשות ללמוד ממנה. מתברר שמאחר ובתחומי הוועדה המקומית אונו פעלו שתי רשויות, נציגי הוועדה הסכימו שהלכה למעשה נציגי כל אחת משתי הרשויות בוועדה, יטפלו באופן בלעדי במקרקעין שבתחום שיפוטה של הרשות שהם נציגיה, כך שנציגי מועצת אפעל יטפלו במקרקעין של מועצת אפעל ונציגי עיריית קריית אונו יטפלו במקרקעין של קריית אונו (עדות עו"ד אליאש עמ' 39 שורות 15 – 30; עדות ברקוביץ עמ' 21 שורות 19 – 24; עמ' 25 שורות 1 – 5; עדות טוסק עמ' 62 שורות 2 – 8; עדות עו"ד קרפ עמ' 94 שורות 4 - 7). עו"ד אליאש העיד עוד שלאור הסכמה זו, התובעת שילמה את הכספים למועצת אפעל שבפועל היא ולא הוועדה המקומית אונו הוציאה את ההוצאות הדרושות לטיפול במקרקעין (עמ' 42 שורות 3 – 7), וכי העברת הכספים ישירות לרשות המקומית ולא לוועדה המקומית שהיא הגוף האמור לגבות את היטל ההשבחה, היתה אז נהוגה ומקובלת, היא נעשתה בידיעת חבריי הוועדה, ולהבנתו, בכל הקשור לוועדה מקומית - מרחבית, תאמה גם ;את הוראות החוק (עמ' 42 שורות 8 – 22; עמ' 45 שורה 24 – עמ' 46 שורה 6).
השאלה אם העמדה המשפטית שהובאה תואמת לחוק, אינה מענייננו. הנקודה החשובה היא שעדות זו, שלא נסתרה, מלמדת שהעובדה שמועצת אפעל גבתה את היטל ההשבחה ולא הוועדה המקומית תאמה לנהוג ולמקובל אותה עת, היא גובתה בחוות דעת משפטית, ואין בה כדי להעיד שהתשלום אינו מהווה מקדמה על חשבון תשלום היטל השבחה.
18.טענה השלישית – מועצת אפעל לא הוציאה הוצאות בגין תכנון המקרקעין ובפועל עשתה בכספים שימוש להוצאותיה השוטפות. דומה כי זו הטענה העיקרית שביסוד גרסת הנתבעות, אלא שהיא לא הוכחה. בטרם נבחן את הראיות נציין כי הנתבעות העידו מטעמן שני עדים שאינם יודעים מידיעתם האישית מה נעשה בשנים הרלוונטיות. טוסק החל לכהן כגזבר בשנת 1996 והוא אינו יכול לדעת מה נעשה טרם תחילת כהונתו (עדותו בעמ' 61 שורות 7 – 8). עו"ד קרפ כיהן כראש עיריית קריית אונו בין השנים 1989 – 1993 והוא אינו יכול להעיד מה נעשה לאחר תום כהונתו (בעדותו גם אישר כי דבריו נסמכים על זכרון של 20 שנה לאחור, עמ' 93 שורות 30 – 31). בנסיבות אלו לא רק שיש לשקול לחובת הנתבעות את הימנעותן מלהעיד עדים רלוונטיים, אלא שיש להעדיף את גרסת התובעים הנסמכת על עדויות ממקור ראשון על פני גרסת הנתבעות המבוססת בעיקרה על מסמכים ומסקנות. מכאן לטענות גופן, שניתן לחלקן לחמש טענות עיקריות.
ראשית, המקרקעין שהועברו לתחום השיפוט של עיריית קריית אונו לא היו מפותחים. הנתבעות טוענות שיש להסיק מכך שמועצת אפעל לא הוציאה הוצאות לפיתוח המקרקעין. אלא שגם אם לא הוצאו הוצאות בגין פיתוח המקרקעין אין זה אומר שלא הוצאו הוצאות בגין תכנון המקרקעין. יש לציין שאמנם התב"ע אושרה בשנת 2009, אך כבר בשנת 2006 אושרה התכנית על ידי הוועדה המחוזית (נ/2). הדעת נותנת שלשם כך הוצאו הוצאות.
שנית, לפי האמור בתקנון התכנית החדשה בעלי המקרקעין הם יזמי התכנית ובעלי מקצוע מטעמם הם עורכי התכנית. הנתבעות טוענות שיש להסיק מכך שמי שהוציא הוצאות הם בעלי המקרקעין ולא מועצת אפעל. איני מקבלת טענה זו. גם אם בעלי המקרקעין פעלו, הגישו תכניות והוציאו הוצאות, אין זה אומר שמועצת אפעל לא פעלה ולא היו לה הוצאות.
שלישית, בדוחות הכספיים של מועצת אפעל לשנים 2003 – 2006 נכתב שהכספים שנגבו מיזמים על חשבון היטל השבחה נזקפו ל"קרנות". הנתבעות טוענות שכיתוב זה מעיד שהמועצה עשתה בכספים שימוש לצרכים שונים מהמטרות לשמן משולם היטל השבחה (נ/1 וכן עדות טוסק בעמ' 70 שורה 26 – עמ' 71 שורה 4). גם טענה זו אינה משכנעת. הדוחות הכספיים שהוצגו הם לשנים 2003 – 2006 ואין באמור בהם כדי ללמד מה נעשה בכספים ששילמה התובעת 10 שנים קודם, בשנת 1993 (וראו עדות עו"ד אליאש עמ' 42 שורה 23 ואילך; עמ' 48 שורות 14 – 19).
