פלאש 90 בע"מ ואח' נ' שופר – ארגון להפצת יהדות (ע"ר)

א

הפְּליאה

1. אודה כי נפלא ממני מדוע זה בחרה הנתבעת לנהל את הגנתה בפרשה זו – מראשית ועד סוף; מעדותם של עדים שניים ועד לחווֹת-דעתם של צמד-מומחים – אפילו שכבר בכתב-ההגנה באה הודיתה המפורשת באחריותה לעוולות הנטענות ואף הכרה בכך, שראוי הוא לפצות את התובעים על פגיעה בזכויותיהם. לא פחות נשגב הימני מפני מה סברה ההגנה כי זה הוא המקרה לשנות בו מאמת-המידה, שנקבעה בפסיקה, לגבי שיעורו ההולם של פיצוי. התעקשות מיותרת זו של ההגנה, שאטמה את אוזניה מפני הפצרותיו החוזרות והנשנות של בית-המשפט, לנהל פרשה אשר נתבררה, לסופה של בחינה, חסרת-תוחלת, לא זו בלבד שלא תניב לה חיסכון כספי כפי שאולי קיוותה, אלא שכל ביטוי יינתן לה, כמתחייב, בפסיקתן של הוצאות עם הגעתו של ההליך אל תחנתו האחרונה. 
התביעה

2. ענין לתובענה בתצלום, שצילם תובע 2 ושזכות-היוצרים בו הוקנתה לחברה שבבעלותו, היא תובעת 1. הוא צולם בתאריך 19.10.2009 בבית-מדרש בעיר מודיעין עילית. נראים בו 11 תלמידים שוקדים על לימודם. התצלום הזה הוא חלק ממאגר-תצלומים, שמקיימת תובעת 1 ואליו יכולים לגשת, באמצעות-האינטרנט, לקוחותיה שרכשו רישיון מתאים לכך. בכתובית, המלווה את התמונה באתר-האינטרנט של התובעת, נרשם (בתרגום חופשי מאנגלית): "יהודים חרדים לומדים בישיבה שבהתנחלות מודיעין עילית, יְשובים בקרוואן ומייחלים ליום שבו יימצא תקציב לבנייתו של בנין-קבע". 
3. את התצלום הזה נטלה הנתבעת, ללא ידיעתו של מי מהתובעים וממילא בלא רשותם, לשימוש באתר-האינטרנט שלה. שם הופיע התצלום, ללא מזכֶּה (קרדיט) לצלָּם, בדף שבו הוזמנו גולשי-הנתבעת ל"שבת ישיבה" של לימוד תורה בחברותא "בקרבת ביתו של הרב אמנון [יצחק]". הנתבעת, זאת יש לדעת, היא עמותה שמפעיל הרב יצחק זה שנים ארוכות. עיסוקה, כפי שמעידה היא על עצמה באותו אתר, הוא "הפצת דברי תורה ויהדות, קירוב רחוקים וקיום תורה ומצוות. פעולה זו מתבצעת ע'י הרצאותיו הרבות של הרב  אמנון יצחק ורבנים אחרים הנערכות ברחבי הארץ וחלוקתם בדיסקים DVD ודיסקים לשמיעה ובאמצעות אתר [האינטרנט] שופר". האתר ידע לספר עוד כי העמותה מונה "כ-20 עובדים [בשכר] ומתנדבים; [היא] ארגון ללא כוונת רווח, [ש]אינו נתמך בתקציב ממשלתי ואינו מתוקצב ע'י גורם פוליטי וממומן אך ורק מתורמים הרואים כערך עליון את השותפות להפצת היהדות וזיכוי הרבים".
