ת"א 18758-04-16 רובין נ' לתכנון ובניה גליל עליון ואח'

1.ביום 12.4.16 הגיש המבקש בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבים לבצע עבודות תשתיות (ביוב) בשטח שבקיבוץ "חולתה" בגוש 13046 חלקה 10.

לטענת המבקש, ביום 10.4.16 הגיעו כלי עבודה לשטח והחלו בביצוען של עבודות תשתית לדרכים וביוב, הכוללות חפירה לעומק, ופגיעה בעץ לשימור מס' 352. לטענת המבקש, עוד באותו הבוקר התברר לו כי אין למשיבים היתר לביצוען של עבודות אלה. בבקשה נטען כי המשיבה האגודה השיתופית חולתה(להלן:"הקיבוץ"), אמנם הגישה בקשה למתן היתר לביצוען של עבודות הביוב, ברם הוועדה המקומית (שאף היא צורפה כמשיבה לבקשה זו), התנתה את מתן ההיתר בתנאים, אשר לא התקיימו. המבקש הפנה להחלטת פקיד היערות הראשי מיום 18.8.15, על פיה אין לפגוע בעץ מס' 352 וכי יש למצוא פתרון הולם לשימורו.

2.כפי שהובהר בהחלטה מיום 18.4.16, הצו הזמני כלל לא נכנס לתוקף משום שהמבקש לא עמד בתנאים שנקבעו למתן סעד זמני, ולא הפקיד את הערובות שנקבעו.

מאחר שהמבקש הודה כי לא המציא את הבקשה וההחלטה למשיבים במסירה אישית, כפי שנדרש בהתאם להחלטה מיום 12.4.16, ולכן רק הקיבוץ התייצב לדיון ומשהקיבוץ וויתר על חקירת המבקש,נקבע כי דיון נוסף במעמד הצדדים יותנה בתשלום הוצאות אותם על המבקש להפקיד בקופת בית המשפט תוך 7 ימים וככל שלא יופקדו ההוצאות, יהיה בכך הסכמה למתן החלטה על בסיס טיעוני הצדדים.

מאחר שחלף המועד להפקדת ההוצאות ואלו לא הופקדו,להלן החלטתי על בסיס טיעוני הצדדים העומדים בפני:

3.בהתאם לתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד- 1984, בבוא בית המשפט לשקול מתן סעד זמני, עליו להשתכנע כי קיימות ראיות מהימנות לכאורה לקיום עילת תביעה, כי הסעד חיוני וכי יגרם נזק בלתי הפיך שאינו ניתן לפיצוי כספי, אם לא יינתן הסעד הזמני עוד בטרם נידונה והוכרעה התביעה עצמה.

עוד יש לזכור, כי סעד זמני הוא סעד מן היושר ועל בית המשפט לבחון שיקולי יושר, לרבות השאלה האם העותר לסעד זה, במעמד צד אחד, בא לבית המשפט בידיים נקיות (רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ. שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ ואח' פ"ד מ"ז (5) 165).

לעניין סיכויי התביעה- כבר נפסק כי בשלב זה של דיון בבקשה לסעד זמני, אין בית המשפט נדרש לפסוק באורח סופי בדבר צדקתו של מי מהצדדים" (ראה בספרו של זוסמן "סדר הדין האזרחי" מהדורה שביעית בעמ' 616 וכן רע"א 7139/96 ליאניד טריגוב נ. טפחות בנק למשכנתאות פ"ד מ"א (2) 661). יחד עם זאת במקרה דנן שוכנעתי כי גם ראיות מהימנות לכאורה ,לא קיימות:

מתגובת הועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון עולה כי עבודות הביוב אינן טעונות היתר וזאת בהתאם לסעיף 261 (ד) לחוק התכנון והבניה התשכ,ה-1961, הקובע כי התוויית דרך, סלילתה או סגירתה, וכן הקמתו של קו תשתית תת-קרקעי (למעט עבודות מסוימות שהעבודות שבמוקד אינן נמנות עליהן), אינן טעונות היתר לפי סעיף 145, אם הן מבוצעות בין היתר, על ידי תאגיד בבעלות מלאה של רשות מקומית אחת או יותר שעיקר עיסוקו בפיתוח מבנים ותשתיות (סע' קטן ז'). לפיכך הודיעה הועדה המקומית כי למרות שמלכתחילה הבקשה להיתר אושרה בתנאים ולא נסתיימה בהיתר, הרי זאת מאחר שנתחוור שביצוע העבודות ע"י המועצה או תאגיד קולחי גליל מטעמה, פטורות מהיתר.