רביעית, הנתבעות טוענות שברקוביץ הודה בעדותו שכספים ששולמו בגין היטל השבחה נוצלו לצרכים שוטפים של מועצת אפעל, לרבות כיסוי גירעונות ורכישת מחשבים לילדים (עמ' 19 שורה 19 – עמ' 20 שורה 2). גם בטענה זו אין דבר. עדותו של ברקוביץ היא עדות היפותטית, לגבי מצב היפותטי, כאשר ברקוביץ נשאל מה היה עושה בכספי היטל ההשבחה אם "נניח שהקרקעות היו מופשרות..." (עמ' 19 שורה 19). בתשובה לכך העיד שהכספים היו משמשים לפיתוח המקרקעין, למימוש התכנית לבנייה ולצרכים נוספים למען רווחת התושבים. אלא שבתקופה בה כיהן ברקוביץ בתפקידיו (עד שנת 1999) לא הופשרו קרקעות, לא שולמו היטלי השבחה למעט מקדמות, ומדובר בעדות תיאורטית גרידא. ודאי שאין בה כדי ללמד מה נעשה בכספים ששילמה התובעת בשנת 1993.
חמישית, הכספים ששילמה התובעת שימשו מקדמה על חשבון היטלי פיתוח ולא על חשבון היטל השבחה. הנתבעות מבססות טענתן על עדות ברקוביץ שהעיד שיש לתקן את ההסכם ובמקום היטל השבחה לכתוב היטלי פיתוח (עמ' 25 – 26). טענה זו יש לדחות משני נימוקים לפחות. הנימוק הראשון הוא שמדובר בשינוי חזית שאין להתירו, בשום מקום לא נטען שהכספים שולמו כמקדמה על חשבון היטלי פיתוח והטענה עלתה רק בסיכומים. הנימוק השני הוא שעדות ברקוביץ לא היתה חד משמעית ובהמשך דבריו העיד כי המקדמות נוצלו גם להיטלי פיתוח (עמ' 26 שורות 29 – 30). איני סבורה כי ניתן לבסס, על יסוד עדות זו, מסקנה לפיה בניגוד לאמור בהסכם ובניגוד לכלל הראיות שהובאו, המקדמות שולמו על חשבון היטלי פיתוח.
המסקנה המתבקשת היא שהראיות שהביאו הנתבעות לביסוס גרסתן אינן משכנעות, ובעינן עומדות עדויות ברורות ומפורשות של עדי התובעים לפיהן מועצת אפעל כן הוציאה הוצאות וכן פעלה לקידום התכנית (עדות עו"ד כהן סעיף 19 לתצהיר ת/5, ועמ' 35 שורות 7 – 10; עדות ברקוביץ סעיפים 9 - 11 לתצהיר ת/1, ועמ' 24 שורה 23 ואילך, עמ' 27 – 28 ; עדות עו"ד אליאש בעמ' 52 שורות 16 – 23).
19.נסכם. הנתבעות טענו שבניגוד לאמור בהסכם 1993 הכספים לא שולמו כמקדמה על חשבון היטל השבחה. בחנו טענותיהן ולא מצאנו כי יש בהן כדי לבסס גרסה זו. על כל אלו נוסיף כי גרסת התובעים לפיה הכספים כן שולמו עבור היטל השבחה נתמכת בראיות רבות. ראשית, כך נקבע בהסכם. שנית, כך נכתב על גבי הקבלה לתשלום. שלישית, כך העידו הצדדים להסכם, מר ברקוביץ ועו"ד אליאש מזה, ועו"ד כהן מזה. רביעית, בדוחות הכספיים של מועצת אפעל יש פרק מיוחד המתייחס לכספים שנגבו מיזמים בין השנים 1993 – 2002 כמקדמות על חשבון היטל השבחה. יש פירוט של שמות היזמים, לרבות התובעת, ונכתב שמדובר בהיטל השבחה שנתקבל מראש (תע"צ נ/1: דו"ח כספי לשנת 2003, עמ' 19 ביאור ה'; דו"ח כספי לשנת 2004, עמ' 18 ביאור 6, דו"ח כספי לשנת 2005 עמ' 19 ביאור 6, דו"ח כספי לשנת 2006 16 ביאור 6, הכספים ששלמה התובעת אינם נזכרים בדו"ח לשנת 2006, ונדון בכך להלן, עם זאת גם בדו"ח זה יש אזכור לפרקטיקה של גביית מקדמות על חשבון היטל השבחה). חמישית, מהראיות עולה שמדובר בחוזים שהיו נפוצים ומקובלים באותן שנים, וגם הוחזרו כספים ליזמים שתבעו את החזרם.
20.זאת ועוד, ובכך אנו באים לטעם השני בגינו יש לדחות את גרסת הנתבעות. לפי האמור בהסכם, הצדדים סיכמו על תשלום מקדמות על חשבון היטל השבחה. בנסיבות אלו, אין זה מעניינם של התובעים כיצד השתמשה מועצת אפעל בכספים ששילמו. השאלה אינה מה נעשה בכספים וכיצד נהגה בהם מועצת אפעל, השאלה היא בגין מה שולמו הכספים, והתשובה היא שהם שולמו כמקדמה על חשבון היטל השבחה.
לאור זאת, גם לו הייתי קובעת שמועצת אפעל השתמשה בכספים לצרכים זרים למטרת התשלום, לא היה בכך כדי לשנות מהמסקנה כי הכספים שולמו בגין היטל השבחה.
21.המסקנה מהאמור היא שגרסת הנתבעות נדחית ויש לקבוע שהכספים שולמו כמקדמה על חשבון היטל השבחה. מסקנה נוספת היא כי יש לנכות את המקדמה ששולמה מהיטל ההשבחה אותו נדרשים כיום התובעים לשלם.
22.טוענות הנתבעות שגם אם התובעים זכאים להחזר הסכום ששולם, על עיריית רמת גן להחזירו. אין לקבל טענה זו. משקבעתי שהתשלום שולם כמקדמה על חשבון היטל השבחה, מי שצריך להשיבו הוא מי שגובה או נהנה מהיטל ההשבחה, קרי הנתבעות. כך נקבע באכרזת קריית אונו, וכך מחייב הגיונם של דברים.