4. מתי הועלתה התמונה לאתרה של הנתבעת וכמה שנים היא הופיעה שם – על כך ניתן היה ללמוד מן האמור בכתב-הגנתה. "התמונה הופיעה באתר האינטרנט של הנתבעת", כתבה היא על עצמה, "לפני כ-6 שנים. מיד עם פניית התובעת [עובר להגשת-התביעה] הסירה הנתבעת את התמונה" (פסקאות 4 ו-13 לכתב-ההגנה, במקובץ). הסרה זו לא הייתה ביטוי יחיד להכרתה של הנתבעת באחריותה להפרה. היא שילמה לתובעת 1 פיצוי בסך של 1,500 שקלים והוסיפה וכתבה לבית-המשפט: "לכל היותר יש להוסיף על סכום זה סכום נמוך באופן משמעותי מסך התביעה" (הפִּסקה השמינית לכתב-ההגנה). אם בכך לא באה המחלוקת אל קִצה לא היה זה אלא משום שהתובעים מיאנו לראות בסכום הזה, ואותו הם קיבלו לידיהם, פיצוי הולם. 
5. הנה כי כן, כבר בכתב-ההגנה נגלית הודיתה של הנתבעת באחריותה להפרה של זכויות-התובעים. כבר לאור האמור בו נהיר כי זירת-המחלוקת הסֵבה עצמה אך על שיעורו הראוי של פיצוי בגין פגיעה זו. דווקא מן הסיבה הזו התקשיתי, עד מאד, להלום את האופן שבו בחרה הנתבעת להמשיך ולנהל את ההליך. על נכונותה לטול על עצמה אחריות ועל הכרתה, הראויה, בצורך לפצות את התובעים בכסף בעטיה של זו – נסיבות אשר כל מקום יש להביא בחשבון לזכותה של הנתבעת, העיבה עמידתה הדווקנית על ניהולו של הבירור עד תומו. כל זאת, ויוטעם: לתובעת ניתן מלוא-הבמה לעשות כן. לא פחות משני דיונים של הוכחות נשמעו בשאלת-שיעורו הנכון של פיצוי. בית-המשפט סטה מהוראותיו הדיוניות יותר מפעם אחת, על מנת לאפשר לנתבעת למצות את הגנתה. על מנת, שתעמוד לנתבעת זכותה להניח לפניו של בית-המשפט לא פחות משתי חוות-דעת של מומחים, קלע בית-המשפט את התובעים ואת באי-כוחם לסד-זמנים קצר במיוחד אשר דרך כלל לא היה כל מקום לקבעו. ולאחר כל אלה – לא מצאתי כי עלה בידי הנתבעת לשכנע את בית-המשפט כי הפיצוי, שנכונה היא לשלם, הוא פיצוי הולם או כי עולה הוא בקנה אחד, ולו בדוחק, עם קביעותיהן של ערכאות בנדון. 
החוק6. כמו אחדים מדברי-החקיקה, הקובעים עוולות פרטניות בנזיקין, הִתווה חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 מסלול המקל על צעידתם של תובעים בנתיבות-הדין. כוונתי היא לאפשרות לתבוע, ללא הוכחתו של נזק, פיצוי בשיעור של עד מאה אלף שקלים בגין כל פגיעה בזכות מוגנת לפיו (סעיף 56(א) לחוק). ייחודו של חוק זכות-יוצרים הוא בכך, שדבר-חקיקה זה הוסיף והתווה לערכאות מסגרת אשר תכליתה לסייע בקביעת-שיעורו הראוי של פיצוי ובהאחדת-הפסיקה בנדון. סעיף 56(ב) לחוק מנה לצורך כך שורה, בלתי ממצה, של שיקולים אשר על בית-המשפט לשקול בבואו לפסוק פיצוי. זו לשונו: 
"56. פיצויים בלא הוכחת נזק (ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:(1) היקף ההפרה;(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;(3) חומרת ההפרה;(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;(8) תום לבו של הנתבע.
