שני ההורים שעוברם נפטר יפוצו בגין הנזק הלא ממוני שנגרם להם

השופט א' ריבלין:

1.         בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' ענבר) בת.א. (י-ם) 4148/02.

הרקע

          ל.ל., המערערת בע"א 754/05 והמשיבה בע"א 759/05 (להלן: המערערת או האם) הרתה בשנת 2000 באמצעות הפריית מבחנה. היה זה הריון ראשון לאחר טיפולי פוריות שנמשכו כשלוש שנים. מהלך ההריון היה תקין, והיא נרשמה ללידה במרכז הרפואי "שערי צדק", הוא המשיב בערעור הראשון והמערער בערעור השני (להלן: המשיב או בית החולים). בשבוע השלושים ותשעה להריונה נערכה למערערת בדיקת על-קול. בבדיקה נצפה עובר במשקל מוערך של 3,140 גרם ונמצא ריבוי יחסי של מי-שפיר. ביום 24.8.2001 בשעה 23:30 לערך, לאחר ארבעים שבועות של הריון, פנתה המערערת ל ראשונה לחדר מיון היולדות של המשיב. הרופאים קבעו שאין מדובר בלידה פעילה, ושחררו את המערערת לביתה. כעבור יומיים, ביום 26.8.2001 בשעה 04:00, משחשה בצירי-לידה, שבה המערערת אל בית החולים. מצבה הכללי - כך נקבע בבדיקה - היה טוב. צוואר הרחם היה מחוק ברובו ופתוח כדי 3-2 ס"מ. במשך כשעה נוטר הדופק העוברי, ונמצא תקין. המערערת נשלחה "להסתובב" בין כותלי בית החולים. בשעה 07:00 לערך שבה לחדר הלידה ונבדקה שנית. פתיחת צוואר הרחם גדלה במעט ל-3 ס"מ. ניטור שבוצע משך כארבעים וחמש דקות נמצא תקין. בשעה 08:00 לערך ביקשה המיילדת מן המערערת לצאת מן החדר ו"להסתובב" עוד. כאשר שבה המערערת לחדר הלידה, בשעה 11:30 לערך, נמצא, לדאבון הלב, כי דופק העובר נדם. בדיקת על-קול אישרה את הסברה שאין בו עוד רוח חיים. המערערת הוכנסה לחדר לידה, וילדה, בסיוע שלפן ריק, את העובר המת. הייתה זו ילדה, והיא נולדה כשחבל הטבור הדוק סביב זרועה וצווארה.

המערערת ובעלה, המערער גם הוא במסגרת הערעור הראשון והמשיב במסגרת הערעור השני (להלן: המערער או האב. האם והאב יחד יכונו להלן: המערערים), הגישו תביעת פיצויים נגד המשיב לבית המשפט המחוזי.

ביום 1.1.2003, לאחר טיפולי הפרייה נוספים, ילדה המערערת במזל טוב שתי תאומות.

2.         בית המשפט המחוזי מיקד את הדיון באחריותו של בית החולים למות העובר בשתי שאלות: אחת, האם הנתונים שעמדו בפני בית החולים בשעה 08:00 בבוקר חייבו את השארת המערערת במעקב צמוד בחדר הלידה, או שמא, לאורם, ניתן היה לשלוח אותה להלך מחוץ למקום; שנייה, בהנחה שלא היה צורך במעקב בחדר לידה, האם התרשל בית החולים בהוראות שנתן למערערת לגבי השעה שבה היה עליה לשוב לחדר הלידה.

בפני בית המשפט עמדו חוות דעת של מומחה מטעם המערערים ושל מומחה מטעם המשיב. בין המומחים נתגלעה מחלוקת, שנסבה בעיקרה על פרשנות תוצאות הניטורים ועל האופן בו ראוי היה לבית החולים לנהוג בעטיין. לאור זאת, ראה לנכון בית המשפט המחוזי למנות מומחה מטעמו.