האכרזה קובעת שעיריית קריית אונו היא החליפה של מועצת אפעל לעניין המקרקעין הנדונים, וחליפות זו חלה גם על "כל טובות ההנאה שהיו לה (=מועצת אפעל) אותה שעה במקרקעין... ולעניין ארנונות, אגרות, היטלים, דמי השתתפות ותשלומי חובה אחרים שהטילה המועצה האזורית אפעל וטרם נגבו" (סעיף 2(א) לאכרזת קריית אונו). עיריית קריית אונו ולא עיריית רמת גן היא החליפה לעניין כספי היטלים, וחליפות זו חלה רק על היטלים שטרם נגבו. מכאן שהחליפות שנקבעה באכרזה אינה חלה על כספים שנגבו והנתבעות אינן רשאיות לדרוש תשלום בגין מקדמה ששולמה.
כך מחייב גם הגיונם של דברים. אין כל היגיון בטענה שהיטל ההשבחה ישולם לנתבעות אך עיריית רמת גן תחזיר מקדמות ששולמו על חשבון ההיטל. באותו אופן אין כל הגיון או צדק בטענה לפיה הנתבעות ייגבו או התובעים יידרשו לשלם סכומים גבוהים מאלו שהיו משולמים על ידם כיום למועצת אפעל אלמלא פורקה (ראו עדות אליאש לפיה לו מועצת אפעל היתה קיימת כיום הוא היה מורה לה לקזז את המקדמה מסכום היטל ההשבחה, עמ' 44 שורות 17 – 20; ועדות טוסק בעמ' 75 שורות 30 – 32 לפיה לו מועצת אפעל היתה קיימת היא היתה מקזזת מהשומה את הכסף ששולם).
23.מכל האמור אני קובעת שעיריית קריית אונו היא החליפה של מועצת אפעל לעניין ההסכם, ועל הנתבעות לקזז מהיטל ההשבחה שהוציאו את המקדמות ששולמו. לגובה הקיזוז, נדרש להלן. מכאן, ליתר הטענות שעלו, ותחילה לטענות הסף.
סילוק התביעה על הסף - העדר יריבות ועילה לתובע 2 והעדר ייפוי כוח לייצוג התובעת 1
24.אין מחלוקת שהתובע אינו צד להסכם, הוא רכש זכויותיו במקרקעין רק בשנת 2002 (הסכם נספח ד' לתצהיר התובע ת/6). הנתבעות טוענות שלאור זאת אין לתובע כל עילה לתביעה מכוח הסכם 1993, וגם לא הוכח שהתובעת המחתה לו זכויותיה שעה שבהסכם המכר עצמו משנת 2002 אין כל אזכור למקדמות ששולמו. ובאשר לתובעת 1, לא צורף מטעמה ייפוי כוח כדין, ודי בכך כדי לדחות תביעתה.
25.טענות אלו עלו בתחילה עת הוגשה המרצת הפתיחה. בתגובה לטענות הגישו התובעים לתיק בית משפט ייפוי כוח מאת התובעת כאשר מי שחתם בשם התובעת על ייפוי הכוח הוא התובע 2 (ייפוי כוח מיום 02.07.13), ולכתב התביעה שהוגש באותו היום צורף פרוטוקול של החברה התובעת מיום 26.06.13 בו נכתב שהחברה מחליטה למנות את התובע פעם נוספת כמיופה כוחה בכל הקשור למקרקעין נשוא התביעה, כי בהמשך להסכם המכר משנת 2002 התובע זכאי לקבל את הכספים ששילמה התובעת לפי ההסכם משנת 1993, וכי החברה מסמיכה את ב"כ התובעים לייצגה בהליך (נספח ג' לכתב התביעה שצורף גם כנספח ה' לתצהיר התובע ת/6).
הנתבעות טוענות שאין די בפרוטוקול שצורף מאחר והוא נערך בשוויץ ולא הוגש כדרך שיש להגיש מסמכים שנערכו מחוץ לגבולות המדינה כאמור בסעיף 30 לפקודת הראיות. בנסיבות אלו, נטען, הפרוטוקול הוא עדות שמיעה בלתי קבילה, לא הוכחה זכותו של התובע לקבלת הכספים, ולא הוכח שייפוי הכוח שהוגש בשם התובעת הוא ייפוי כוח כדין.
26. לכך משיבים התובעים וטוענים שהטענות לעניין קבילות הפרוטוקול עלו לראשונה בשלב הסיכומים, ובכל מקרה הפרוטוקול הוגש כדין בהתאם לתקנות לביצוע אמנת האג (ביטול אימות מסמכי חוץ ציבוריים), תשל"ז-1977 ("תקנות לביצוע אמנת האג").
27.הדין עם התובעים. ראשית, אני מקבלת טענתם כי אין מקום לטעון לראשונה בשלב הסיכומים טענות לעניין קבילות הפרוטוקול שצורף לתצהיר התובע. תצהיר התובע על נספחיו הוגש בהסכמה, וגם אם באה הסתייגות כללית לפיה אין בהסכמה להגשתו "משום הסכמה לאמור בתצהירים" (עמ' 30 שורה 10), אין בכך כדי לפגוע בהסכמה להגשת המסמך שצורף לתצהיר. לעניין זה ההכחשה הגורפת בכתב ההגנה אינה מעלה או מורידה, מאחר והתנגדות להגשת מסמכים יש לטעון במועד הגשתם.
שנית, הטענות גופן אינן מקובלות עלי. הפרוטוקול שהוצג חתום על ידי יו"ר החברה, חתימתו מאומתת על ידי נוטריון ציבורי והמסמך חתום בחותמת אפוסטיל. אכן, הפרוטוקול כפי שהוגש אינו עונה לדרישות סעיף 30 לפקודת הראיות מאחר והוא לא הוגש באמצעות עורכו (סעיף 30 רישא) וחתימת יו"ר החברה אינה מאומתת על ידי נציג דיפלומטי או קונסולרי (סעיפים 30(1)(2) לפקודת הראיות). עם זאת, בהתאם לתקנה 3 לתקנות לביצוע אמנת האג די בהגשת הפרוטוקול כשהוא חתום, מאושר על ידי נוטריון ציבורי וחתום בחותמת אפוסטיל, ולא נדרש גם אימות של נציג קונסולרי (ע"א 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ. ARRABON -HK- limited). גם משום כך ניתן להסתמך על תוכנו של הפרוטוקול כראיה לאמיתות תכנו.