מבנה משפטי זה, ההולם חקיקה שמן העת החדשה, מקורו כבר בהצעת-החוק משנת 2005. ההוראה, שמוספרה שם 58, הוסברה בידי מציעיו של החוק בת תכלית משולשת: זו המכוונת לתובעים; זו אשר לנתבעים וזו שלבית-המשפט: 
"לעתים קרובות, במקרים של הפרת זכות יוצרים קשה לתובע להוכיח בצורה מדויקת את נזקו, אף שברור כי נגרם נזק. בנוסף, נוכח המאפיינים של זכות היוצרים והקלות הרבה שבה היא עלולה להיות מופרת, קיים צורך לפסוק פיצוי שיהיה בו גם משום הרתעה. מוצע על כן לקבוע הסדר פיצויים הקובע תקרה בסכום של 100,000 ש'ח, ומשאיר לשיקול דעת בית המשפט את פסיקת הפיצויים עד לסכום זה בעזרת שיקולים מנחים המפורטים בסעיף קטן (ב)" (הצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה-2005, ה"ח הממשלה 196, 1116. ההדגשות הוספו).
"סעיף 56 (ב) לחוק זכויות יוצרים", קבע בית-המשפט המחוזי בתל אביב באחת הפרשות, "מונה שיקולים שונים, שרשאי בית משפט לשקול, בין היתר, כאשר פוסקים פיצוי בגין הפרת זכויות יוצרים. פרמטרים דומים נלקחים בחשבון גם בעת פסיקת פיצוי בגין הפרת זכות מוסרית. ניתן לפסוק פיצוי עד לסכום של 100,000 ש'ח לכל הפרה והשיקולים בסעיף 56 לחוק הם מנחים" (ע"א 70225-07-17 י.י.מ.מ. אבטחה בע"מ נ' פלאש 90 בע"מ, בפסקה 11 לפסק-דינה של כבוד השופטת אביגיל כהן (פורסם במאגרים, 6.12.2017. ההדגשה בקו היא במקור)).
7. הרשימה שבחוק איננה סגורה, ברם היא כוללת את מרבית-השיקולים הנוגעים בדבר. עיקר חשיבותה של הוראה זו של המחוקק היא ביצירתו של בסיס משותף לערכאות היושבות לדין ובקידום-האֲחדה של הפסיקה, ללא קשר למיהותה של הערכאה או לזהותו של המותב. לצדה של תכלית זו, ונמענה הוא בית-המשפט, מתחייבת הפעלתה של ההוראה שבסעיף 56 לחוק לפי שתי תכליותיה הנוספות: הקלה על תובעים בקבלתו של סעד כנגד זכויותיהם שהופרו; והרתעתם של מזיקים פוטנציאליים מפנֵיה של הפרה שכזו. 
השיקולים8. בטיעוניהם הטעימו התובעים את ייחודו של משלח-היד של צילום-עיתונות. הוסבר כי עיסוק זה "מצריך תזמון מדויק ורמה גבוהה של יצירתיות" אשר תכליתם התאמתו המדויקת של הצילום לאירוע החדשותי המסוקר. צלם-העיתונות, נכתב עוד, "נדרש להגיע להחלטות במהירות הבזק, לשאת ציוד צילום כבד ולבצע את עבודתו בשעות לא שעות, בחגים ושבתות, ובמזג אוויר קשה תוך ש[הוא חשוף] לא פעם לסכנות ולאלימות" (פסקאות 7-6 לתצהירו של תובע 2). כשלעצמי, מבלי להקל ראש חלילה, סברתי כי נכון היה להתאים את הטיעון ליצירה הנדונה. המאפיינים האמורים, אפילו צוינו על דרך הכלל, אפיינוּ פחות את הפרשה שלפנַי. אינני סבור כי התמונה שצולמה שיקפה אירוע חדשותי מיוחד או שהיא חייבה תזמון יוצא-דופן. ודאי שלא נשקפה בה, ישמור האל, סכנה לאלימות. אני שותף לעמדתה של הנתבעת כי תמונה שכזו ניתן היה לצלם במספר רב של הזדמנויות ובמקומות שונים. אינני סבור כי מן התמונה נשקפות הנסיבות המיוחדות שבן נטען כי צולמה: במשכן ארעי ומתוך ציפייה לכינונו, במהרה בימינו אמן, של בית-קבע ללומדי-הגמרא.