כששלוש חוות-הדעת לנגד עיניו, קבע בית המשפט המחוזי כי "ממצאי הניטורים הנדונים היו תקינים. ממילא שלא היה בהם כדי לחייב השגחה צמודה על התובעת [המערערת - א"ר] בתוך חדר הלידה... במצב זה מקובל לאפשר ליולדת להסתובב סמוך לחדר הלידה ולא הייתה סיבה של ממש שלא ליישם על התובעת אמת מידה זו". בית המשפט קבע כי למערערת נאמר לשוב לבדיקה חוזרת בחדר הלידה כעבור שלוש שעות, או, למצער, כי החובה לשוב לבדיקה תוך שעתיים, הקבועה בנוהל הרלוונטי שפרסם משרד הבריאות, לא הובהרה לה די הצורך. כך גם החובה להישאר בין כתלי בית החולים לא הובהרה לה כנדרש. מכאן, קבע בית המשפט, שהאחריות המלאה לכך שלא בוצעה למערערת בדיקה חוזרת בתוך שעתיים רובצת לפתחו של בית החולים, ובכך, בפרט לאור הנוהל האמור, הפר בית החולים את חובת הזהירות המוטלת עליו. עוד נקבע, כי מתקיים קשר סיבתי בין אי-קיום הבדיקה לבין מות העובר: במישור העובדתי - בית המשפט הטיל על בית החולים את הסיכון הראייתי הנובע מאי עריכת בדיקה חוזרת במועד, ובשל העדר המידע, ההנחות העובדתיות הונחו לחובתו. לפיכך, נקבע כי  לו הייתה מבוצעת בדיקה חוזרת בתוך שעתיים, היה הצוות הרפואי מגלה שהעובר נמצא במצוקה ומבצע ניתוח קיסרי, דבר אשר היה מונע את מותו; במישור המשפטי - נקבע כי לאור מצבם של המערערת ושל העובר, הייתה לצוות הרפואי היכולת לצפות, שבזמן ה"המתנה" עלולים להתרחש שינויים או סיבוכים כלשהם, אשר יחייבו התערבות רפואית מיידית. זאת, בפרט על רקע הנוהל הקובע כי יש לבצע בדיקה חוזרת תוך שעתיים. מן המקובץ הגיע בית המשפט לכלל מסקנה שהמשיב אחראי למותו של העובר.

3.         לאחר שקיבל בית המשפט המחוזי את התביעה במישור האחריות, עבר לדון בשאלת הנזק. בית המשפט דחה את תביעתם של המערערים לפיצויים בגין אבדן הכנסותיו של העובר ב"שנים האבודות", משני טעמים: ראשית, לאור הוראת סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות), נקבע שהעובר "לא הפך נושא לחובות וממילא שאין התובעים [המערערים] זכאים לתבוע כעיזבונו או בשמו". שנית,"אפילו היו התובעים יכולים לתבוע בגין 'השנים האבודות', הרי שהבקשה לתיקון כתב התביעה בעניין זה הוגשה בענייננו בשלב מאוחר מאד באופן שהיעתרות לה הייתה מקפחת את זכויותיו של הנתבע [המשיב]". עוד נקבע, ביחס לתביעת המערערים עצמם, כי הם לא הוכיחו כי "פגיעתם הנפשית עולה לכלל אותן פגיעות חמורות המצדיקות את פיצויו של נפגע משני" לפי ההלכה שנקבעה ברע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397. לפיכך, נדחתה תביעתם של המערערים לפיצויים כנפגעים משניים. עם זאת, הבחין בית-המשפט בין האם לבין האב וקבע כי לאם עומדת עילת תביעה כניזוק עיקרי - תביעה עליה לא חלים סייגי הלכת אלסוחה. לפיכך פסק לה בית-המשפט המחוזי פיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לה, בסך של 300,000 ש"ח. בית המשפט דחה את תביעתם של המערערים לפיצוי עבור טיפולי ההפרייה שעברה המערערת לאחר פטירתו של העובר, שכן לא הוכח שהם לא התכוונו להביא לעולם ילדים נוספים. מנגד, נקבע שהמערערים זכאים להחזר הוצאות הטיפולים שהובילו להריון נשוא התביעה, אך דא עקא, שסכומים אלה לא הוכחו, אף לא באופן ראשוני שהיה מאפשר לפסוק פיצוי על דרך האומדנא. בית המשפט פסק למערערים פיצוי בסכום של 5,000 ש"ח בגין הוצאות נסיעה, ופיצוי באותו סכום בגין עזרת הזולת.