28.מהפרוטוקול שהוגש עולה שייפוי הכוח שהוגש בשם התובעת ניתן כדין והוא תקף, ומכאן שיש לדחות את הטענות נגד ייצוג התובעת בהליך. אשר לתובע. שעה שהתביעה הוגשה גם בשם התובעת חשיבות הדיון בעניינו פוחתת, מכל מקום, הפרוטוקול שצורף מוכיח שהתובעת מאשרת שבהמשך להסכם המכר מיום 30.12.02 התובע זכאי לקבל לידיו את הכספים שהיא שילמה בזמנו בהסכם 1993. בסופו של יום אין מחלוקת שהתובע רכש מהחברה את המקרקעין נשוא התביעה, שהוא חויב על ידי הנתבעות בתשלום היטל השבחה בגין המקרקעין שרכש, והוא גם שילם סכומים ניכרים כדרישת הנתבעות. בנסיבות אלו קיימת לו עילה לתביעה, ודין טענת היעדר היריבות להידחות.
סילוק התביעה על הסף – המחאת זכות התביעה לבנק
29.טענה נוספת היא שיש לסלק את התביעה על הסף מאחר וזכות התביעה הומחתה לבנק. טענה זו נסמכת על האמור בהסכם 1993 בו הצהירה התובעת שהיא מתכוונת לממן את תשלום המקדמה באמצעות נטילת הלוואה בנקאית, שההסכם לרבות הזכויות הנובעות ממנו יומחו לבנק, והמועצה אישרה זאת.
30.דין הטענה להידחות מאחר ולא הוכח כי בפועל התובעת פעלה כאמור בהסכם והמחתה זכויותיה לבנק. בצדק טוענים התובעים שההסכם נועד להבטיח שתעמוד לתובעת, אם תחפוץ בכך, אפשרות לשלם את הכסף באמצעות הלוואה בנקאית. אין זה אומר שאפשרות זו גם מומשה והזכויות הומחו. ואכן, עו"ד כהן העיד שלא ידוע לו שהתובעת פעלה כאמור בהסכם ונטלה הלוואה בנקאית, והוא עצמו שילם את הכסף בשם החברה באמצעות שיק שנטל מהבנק (ראו הכיתוב על גבי הקבלה שהוציאה המועצה, נספח ב לתצהירי התובעים; וכן עדות עו"ד כהן בעמ' 36, שורות 5-8).
סילוק התביעה על הסף – העדר יריבות לנתבעת 1
31.הנתבעות טוענות שבכל מקרה יש לדחות את התביעה נגד הנתבעת 1, וועדה מקומית קריית אונו, הן מהטעם שהוועדה המקומית אונו אינה צד להסכם אף שהיא נזכרת בו, והן מהטעם שהנתבעת 1 אינה חליפתה של הוועדה המקומית אונו.
אינה צד להסכם על שום מה? על שום שהוועדה המקומית אונו אינה חתומה על ההסכם ומי שחתום היא מועצת אפעל לבדה. אינה חליפה על שום מה? מאחר ואין זהות בין הוועדה המקומית אונו הנזכרת כצד להסכם, ואשר בתחומה פעלו שתי רשויות, מועצת אפעל וקריית אונו (וועדה המקומית - מרחבית), ובין הוועדה המקומית קריית אונו שבתחומה רק רשות אחת, עיריית קריית אונו.
32.לטענות אלו משיבים התובעים וטוענים שאף שהוועדה המקומית אונו לא חתמה על ההסכם, ההסכם נחתם בידיעתה, על דעתה והוא מחייבה, והנתבעת 1 היא חליפתה.
33.בחנתי את מכלול הראיות והגעתי למסקנה שיש לדחות גם טענה זו. התמונה העולה מהעדויות היא כי אף שהוועדה המקומית אונו אינה חתומה על ההסכם, ואין על כך מחלוקת, ההסכם נחתם על דעת הוועדה ובידיעתה. כפי שכבר נאמר מאחר ובמרחב התכנוני של הוועדה המקומית אונו היו שתי רשויות, הוסכם על חלוקה דה פאקטו כך שכל אחת מהרשויות ניהלה בעצמה את המקרקעין שבתחומה בידיעת הרשות האחרת ובהסכמתה. במסגרת זו היה ידוע שנחתמים הסכמים, ואלו נדונו גם בישיבות של הוועדה המקומית בנוכחות יו"ר הוועדה, המהנדס והמזכיר (עדות ברקוביץ עמ' 24 שורות 23 – 30). גם עו"ד כהן העיד שפעולות מועצת אפעל היו על דעת הוועדה המקומית אונו שהיתה מודעת להסכמים שנחתמו עם יזמים, והוא אישית נכח בפגישות בוועדה בהן נכח גם מהנדס הוועדה שהעלה דרישות כספיות מהחברה (עמ' 37 שורות 11 - 31). איני סבורה כי טענת עו"ד קרפ בתצהירו לפיה עד מועד הגשת התביעה הוא לא היה מודע להסכם יכולה לנגוס בעדויות אלו, בעיקר נוכח עדותו כי העדות כולה נסמכת על זיכרון של מספר חודשים מלפני 20 שנה והוא לא חיפש בעירייה או בוועדה המקומית כל חומר טרם מסר תצהירו (עמ' 93 שורות 18 – 31). בנסיבות אלו, כאשר הוסכם שמועצת אפעל תפעל גם בשם הוועדה המקומית אונו שגם היתה מודעת להתקשרויות מועצת אפעל עם יזמים, אין לקבל הטענה כי ללא חתימה, הוועדה אינה צד להסכם והוא אינו מחייבה.