עם כל זאת, אינני שותף לניסיונה של הנתבעת לגמֵד את היצירה הזו ולעשותה "תמונה פשוטה וחסרת ייחוד" – לשונו של כתב-ההגנה ולשון-המומחה, שהעמידה הנתבעת במיוחד לשם כך. לדדי לא יכול להיות ספק כי בעשייתו של התצלום הזה נדרש תובע 2 ליצירתיות ולמאמץ, שתכליתם קבלתה של הרשאה לצילום; תפיסתו של המעמד המבוקש בעדשת-המצלמה; העמדתה של הקומפוזיציה המתאימה ובחירתם של תנאי-הצילום ההולמים. כעדותו של מר שוחט בבית-המשפט: "מאוד קשה להגיע למצב שאני נמצא בתוך ישיבה ומאפשרים לי לצלם כאוות נפשי את התמונה שאני רוצה להביע [באמצעותה] את הלימוד בחברותה של גמרא" (פרוטוקול, בעמ' 23, ש' 29-27). דעת לנבון נקל כי מבֵּין 250 אלף התצלומים, שהתובעת העידה כי מצויים במאֲגרה (הפִּסקה החמשית לתצהירו של מר שוחט), הרוב הוא תצלומים מחיי היום-יום, של אירועים שכיחים למדי. רק מיעוטם, באופן יחסי, מקיף מעֲמדות ייחודיים והתרחשויות יוצאות דופן או נדירות. אין הדבר מפחית מערכה של היצירה או מייחודיותה. 
זוהי עבודתו של צלם-העיתונות. זו מרכולתה של סוכנות גדולה ובת-מעמד לצילומי-עיתונות. היצירה, כמו הפרתן של הזכויות בה, נדרשת להיבחן על רקע מיהותו של היוצר ומהותה של מלאכתו. אין דינו של צלם, שעיקר עבודתו הוא ביצירתם של תצלומי-אומנות ובם נשזר אור בצל, נעשה שימוש במסננים (פילטרים) מיוחדים, נערכת העֲמדה יוצא-דופן ולדמיונו של הצופה מזומנת מלאכה רבה; כדינו של צלם-עיתונות אשר, דרך כלל, יתמקד פחות באלה וייתן את דעתו, בייחוד, לקשר שבין מושא-הצילום לנושאו, לאיתורו של מעמד מתאים ולפרישׂתו של המידע המצולם, כל צורכו, לפניו של המביט. אם ליצירה מסוימת כוּונו דברַי שלעיל הרי זה אך משום, שבמהלך-השמעתן של הראיות הונח לפנַי תצלום יפיפה, רב-רבדים ומעורר מחשבה, פרי-מלאכתו הטובה של מומחה-הנתבעת, הצלם מר פנחס (פיני) חמו (ת/8). ניסיון להקיש מן התצלום הזה על ייחודיותה של יצירת-התובעים כמו נדון לכישלון. אלה – חטים הם ואלה שׂעורים. 
מן הטעם הזה, בייחוד, התקשיתי ללמוד מחוות-דעתו של המומחה על עבודתם של התובעים. אפשר כי תרמו לכך דברים, שאמר מר חמו בחקירתו הנגדית: "[את חוות הדעת] כתבנו ביחד [אני ועורך-הדין]. ישב עורך הדין ואני, ישבנו בסטודיו, כתבנו ביחד. עורך הדין הגיע עם טיוטה מסוימת. אבל ישבתי ותיקנתי וכולי" (פרוטוקול, בעמ' 17, ש' 16-4). בכך, נדמה, נסתם עיקרו של הגולֵל על חוות-הדעת. מה גם, שמר חמו העיד על עצמו: "אני לא צלם עיתונות" (שם, בעמ' 22, ש' 17); ומדבריו עלה ספק בדבר-בקיאותו בעבודתן של סוכנויות-צילום, כמו גם בהוצאות הכרוכות בהפעלתן (בעמ' 21, ש' 27-24; בעמ' 28, ש' 28-19). בחוות-הדעת לא התייחס מומחה זה, עוד, מטוב ועד רע לענינה של הזכות המוסרית ביצירה.