הערעורים

4.         המערערים טוענים כי ראוי היה לפסוק לאם סכום כפול כפיצוי בגין נזק לא ממוני, בשל הסבל הנפשי הרב שנגרם לה - סבל שהביא לכישלון שני טיפולי ההפריה הראשונים שניתנו לה  לאחר הלידה ולמתח הרב שליווה אותה לכל אורך התקופה עד הלידה השנייה, ומחמת הכאבים הפיסיים שהסבו לה אותם הטיפולים שעברה כדי ללדת שוב. לדעתם, ראוי היה לפצות גם את האב בגין הכאב הנפשי שהסב לו מות העובר, גם אם בסכום נמוך יותר מן הסכום המוגדל בו יש לדעתם לפצות את האם. המערערים סבורים כי ראוי היה לאפשר להם לתקן את כתב התביעה ולפסוק לזכותם פיצוי גם בגין שנות ההשתכרות ה"אבודות" של העובר. זאת ועוד, לטענתם יש לפצות אותם גם בגין הוצאות טיפולי ההפריה שהוציאו לצורך ההיריון הראשון בהתאם לסכום המפורט בתצהיר המערערת; בגין הטיפולים שנכשלו עד שהרתה המערערת בשנית; ובגין הטיפולים המוגברים להם תזקק בעתיד. בכל הקשור בשאלת הקשר הסיבתי, לה מתייחס המשיב בערעורו-שלו, סומכים המערערים את ידיהם על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. בהודעת הערעור שהגישו טענו המערערים כי ראוי היה לחייב את המשיב בריבית על הפיצוי בראש הנזק של כאב וסבל שנפסק לטובת המערערת, אולם טענה זו נזנחה בסיכומים.

5.         מנגד, טוען המשיב בהתייחסו לשאלת האחריות, כי מן המסכת שהונחה בפני בית המשפט קמא עולה שלמערערת ניתנה ההנחיה לשוב לבדיקה בחלוף שעתיים, כפי שמורה הנוהל. אולם, לטענתו, גם בהנחה שהוא אכן הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי המערערת, וגם אם יש לנהוג כפי שנהג בית המשפט קמא ולהעביר אל כתפיו את הנטל להוכיח העדר קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, יש לקבוע כי הוא עמד באותו נטל: "אין סיבה להניח כי התייצבותה של המשיבה לביקורת חוזרת כעבור שעתיים היה בכוחה למנוע את תאונת חבל הטבור שהתרחשה, משום שאין מניעה לשחרור יולדת מניטור, אף ליותר משעתיים". זאת, בפרט, כך לטענתו, כאשר הניטורים הקודמים לא הצביעו על מצוקה עוברית. לדעת המשיב הנוהל של משרד הבריאות קובע אמנם שיש לבדוק יולדת בטווח של שעתיים מן הבדיקה הקודמת, אך הוא אינו מחייב ביצוע ניטור כעבור שעתיים. המשיב מדגיש כי המומחה מטעם בית המשפט העיד שהסבירות לתאונת חבל טבור בנסיבות העניין "היא נמוכה ביותר, [הסיבוך] אינו בר חיזוי ורמת רפואה סבירה אינה כוללת אפשרות לסיבוך זה". באשר לסוגיית גובה הנזק, סומך המשיב את ידיו על פסק דינו של בית המשפט קמא בכל הקשור לדחיית התביעה בגין שנות ההשתכרות ה"אבודות" של העובר, וכן ביחס לדחיית תביעתו של האב - המערער. המשיב טוען עוד כי לא היה מקום לקבוע שמותו של העובר הינו בבחינת נזק ישיר למערערת. הנזק שנגרם למערערת הוא הכאב והסבל שנגרמו לה כתוצאה ממותו של העובר ברחמה. נזק זה זהה למעשה לנזק אותו תבע המערער, ולטענת המשיב, לאור הלכת אלסוחה, דין תביעתה כדין תביעתו - להידחות. המשיב מוסיף כי בדין דחה בית המשפט קמא את התביעה לפיצוי בגין טיפולי ההפריה בעבר ובעתיד, שכן ההוצאות לא הוכחו, מקצתן מכוסות במסגרת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, וכן לא הוכח כלל קשר בין חלק מהן לבין האירוע נשוא התביעה.