טוענות הנתבעות כי בדוחות הכספיים לשנים 2003 – 2006 (נ/1), ליד הפרק המתייחס לכך שמועצת אפעל גבתה מיזמים מקדמות על חשבון היטל השבחה, נכתב מפורשות שהגבייה נעשתה בניגוד לדעת הוועדה לתכנון ובניה, ומכאן שהוועדה התנגדה להסכם. איני מקבלת טענה זו. תחילה יש להעיר כי טענה על התנגדות להסכם, אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם טענה על אי ידיעה על קיומו של ההסכם. לגופם של דברים. ההערה בדבר התנגדות הוועדה המקומית לגביית המקדמות מופיעה בדוחות כספיים שהוצאו שנים רבות לאחר כריתת ההסכם ולא ברור על יסוד מה נכתבו הדברים (וראו עדות ברקוביץ בעמ' 24 שורות 19 - 22 ועו"ד אליאש בעמ' 42 שורה 23 ואילך, שהעידו שההערה אינה משקפת את ההתנהלות שהיתה). לאור זאת אין בהערה זו כדי לשנות מהמסקנה העולה ממכלול הראיות.
34.הטענה הנוספת לפיה הנתבעת 1 דהיום, הוועדה המקומית קריית אונו, אינה הוועדה המקומית שהתקשרה בהסכם, הוועדה המקומית אונו, ולפיכך יש לדחות את התביעה נגד נתבעת 1, אף היא אינה מקובלת עלי. ההסכם עניינו תשלום מקדמה על חשבון היטל השבחה בגין מקרקעין שהושבחו. מקרקעין אלו היו בעבר בתחום השיפוט של מועצת אפעל ובמרחב התכנון של הוועדה המקומית אונו והם הועברו לתחום השיפוט של עיריית קריית אונו ולמרחב התכנון של הוועדה המקומית קריית אונו. כדי להבטיח רציפות מוניציפלית נקבע שעיריית קריית אונו היא חליפתה של מועצת אפעל (צו אכרזת קריית אונו), וכדי לוודא רציפות בפעילות הוועדות המקומיות נקבע בצו המקים את הוועדה המקומית קריית אונו (צו התכנון והבנייה (קריית אונו) התשס"ט – 2008) כך: "דיון או פעולה אחרת שהחלה בה הוועדה המקומית או רשות הרישוי ערב תחילתו של צו זה בנודע לשטח תכנון מקומי, תמשיך בהם הוועדה המקומית או רשות הרישוי של מרחב התכנון המקומי מהשלב שאליו הגיעו..." (סעיף 5 לצו). דין ההסכם בין הצדדים כדין "פעולה אחרת" בה החלה בה הוועדה, ומכוח הוראת הרציפות שבסעיף 5 לצו, על הוועדה המקומית קריית אונו לנהוג בהסכם כפי שהיה על הוועדה המקומית אונו לנהוג בו.
זאת ועוד, עיריית קריית אונו נהנית מהכספי היטל ההשבחה שגובה הוועדה המקומית, ואין כל היגיון בטענה כי הוועדה המקומית קריית אונו אינה מחויבת להסכם שהעירייה מחויבת לו. בסופו של יום, תוצאה לפיה התובעים יוותרו ללא כתובת או סעד אך בשל החלטת שר הפנים לפרק את מועצת אפעל והוועדה המקומית אונו, אינה סבירה.
סילוק התביעה על הסף – התיישנות
35.טענת סף נוספת היא טענת התיישנות. הנתבעות טוענות שההסכם הוא לשנה, לפי האמור בו ניתן להאריכו לפרק זמן נוסף בהסכמת הצדדים, לא הוכח שההסכם הוארך, ובנסיבות אלו התביעה התיישנה.
36.אף שהטענה הוצגה כטענת התיישנות, למעשה הטענה היא שההסכם בין הצדדים לא הוארך, ופקע. ככל שהטענה היא טענת התיישנות אף אם ההסכם הוארך, יש לדחות את הטענה ולו מהטעם שלפי האמור בהסכם, אם התכנית תאושר התובעת תהא רשאית לקזז את המקדמה ששילמה מהיטל ההשבחה שיוטל עליה. אין מחלוקת שהתכנית אושרה רק בשנת 2009 והתביעה הוגשה בחודש ינואר 2013, בנסיבות אלו התביעה הוגשה טרם חלוף מועד ההתיישנות.
37.הטענה הנוספת לפיה ההסכם פקע, אינה מקובלת עלי, ומספר טעמים לדבר. ראשית, מהעדויות עולה שהצדדים הסכימו על הארכת תוקפו של החוזה כל עוד ההליכים לקידום שינוי התב"ע נמשכים (ראו עדות ברקוביץ בסעיפים 11 – 12 לתצהיר ת/1; עדות עו"ד כהן, סעיפים 10 – 11 לתצהיר ת/5 ועדותו בעמ' 35 שורות 5-17, עמ' 38 שורות 4 - 9; עדות עו"ד אליאש בעמ' 43, שורות 12-15). שנית, בכל אחד מהדוחות הכספיים לשנים 2003 – 2006 יש התייחסות לכספים שגבתה מועצת אפעל מיזמים כמקדמות על חשבון היטלי השבחה, ונזכרת חבותה של מועצת אפעל לקזז או להשיב את הכספים ששולמו. הדוחות לשנים 2003 – 2005 מתייחסים ספציפית גם לתובעת. בנסיבות אלו, לא ניתן לטעון כי החובה להשיב או לקזז את הכספים התיישנה 7 שנים ממועד ההסכם. שלישית, איני מקבלת את הטענה החלופית לפיה תוקף החוזה הוארך לכל היותר עד שנת 1999, מועד בו ברקוביץ ועו"ד כהן חדלו לכהן בתפקידם, מאחר ואין כל ראייה על הארכת החוזה מעבר לשנה זו. לא רק שעו"ד אליאש כיהן בתפקידו עד שנת 2008 וגם הוא העיד על הארכת תוקף החוזה, אלא שברקוביץ ועו"ד כהן העידו על הסכמה להארכת החוזה לתקופה לא מוגבלת בזמן וכל עוד נמשכים ההליכים להפשרת הקרקע. הסכמה זו לא פקעה או השתנתה אך בשל כך שעו"ד כהן או ברקוביץ הפסיקו לשמש בתפקידם. רביעית, יש לזכור שהנטל להוכיח כי התביעה התיישנה רובץ על הנתבעות, ובמסגרת זו עליהן להוכיח לכל הפחות את מועד פקיעת ההסכם או סיומו. זאת לא הוכח.
