רע"צ 28108-01-15 מ.י שחם נדל"ן בע"מ נ' בניני בר-אמנה חברה לבנין ופיתוח בע"מ

בפני ערעור על החלטת רשם ההוצל"פ אסף אבני שדחה בקשה של המערערת לסגור את תיק ההוצל"פ שפתחה נגדה המשיבה לצורך מימוש משכון רשום. כב' הרשם קבע כי מדובר בשיעבוד הזכויות שיש למערערת ב- 10 מגרשים בישוב ברקן וכן התקבולים ממכירת מגרשים אלה. מדובר במשכון שנרשם ולפיכך סמכות הרשם מוגבלת לטענת פרעתי בלבד ובנדון דנן אין מחלוקת שהסכומים שבגינם נרשם המשכון לא הוחזרו ויש יתרת חוב בסכום של למעלה מ- 2 מיליון ₪. ניסיון למנוע את מימוש המשכון נכשל בבית משפט, ורשם ההוצל"פ אינו הדרך לעקוף את החלטות בית המשפט. המערערת אף הבריחה נכסים כאשר מכרה חלק מהנכסים המשועבדים וקיבלה תמורה עבורם. כאמור, כב' הרשם קבע כי מדובר בשעבוד זכויות קיימות ולפיכך ניתן להמשיך בהליכי המימוש. כב' הרשם מינה כונס נכסים לנכסים הממושכנים.

המערערת טוענת כי כב' הרשם שגה שכן המגרשים לא שייכים כלל למערערת. למערערת אין כל זכות קניינית בהם ולא ניתן בלשכת ההוצל"פ למנות כונס נכסים מפעיל שיבצע את עבודות הפיתוח, שזה היה תפקידה של המערערת במגרשים ואלה הזכויות שיש לה בהם. המערערת טוענת כי כב' הרשם לא נימק את החלטתו. עוד טוענת המבקשת כי לא ברור מהם סמכויות הכונס כיצד ידאג לביצוע העבודות ומי ישלם לו עבורם. המערערת טוענת שכל שיש בידה היא זכות לבצע עבודות פיתוח וזכות זו לא ניתנת להעברה וממילא גם לא למימוש בהליך זה. מדובר לטענתה גם רק בזכות עתידית שטרם באה לעולם והיא הזכות להתקשר עם משתכנים לצורך ביצוע עבודות פיתוח, זכות זו לא ניתנת למימוש.

לטענת המערערת מדובר בזכות בלתי עבירה וממילא גם בלתי ניתנת למישכון. לא זו בלבד, אלא שמדובר ב- 10 מגרשים מתוך 24 ולא ניתן לחלק את עבודות הפיתוח לכל מגרש ספציפי שכן ישנם עבודות שמתייחסות לכלל המגרשים. פיצול המגרשים עלול להביא לחוסר יכולת או תועלת כלכלית בביצוע העבודות הכלליות.

המשיבה בתגובתה לערעור טוענת כי ברור שהמערערת לא פרעה את חובה, היא עצמה לא טוענת זאת. משכך, יש לדחות מניה וביה את בקשתה בטענת פרעתי. המשיבה טוענת כי מינוי כונס הנכסים ניתן לצורך מימוש שני סוגי שעבוד שיש למשיבה: האחת, על 10 מגרשים והשניה התמורה שתתקבל ממכירת המגרשים. כל נימוקי הערעור מתייחסים למגרשים עצמם אך לא לתמורת מכירתם. המשיבה טוענת כי אם אכן המגרשים לא שייכים למערערת מה לה כי תלין על מינוי כונס נכסים להם, יבוא בעל המגרשים, אם ירצה ויפנה לרשם ההוצל"פ בבקשה מתאימה. אין זאת אלא שיש למערערת זכויות, אף אם לא קנייניות, ואת אותן זכויות ניתן לממש. ברור שמימוש פוגע בבעלי הזכות הממומשת ואולם זו מהותו של משכון- האפשרות לגבות מהנכס הממושכן אף אם הדבר גורם נזק לבעל הזכויות. בנדון דנן, מדובר ב מערערת שנטלה הלוואה בסכום של למעלה מ- 2 מיליון ₪ מהמשיבה, החזירה רק 150,000 ₪ והתחילה במימוש הנכסים המשועבדים מבלי להעביר כספים למשיבה ומבלי להתייחס לשיעבוד. המבקשת אף ניסתה לחייב את הישוב ברקן, בו נמצאים המגרשים, ליתן למשתכנים מכתבי הפניה להסתדרות הציונית על מנת שאלה ירשמו כבעלים ובכך היתה מאיינת לחלוטין את השיעבוד על אותם מגרשים. מדובר לטענת המשיבה בזכות קיימת שיש למערערת במגרשים ולא בזכות עתידית ועובדה היא שעבור מגרשים אחרים שנמכרו כבר קיבלה המערערת מאות אלפי שקלים לכל מגרש. המערערת היא זו שקובעת מי מהמשתכנים יקבל מהישוב ברקן הפניה להסתדרות הציונית על מנת להירשם כבר רשות במגרש. מדובר איפוא בזכות חוזית שיש למערערת מול המנהל באשר למגרשים ואותה זכות היא הממושכנת ולה מונה כונס נכסים. המשיבה טוענת עוד כי מינוי כונס אין משמעותו העברת הזכות בנכס לכונס. ידו של הכונס כיד החייב ומה שמבצע הכונס למעשה כאילו בוצע על ידי החייב – המערערת- לכן אין משמעות לטענה שמדובר בנס בלתי ניתן להעברה.