אחריות

6.         בחנו את טענותיו של המשיב, הנוגעות לשאלת האחריות, והגענו לכלל מסקנה כי אין עילה להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא בסוגיה זו. בית-המשפט שקל את עדותה של המערערת אל מול עדותה של המיילדת שטיפלה בה, וקבע כי "לתובעת [המערערת] נאמר לשוב לבדיקה חוזרת בחדר הלידה כעבור שלוש שעות. בהנחה הנוחה יותר לנתבע [המשיב] ניתן לקבוע, כי החובה לחזור לבדיקה תוך שעתיים לא הובהרה לתובעת די הצורך". מסקנה זו נתמכה בעובדה שלא נמסר לידי המערערת דף ההוראות לזמן ההמתנה, המכונה "אשור המתנה", כפי שמחייב הנוהל שקבע משרד הבריאות. כמו כן, משך ההמתנה עליו הורתה המיילדת למערערת לא נרשם ברשומה הרפואית בזמן אמת, והשעה בה נתבקשה המערערת לשוב שנרשמה מלכתחילה (10:00) שונתה (ל-11:00, לדברי המיילדת עקב פליטת קולמוס). טיב ההוראה שנמסרה למערערת הינה עניין שבעובדה. בקביעה עובדתית מעין זו לא נוטה ערכאת ערעור להתערב, ואין עילה לסטות מכלל זה בענייננו. תמימי דעים אנו עם בית-המשפט קמא, שהנוהל שנקבע על-ידי משרד הבריאות, ואשר מורה כי "שהיית היולדת בהמתנה לא תעלה על פרק זמן של שעתיים ללא בדיקה חוזרת", מתווה את רמת הזהירות המינימלית הנדרשת. מעדויותיהם של הרופאים והמיילדות שנסקרו על ידי בית-המשפט קמא  עולה כי זוהי אף הפרקטיקה המקובלת, וכי אין כמעט חולק שכך ראוי לנהוג - כסטנדרט מינימאלי. אכן, כדברי בית-המשפט קמא, "אין ספק כי כל בית-חולים סביר וצוותו הרפואי בחדר לידה יכולים וצריכים היו לצפות כי אי עריכת בדיקה חוזרת תוך שעתיים עלולה לפגוע בתובעת [המערערת] ובעובר ללא תקנה". משכך, באי-מילוי הנוהל הפר בית החולים את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי המערערת.

7.         סוגיית הקשר הסיבתי בענייננו סבוכה יותר. במישור העובדתי, מעוררת בחינתה שתי שאלות: אחת - אילו בדק בית החולים את המערערת בתוך פרק הזמן של שעתיים מעת שהושמה ב"המתנה" - האם הייתה מתגלית מצוקתו של העובר; שנייה - בהנחה שניתן היה לאבחן את המצוקה, האם ניתן היה למנוע את מותו של העובר (השוו: ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור (ניתן ביום 22.4.2004, טרם פורסם)). המרקם הראייתי במקרה זה מביא אותנו למתן תשובה חיובית לשתי השאלות.

מותו של העובר נגרם כתוצאה מהתהדקות חבל הטבור סביב צווארו - לא היה חולק על כך. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי:

על פי עדויותיהם של המומחים לא ניתן לדעת באיזה שעה התהדק חבל הטבור על צווארו של העובר עד שגרם למותו, אם כי סביר להניח שהמוות היה במועד כלשהו בין השעות 07.45 ל-11.30... חוסר הוודאות העובדתי בסוגיה זו נובע ממחדלו הרשלני של הנתבע, שהרי לו הייתה התובעת חוזרת לחדר הלידה תוך שעתיים והייתה מנוטרת - כפי שמתחייב מהוראות הנוהל וכפי שנעשה כל אימת שהגיעה לחדר לידה - ניתן היה לדעת על נקלה אם בשעה 10.00 כבר היה העובר מת אם לאו. זאת ועוד: אם באותה העת עדיין היה העובר בחיים ניתן היה להוסיף ולדעת אם קיימים אצלו סימני מצוקה אם לאו. איתור סימני מצוקה עשוי היה להוביל לניתוח קיסרי, אשר יכול היה למנוע את מות העובר.