38.עד כאן לעניין טענות הסף שעלו. מכאן לשתי טענות נוספות בגינן, נטען, יש לדחות את התביעה: האחת, הכספים כבר הוחזרו לתובעים, והשנייה מדובר בחוזה בלתי חוקי ובטל.
הכספים הוחזרו לתובעים
39.הנתבעות טוענות שהמקדמה כבר הוחזרה לתובעים בעקבות פשרה שגובשה, וגם משום כך דין התביעה להידחות. טענה זו מבוססת על הדו"ח הכספי לשנת 2006 (נ/1) ועל ניירות העבודה של רו"ח שהוגשו לאחר שרו"ח טרבלסי מסר עדותו (החלטה בבקשה מספר 54 מיום 22.04.15). בכל ארבעת הדוחות הכספיים לשנים 2003 – 2006 יש התייחסות למקדמות ששילמו יזמים ולחבות להחזירן תוך פירוט שמות היזמים בהם מדובר. והנה, בדוחות לשנים 2003 – 2005 נזכר שמה של התובעת כמי ששילמה מקדמה וזכאית להשבתה תוך פירוט היקף ההתחייבות העדכנית התלויה ועומדת, ובדו"ח הכספי לשנת 2006 שמה של התובעת שוב אינו נזכר. מכאן הטענה שהכסף הוחזר. בנוסף, בניירות העבודה שהוגשו נכתב לצד שמה של התובעת "0" ובהערות נכתב "פשרה", ומכאן הטענה כי הכספים הוחזרו לאחר שהושגה פשרה.
40.התובעים טוענים שאין להידרש לטענה זו שעלתה לראשונה בסיכומים. מעבר לכך ולגופם של דברים, הכספים לא הוחזרו ולא ניתן להסיק מהדוחות שהכספים הושבו. לטענתם, שמה של התובעת נמחק מהדו"ח הכספי לשנת 2006 מאחר ובאותה שנה אישרה הוועדה המחוזית את שינוי התב"ע כך שההתחייבות להשיב את הכספים בטלה. ובאשר לניירות העבודה, הכיתוב "פשרה" הוא טעות ומניירות עבודה אחרים עולה כי ככל הנראה רו"ח החליף את התובעת עם יזמים אחרים עימם גובשה פשרה.
41.דין טענת הפירעון להידחות. ראשית, אני מקבלת את טענת התובעים כי מדובר בשינוי חזית אסור. מדובר בטענת פרעתי פשוטה שעלתה לראשונה בשלב הסיכומים. הטענה לא עלתה לא במכתבי ב"כ הנתבעות טרם הגשת התביעה, גם לא בכתב ההגנה (ולעניין זה אין די בהכחשה סתמית) ואף לא בתצהירי העדות הראשית שהגישו הנתבעות. לראשונה במועד שמיעת הראיות, עת הוגשו הדוחות הכספיים ונשמעה עדותו של רו"ח טרבלסי, הוצגו שאלות או מסמכים שנועדו לבסס קו טיעון חדש זה, ובשלב הסיכומים עלתה הטענה גם בכתובים. לא ניתן לטעון טענה מעין זו בסיכומים, מבלי לבססה כראוי בכתבי טענות, ומבלי לאפשר לתובעים להתגונן מפניה. למעשה, די בכך כדי לדחותה.
42.מעבר לנדרש, ולגופם של דברים טענת הפירעון לא הוכחה. טענת הנתבעות היא שהכסף הוחזר בעקבות פשרה שגובשה בין הצדדים. אלא שלא הובאו כל עדים לתמיכה בתזה זו ולמעשה מדובר בספקולציה גרידא. לא ברור באיזו פשרה מדובר, מה סכומה, מתי ועל ידי מי היא גובשה, וכמה כספים שולמו מכוחה. לא הובא גם כל עד לתמיכה בתזה זו, והטענה אינה אלא טענה סתמית הנסמכת על חלקי מסמכים ומסקנות. כאמור, הטענה נסמכת על דו"ח כספי וניירות עבודה, אך אפילו רו"ח שערך את המסמכים ומכיר את החומר מידיעה אישית לא העיד, ומי שהעיד הוא רו"ח שחתם על הדו"ח ולא ערך את הביקורת (ראה עדות רו"ח טרבלסי לפיה הוא אומנם חתום על הדו"ח כנציג המשרד אך מי שערך את הדו"ח ומכיר את הנתונים הוא אחיו, עמ' 81 שורה 19 – עמ' 82 שורה 17).
43.הפרשנות שנותנות הנתבעות לאמור בדו"ח ובניירות העבודה אפשרית, אך באותה מידה אפשרית גם טענת התובעים לפיה שמה של התובעת נפקד מדו"ח 2006 מאחר ובשנה זו אושרה התב"ע על ידי הוועדה המחוזית והחבות להשבת הכספים בטלה (גם אם בדו"ח 2005 יש אזכור לאישור התב"ע אין זה אומר שהמצב התכנוני היה זהה בעיקר כאשר חותמת משרד הפנים היא מיום 31.07.06. כמוכן לא מן הנמנע שרו"ח שערך את הדו"ח הכספי לשנת 2005, שאינו רו"ח שערך את הדו"ח הכספי לשנת 2006, לא היה ער לצורך להפחית את ההתחייבות עקב אישור התכנית). רו"ח טרבלסי נחקר על סוגיה זו והעיד כי גם אם שמה של התובעת נפקד מרשימת היזמים בדו"ח 2006, אין זה אומר בהכרח שההתחייבות שוב אינה קיימת. לפי עדותו יתכן והחוב שולם, יתכן והמועצה הפרישה בגינו ועל כן אין צורך לציין את קיום החוב בחלק הדן במקדמות ששולמו על חשבון היטלי השבחה, ויתכן גם שהחבות בוטלה עקב אישור התכנית (עמ' 85 שורות 18 – 31, עמ' 88 שורות 21 – 25). גם העד טוסק אישר בעדותו שאם התכנית אושרה "מישהו במועצה היה אמור לעדכן את רו"ח.... שיש אישור, ולהוריד את זה מההתחייבויות הפתוחות.." (עמ' 72 שורות 11 – 14).