מתגובת הקיבוץ אכן עולה כי במקרה דנן התקיימו התנאים הקבועים בחוק כמפורט לעיל, לפטור מהיתר במקרה זה: העבודות מבוצעות על ידי משיבה 2- קולחי גליל עליון בע"מ על פי הסכם מיום 6.3.08 אשר ממנו עולה כי משיבה 2 היא חברה שבבעלות מלאה של מועצה אזורית גליל עליון. הנה כי כן עבודות הביוב פטורות מהיתר ואילו יתר עבודות התשתית נעשות בהתאם ל"תכנית מפורטת מאושרת". בנמצא, היתר בנייה מס' 2014271. היתר זה הוארך , וניתן ביום 16.11.14 ותוקפו משך שנתיים וחודשיים ימים. (ראו נספח א' לתגובת הקיבוץ, וכן סע' 9 לתגובה הוועדה וכן הגרמושקה שצורפה כנספח ב').

לאור האמור לא התקיים התנאי הראשוני –קיום ראיות מהימנות לכאורה לעילת תביעה.

4.גם מבחינת חיוניות הסעד ובחינת מאזן הנוחות (וגם אילו הייתי משתכנעת כי קיימות ראיות מהימנות לכאורה,מה שלא נמצא במקרה דנן),נוטה הכף לרעת המבקש: תקנה 362(ב)(1) קובעת, כי על בית המשפט להביא בחשבון: "את הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני". בבחינת מאזן הנוחות כרוכה גם השאלה "אם ניתן לפצות את התובע בכסף במקום שלא יינתן לו הסעד הזמני, ומנגד – מהו הנזק שהסעד הזמני עלול לגרום לנתבע, אם תדחה התביעה" (ראו: א. גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי", בעמ' 403).

עיון בבקשתו של המבקש מגלה כי עיקר טענותיו הינן ביחס לנזק שעשוי להיגרם לעץ. אכן, על פי החלטת יערן ראשי בערר שהוגש לפי פקודת היערות, אין לכרות את העץ או לגרום לו לנזק. הקיבוץ ידאג להסיט את השביל כ-1.5 לצד הדרומי באופן שעבודות התשתית לא יפגעו בעץ. עוד נקבע כי העבודות יבוצעו בליווי צמוד של אגרונום. המבקש לא הכחיש וממילא לא סתר, את עמדת ב"כ הקיבוץ, לפיה העבודות הסמוכות לעץ מתבצעות בליווי צמוד של אגרונום כנדרש בהחלטת היערן הראשי ומנהל אגף הייעור בקק"ל.

גם בדיון שהתקיים בפני וגם בדיון שהתקיים עוד קודם לכן בין הצדדים במסגרת תא"ק 59785-03-16 בבית המשפט השלום בנצרת,התחייב ב"כ הקיבוץ כי העבודות מתבצעות ויבוצעו באופן שהעץ יישמר. לפיכך אל מול חששו (הבלתי מבוסס לכאורה) של המבקש לפגיעה בעץ,עומד האינטרס הציבורי: המדובר בעבודות פיתוח תשתיות ציבוריות שנעשות לטובת כלל תושבי הקיבוץ, והבאים בשעריו. על רקע זאת ברי כי בבחינת מאזן הנוחות יש להעדיף את אנטרס הקיבוץ.

5.אם לא די בכל האמור,הרי כפי שפורט לעיל,המדובר בסעד שיש לבחון ביחס אליו גם שיקולי יושר שבראשם תום ליבו של המבקש. התנהלותו של המבקש מעוררת ספקות באשר לתום ליבו בהגשת הבקשה: בסעיף 4 לבקשתו טען המבקש כי ביום 10.4.16 , בשעות הבוקר, הגיעו כלי עבודה לביצוען של העבודות שכוללות "פגיעה בעץ לשימור מס' 352". אלא שבאותו יום ממש התקיים דיון במסגרת תא"ק 59785-03-16 בבית המשפט השלום בנצרת. עיון בפרוטוקול הדיון מגלה, כי כבר אז טען המבקש כי קיים חשש לפגיעה בעץ וכי יש לכבד את החלטת היערן הראשי. כבר אז הבהיר ב"כ הקיבוץ בדיון שם,כי העבודות יתבצעו באופן שהעץ יישמר ולא ייפגע והצדדים הגיעו להסכמה, שקיבלה תוקף של החלטה, על פיה המבקש ומר אלי רובין לא יפריעו לקיבוץ בביצוע עבודות תשתיות במקרקעין מושא התביעה שהגיש הקיבוץ וזאת בהתאם להיתר של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה גליל עליון נספח ז לאותה בקשה מיום 5.11.14 , היתר בנייה מספר – (2) 2014271.