המשיבה טוענת עוד כי למעשה טענותיה של המערערת מתייחסות לאופן המימוש ולא לעצם המינוי. ככל שיהיו לה טענות אם וכאשר ימומשו הנכסים המשועבדים היא תוכל לפנות לרשם ההוצל"פ בענין, אך אין בכך כדי לפגוע בעצם המינוי של כונס נכסים.

הצדדים הסכימו שתינתן החלטה ללא דיון ולאחר עיון בטענות הצדדים באתי למסקנה שאין להתערב בהחלטת כב' הרשם שמבוססת הן על החקירות שנערכו בפניו והן על החלטות בית המשפט, שדן בין היתר בבקשת המערערת לתת צו מניעה למימוש המשכנתא, ודחה את הבקשה תוך שהוא קובע שהמגרשים ישווקו לפי החלטת רשם ההוצל"פ, ואישור מכירתם יובאו בפני הרשם. היינו, בית המשפט, בהליך שמנהלת המערערת נגד הישוב ברקן, קבע כבר שרשם ההוצל"פ מוסמך להורות על דרך שווק המגרשים ולאשר את מכירתם.

החלטת כב' הרשם מפורטת ומנומקת דיה ואין צורך להוסיף עליה. מדובר בזכות קיימת ועובדה היא שהמערערת קיבלה עבור מגרשים אחרים סכומי כסף נכבדים כתוצאה ממכירתם. כמובן שמה שממושכן הם זכויות המערערת בנכס הממושכן. גם אם המערערת אינה בעלים של המגרשים אין הדבר אומר שאין לה זכויות חוזיות בנוגע למגרשים. זכויות אלה שמושכנו על ידה והם, ורק הם, ימומשו במסגרת ההליך שנפתח בלשכת ההוצאה לפועל.

לטעמי, משכון נכס להבטחת החזר הלוואה מונע מהממשכן לטעון מאוחר יותר שהנכס לא ניתן למשכון או למימוש,(בין אם משום שאין למשכן זכויות ובין אם משום שמדובר בזכות לא עבירה או כל סיבה אחרת שהיתה ידועה כבר בעת עשיית המשכון). טענה כזו הינה טענה שנטענת בחוסר תום לב ויש לדחותה.

ברור מטענות הצדדים ואף מחקירת מצהירי המערערת שהחוב לא נפרע. חלק קטן ממנו בלבד נפרע לפיכך ברור שלא מדובר בבקשה בטענת פרעתי כמשמעותה המילולי – פרעון החוב.

המערערת העלתה בתשובתה לתגובת המשיבה טענה נוספת והיא טענת קיזוז. אמנם טענת קיזוז היא טענה שיכולה להישמע במסגרת בקשה בטענת פרעתי ואולם רק כאשר מדובר "בטענת קיזוז קיימת" שנקבעה בפסק דין חלוט בין הצדדים. טענת קיזוז אחרת "טענת קיזוז נטענת" אין בה די כדי להביא לקבלתה במסגרת בקשה בטענת פרעתי בהוצל"פ.