ובאשר לניירות העבודה. הנתבעות מפנות למילה "פשרה" שנכתבה לצד שמה של התובעת, אך יש טעם רב בטענת התובעים לפיה בניגוד לפשרה אחרת הנזכרת באותן ניירות, שיכון עובדים, אין כל התייחסות להיקף הכספים ששולמו לתובעת בגין הפשרה הנטענת, ובתחתית הדף גם כתובה הערה לפיה ידוע רק שהושגה פשרה לא ידוע באיזו מסגרת "האל יודע....", כך במקור! יש גם ממש בטענת התובעים כי מנייר עבודה אחר שצורף עולה אפשרות שחלה טעות ורו"ח החליף בין התובעת ובין יזמים אחרים עימם הושגה פשרה. מכאן שגם בניירות העבודה אין כדי לבסס גרסה זו או אחרת.
טענת הנתבעות היא טענת "פרעתי" ועליהן רובץ נטל הוכחתה. הנתבעות נמנעו מלזמן עדים והסתפקו בהצגת חלקי מסמכים שאינם חד משמעיים (ובניגוד לנטען בסיכומים, יש לזקוף לחובת הנתבעות את הימנעותן מלזמן לעדות את עורך ניירות העבודה). על אלו אוסיף כי יש טעם גם בטענה הנוספת שהעלו התובעים כי אין כל סבירות בטענה לפיה בשנת 2006, כאשר מצבה הכספי של מועצת אפעל היה בכי רע והיא אפילו לא החזירה כספים שחויבה לשלם בפסק דין חלוט, היא תחזיר דווקא לתובעת את מלוא הכספים.
44.מכל האמור, הטענה להשבת הכספים נדחית.
הסכם בלתי חוקי
45.הטענה האחרונה היא שהסכם 1993 כולו אינו חוקי ובטל. טענה זו נסמכת על פסק הדין בעניין דירות יוקרה (ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ ראש עיריית יבנה ואח'), בו נקבע שההסכמים שהיו נפוצים עד אותה עת בין יזמים ובין וועדות מקומיות לתכנון ובנייה של רשויות מקומיות, לעניין הקדמת תשלומים על חשבון היטלי השבחה ופיתוח, אינם חוקיים ובטלים. לאור הלכה זו, טוענות הנתבעות, הסכם 1993 בטל, אין להורות על אכיפתו וגם משום כך אין לחייבן להשיב כספים ששולמו.
בתגובה טוענים התובעים שמדובר בהלכה חדשה שאין להחילה רטרואקטיבית.
46.אכן כן, לאור הלכת דירות יוקרה, יש לקבוע שהסכם 1993 בו התקשרו הצדדים פסול, אינו חוקי ובטל. לעניין זה איני מקבלת את טענת התובעים לפיה הלכת דירות יוקרה היא הלכה חדשה. בית המשפט העליון קבע, בצורה ברורה, במסגרת בקשה לדיון נוסף שהוגשה על פסק הדין, שאין מדובר בהלכה חדשה אלא אך ביישום של ההלכה הקיימת, ומכאן שהלכת דירות יוקרה מחייבת אף לעניינו (דנ"א 5547/11 צבי גור אריה נ' דירות יוקרה בע"מ; וראה גם ע"א 4752/14 נכסי רמת אביב בע"מ נ' עיריית תל אביב ואח'). לאור זאת אין אלא לקבוע שהסכם 1993 אינו חוקי ובטל. עם זאת, אין זה אומר שמבטלות זו יש להסיק בהכרח את מה שהנתבעות מבקשות להסיק, היעדר חובה להשיב או לקזז את המקדמות ששולמו. בטלות ההסכם לחוד ותוצאות הבטלות לחוד.
47.סעיף 31 לחוק החוזים דן בתוצאות של ביטול חוזה בלתי חוקי, והוא קובע את תחולתם של סעיפים 19 ו – 21 (שעניינם ביטול חלקי והשבה לאחר ביטול) גם על בטלות חוזה פסול. כן נקבע שבית משפט רשאי, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, לפטור צד מחובת השבה, כולה או חלקה, "ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו". הפסיקה פירשה את הוראת סעיף 31 לחוק כהוראה שבאה לאפשר לבית משפט גמישות רבה בקביעת תוצאות בטלות ההסכם הפסול כדי להביא לתוצאה צודקת תוך התחשבות במכלול נסיבות העניין והצדק בין הצדדים להסכם (פרשת דירות יוקרה, סעיף 72 לפסק הדין; וכן למשל בג"צ 6231/92 זגורי נ. בית הדין הארצי לעבודה; רע"א 5210/08 עו"ד זרח רוזנבלום נ' מועצה מקומית חבל מודיעין).
בפרשת דירות יוקרה היה מדובר בחוזה שטרם בוצע, התביעה הוגשה זמן קצר לאחר חתימת ההסכם והמקדמה טרם שולמה על ידי היזם. בנסיבות אלו לא היה מקום להורות על השבה. בענייננו המקדמה שולמה לפני שנים רבות, מועצת אפעל שהנתבעות באות בנעליה הפיקה מהכספים את מלוא התועלת, והמקרקעין הושבחו עשרות מונים. גובה היטל ההשבחה לפי השומה המכרעת עולה על 80 מיליון ₪. יהא זה לא הגון ולא צודק להימנע מקיזוז הסכומים ששולמו כמקדמה באופן שיוביל למעשה לחיוב יתר בגין היטל השבחה. ואם התובעים כבר שילמו את מלוא ההיטל, יהא זה לא צודק ולא ראוי להימנע מלהורות על השבת הסכומים ששולמו ביתר, ובדרך זו לאפשר לנתבעות לגבות היטל השבחה עודף.
אני ערה לפסיקה לפיה רק במקרים חריגים ומיוחדים יש להורות על אכיפת חוזה בלתי חוקי, אך לטעמי, בין אם הכספים יושבו על דרך קיזוזם מחיוב היטל ההשבחה ובין אם יושבו בעין, יש לראות בכך למעשה כהשבת סכומים ששולמו מכוח חוזה בלתי חוקי, שזהו הסעד העיקרי שראוי לפסוק.
הבטחה מנהלית
48.התובעים טענו לחילופין כי הם זכאים לסעד המבוקש מכוח הבטחה מנהלית מחייבת. נוכח התוצאה אליה הגעתי לא מצאתי צורך לבחון טענה זו.
היקף הקיזוז
49.המקדמה בסך 500,000 ₪ שולמה על ידי התובעת בתאריך 07.04.93. לפי האמור בהסכם, סכום הקיזוז יהא בגובה המקדמה בתוספת הפרשי הצמדה וכן ריבית צמודה של 4% לשנה מיום התשלום ועד מועד ביצוע הקיזוז בפועל. התובעים טוענים שהם זכאים להחזר בסכום גבוה יותר, מאחר ומעת הוצאת שומת היטל ההשבחה ביום 05.07.11 הם מחויבים בריבית של 0.75% לחודש (ת/10; עדות טוסק בעמ' 73 שורות 18 – 25). לאור זאת הסכום הנתבע הוא סכום המקדמה בתוספת הצמדה וריבית כמוסכם בחוזה עד ליום 05.07.11 ובתוספת ריבית צמודה חודשית בשיעור 0.75% החל ממועד זה ועד הגשת התביעה, בסכום כולל של 2,338,521 ₪ נכון למועד הגשת התביעה. התובעים מבקשים לקבוע כי לסכום זה תתווסף ריבית חודשית צמודה בשיעור של 0.75% ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל, בהתאם לריבית שהנתבעת גובה מהם עבור היטל ההשבחה.
50.הנתבעות טוענות שגם אם יידחו טענותיהן, יש לקחת בחשבון שמדובר בהסכם לא חוקי ולפיכך יש להורות על השבה נומינאלית, לחילופין בצירוף הצמדה בלבד ולחילופין בצירוף ריבית צמודה של 4% לשנה כאמור בחוזה, אך אין כל מקום לפסוק ריבית של 0.75%.
51.אני סבורה כי יש לפסוק לתובעים את הסכומים עליהם הוסכם בחוזה, היינו 500,000 ₪ בתוספת הצמדה וריבית צמודה בשיעור 4% לשנה. טענת הנתבעות לפיה יש לפסוק לתובעים את הסכום ששולם בערך נומינלי או בצירוף הצמדה בלבד נוכח אי חוקיות ההסכם, אינה מקובלת עלי. לא רק שטענה זו עלתה לראשונה בסיכומים והיא אינה נזכרת בכתב ההגנה, אלא שמשמעותה הלכה למעשה כי התובעים לא יזכו להחזר המקדמה ששולמה או לקיזוזה ובכך ישלמו למעשה היטל עודף (לא עלתה טענה חלופית לפסיקת הסכום בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק).
עם זאת, איני מקבלת את טענת התובעים לפיה החל ממועד החיוב בהיטל השבחה יש לפסוק ריבית צמודה לפי הריבית שמחייבת הוועדה המקומית. תביעת התובעים יסודה בהסכם 1993 הקובע כיצד יושבו או יקוזזו כספי המקדמות ששולמו. אף שאני מקבלת את טענת התובעים לפיה היה על הנתבעות לקזז מהשומה שהוציאו את סכום המקדמה בתוספת הצמדה וריבית צמודה בשיעור 4% לשנה, מהחומר בפני לא הובהר מדוע מחויב התובע בריבית של 0.75% לחודש, אם היה בידו למנוע חיוב זה, אם כן מדוע הוא לא מנע את החיוב, ושאלות נוספות כיו"ב. גם לא ברור מה היקף הסכומים ששולמו עד היום על חשבון היטל ההשבחה (אין התאמה בין הסכומים הנטענים בשני תצהירי התובע ת/6 ו – ת/7 ובין אלו ובין הסכומים המפורטים במכתב ת/10). הליך זה עניינו החזר או קיזוז מקדמה ששולמה מכוח הסכם 1993, ככל שלתובעים השגות בעניין חיובם בהיטל השבחה לרבות לעניין הריבית בה הם מחויבים, עליהם לנקוט את ההלכים המתבקשים לעניין חיוב זה, הליך זה אינו המסגרת הנאותה להשגה זו. עם זאת וכדי לחסוך התדיינות עתידית, אומר רק כי לאור מסקנתי יש לקבוע שהיה על הנתבעות לקזז את סכום המקדמה ששולמה בתוספת הצמדה וריבית צמודה בשיעור 4%, כאמור בהסכם, משומת השבחה שהוציאו.
תוצאה
52. התוצאה היא שאני מקבלת את התביעה ומורה לנתבעות לקזז משומת היטל ההשבחה את סכום המקדמה בסך 500,000 ₪ בתוספת הצמדה וריבית צמודה בשיעור 4% לשנה החל ממועד התשלום, 07.04.93. ככל שהיטל ההשבחה כבר שולם במלואו או שהסכום שנותר לתשלום נמוך מהסכום אותו יש לקזז, אני מחייבת את הנתבעות לשלם לתובעים את מלוא הסכום שיש לקזז או את הסכום העולה על הסכום שנותר לשלם, וזאת בצירוף הצמדה וריבית צמודה בשיעור 4% לשנה, כאמור בהסכם.
כן ישלמו הנתבעות לתובעים את אגרת המשפט כפי ששולמה, הוצאות שלושת העדים שהעידו כפי שנפסקו, ושכ"ט עו"ד בסך 90,000 ₪. כל הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מהיום.
המזכירות מתבקשת לשלוח לצדדים עותק מפסק הדין.
ניתן היום, כ"ו כסלו תשע"ז, 26 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.
