רע"פ 3677/13 מוחמד אלהרוש נ' מדינת ישראל

השופט ס' ג'ובראן:

           שלוש בקשות למתן רשות ערעור שבמרכזן השאלה מה הוא מתחם העונש ההולם בעניינו של מי שנכנס למדינת ישראל שלא כדין לצרכי פרנסה, עברו נקי והוא לא הואשם בעבירות נלוות לעבירת השהייה הבלתי חוקית. שאלה זו טרם הוכרעה על ידי בית משפט זה לאחר תיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: תיקון 113; להלן: חוק העונשין), והמדינה הסכימה למתן רשות ערעור בה. בשל השאלה התקדימית מצאנו לתת למבקשים רשות ערעור כמבוקש, ולדון בבקשות כאילו היו ערעורים.

המסגרת הנורמטיבית

1. סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: עבירת השב"ח; להלן: חוק הכניסה לישראל) מורה כי מי שנכנס לישראל או יושב בה, בניגוד לחוק, דינו מאסר שנה. מסעיף 7 לחוק הכניסה לישראל אנו למדים כי כדי להיכנס לישראל כחוק, יש צורך באשרה או רישיון מידי שר הפנים. צו הכניסה לישראל (פטור תושבי יהודה ושומרון, רצועת עזה וצפון סיני, מרכז סיני, מרחב שלמה ורמת הגולן), התשכ"ח-1968, ק"ת 910 (להלן: צו יהודה ושומרון) וצו הכניסה לישראל (פטור תושבי רצועת עזה), התשס"ו-2005, ק"ת 1010 (להלן: צו עזה), פטר את תושבי יהודה ושומרון וכן את תושבי רצועת עזה מתחולת סעיף 7, אך התנה פטור זה בקבלת היתר, לרבות היתר כללי מטעם מפקד הצבאי המופקד על האיזור (בצו יהודה ושומרון) או ראש רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול או מי ששר הפנים הסמיך לכך(בצו עזה). בעבר הרחוק היה נהוג היתר כללי, אלא שמאז האינתיפאדה הראשונה הותלה היתר זה ועתה כל מי שמבקש להיכנס כאמור למדינה, נדרש לקבל היתר פרטני ובלעדיו השהיה בתחומי המדינה אינה כדין (הוראה בדבר התלית היתר כניסה כללי (תושבי אזורים מוחזקים) (מס' 5) (הוראת שעה) (יהודה והשומרון), התשמ"ח-1988).

2. ברע"פ 3173/09 פראגין נ' מדינת ישראל (5.5.2009) (להלן: הלכת פראגין) נדרש בית משפט זה במותב תלתא למדיניות הענישה הראויה בעבירת השב"ח לצרכי פרנסה. פראגין הורשע בבית משפט השלום בעבירת שב"ח אחת, לצרכי פרנסה (השגתה באמצעות עבודה בתחומי המדינה) וללא עבירות נלוות. בית משפט השלום גזר עליו חמישה עשר ימי מאסר בפועל ושלושה חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים. המשיבה ערערה על קולת גזר הדין. בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור המשיבה, החמיר בעונשו של פראגין והעמידו על שלושה חודשי מאסר בפועל, בציינו כי יש לקבוע מדיניות ענישה כללית מחמירה לנוכח הפסיקה בעבירות דומות. פראגין ביקש רשות ערעור עלפסק דין זה. טענתו הייתה כי בית המשפט החמיר עימו והתעלם מנסיבותיו האישיות הקשות וכי בבתי משפט אחרים נהוגה מדיניות ענישה קלה יותר. בית המשפט העליון (השופטים א' רובינשטיין, אנוכי ו-י' דנציגר) קיבל את הבקשה למתן רשות ערעור באופן חלקי. בפסק הדין נדחתה הגישה לפיה יש לקבוע מדיניות ענישה כללית, אף שמדובר ב"מכת מדינה" וחרף חשיבותה של ההרתעה מפני הישנותה. בפסק הדין הודגשה חשיבות העמידה על האינדיבידואליות של כל נאשם. הוטעם כי ענישה בדמות מאסר בפועל אינה מתחייבת בעבירת השב"ח שנעברה לצרכי פרנסה. בין השיקולים שנמנו בפסק הדין הייתה גם הענישה בעניינן של עבירות ההלנה וההסעה של שוהים בלתי חוקיים, שנחשבות עבירות חמורות יותר מעבירת השב"ח, כיוון שהמורשעים בהן "חוטאים ומחטיאים". לגבי הענישה בעבירות אלה נקבע ברע"פ 3674/04 אבו סאלם נ' מדינת ישראל (12.2.2006) (להלן: הלכת אבו סאלם) כי אף שראויה החמרה בענישה, לא בכל מקרה יש מקום לקבוע מאסר בפועל על הנאשם. השופט י' דנציגר אף הוסיף שלטעמו ההחמרה הראויה היא בעבירות ההלנה וההסעה ולא בעבירת השב"ח לצרכי פרנסה – שהעוברים אותה מצויים במצב כלכלי קשה שיש בו כדי להקל על העונש שיוטל עליהם. את מדיניות הענישה בעבירת שב"ח לצרכי פרנסה סיכם השופט א' רובינשטיין כך:

"דומה כי חופות על הכרעתנו מחד גיסא, גישה מרתיעה המצדיקה עמדה מחמירה, ומאידך גיסא, התיחסות מידתית לעבירת השהיה על פי נסיבות האדם העומד לדין. הדברים נאמרים, כמובן, בקוים רחבים, ושיקול הדעת נתון לבית המשפט הדן. בלא נטיעת מסמרות נאמר, כי בהנחה שהמדובר בשהיה שניה בישראל שלא כדין (ועל הראשונה כנמסר אין ממהרים להעמיד ככלל לדין), העונש הראוי הוא עונש מאסר בפועל, למעט במקרים שנסיבותיהם האישיות חריגות, כגון חולי אקוטי במשפחת הנאשם. אין בכך כדי למנוע מן התביעה להעמיד לדין גם על שהיה ראשונה שלא כדין, אך במקרים כאלה, אם אין נלוות אליהם עבירות אחרות, ואין הקשר בטחוני, ככל שהמדובר בשהיה קצרה מאוד בישראל, ניתן להסתפק במאסר על תנאי, תוך החתמת הנאשם על התחייבות כספית שלא לחזור על המעשה, ותוך שילוחו לשטחי הרשות ללא שיהוי. כאמור, בשהיה שניה שלא כדין העונש הראוי הוא מאסר בפועל, לשם הרתעה, ואורכו צריך להיגזר מנסיבות המקרה והנאשם, כך שיחוש שהדבר אינו כדאי ועם זאת, יובאו בחשבון נסיבות המצוקה. ברי כי עבירות נלוות יאריכו את תקופת המאסר בהתאם לחומרתן, ולמשל במקרה של זיוף או התחזות אין כל מניעה מתחילה מהטלת מאסר בפועל, מאחורי סורג ובריח, של חודשים ממושכים, וכן מאסר על תנאי וקנס. לגבי עבירות חוזרות ונשנות, ובודאי לגבי מי שמאסר על תנאי תלוי כנגדו, ניתן כמובן להחמיר יותר ולהפעיל את המאסר על תנאי בצורה מתאימה. פשיטא כי איננו עוסקים כאן בעבירות בטחוניות, שהענישה לגביהן היא בסדרי גודל אחרים. כללם של דברים לגבי שוהים בלתי חוקיים: יפה לענייננו גישה הדרגתית, תוך מתן סיכוי ל'הפקת לקחים', מן הקל אל הכבד ואל הכבד ממנו, לפי הנסיבות" (פסקה כ"א לפסק דינו; ההדגשות במקור – ס' ג'').

3. לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 113, בתי המשפט נחלקו ביניהם באשר לתחולתה של הלכת פראגין והשפעתה על קביעת מתחם העונש ההולם. בע"פ (מחוזי נצ') 41708-07-12 מדינת ישראל נ' עטאללה (24.7.2012) (להלן: עניין עטאללה) נקבע כי הסתמכות על הלכתפראגין לשם קביעת מתחם העונש ההולם מוטעית מפני שהיא עוסקת בעונש המתאים למעשה ולעושה, תוך התייחסות גם לנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, שכיום, לאחר התיקון, נבחנות בתוך מתחם העונש ולא מסייעות לקביעתו. בית המשפט המחוזי בעניין עטאללהקבע כי מתחם העונש ההולם לעבירת השב"ח ללא עבירות נלוות נע בין 30 ימי מאסר בפועל לשישה חודשי מאסר בפועל. יצוין כי שם נדון עניינו של מי שמשפחתו ישראלית, ולא של מי שביקש למצוא פרנסה בישראל ולשוב לביתו שמחוץ לה. בעפ"ג (מחוזי מרכז) 57019-07-12 מדינת ישראל נ' גבור (31.7.2012) (להלן: עניין גבור) נדון ערעורה של המדינה על קולת עונשו של מי שהורשע בביצוע שלוש עבירות שב"ח לצרכי פרנסה. בעניין זה נשמעה טענת המדינה כי אין מעמידים לדין בגין השהיה הראשונה שלא כדין, והתקבלה. בית המשפט המחוזי בעניין גבור הסכים למתחם העונש ההולם שנקבע בעניין עטאללה (אף כי ציין שלגישתו, המתחם האמור מתחייב אף מהלכת פראגין) והחמיר את עונשו של המשיב שם משבעה ימי מאסר (שחפפו לימי מעצרו) לחודשיים מאסר בפועל ושלושה חודשי מאסר על תנאי. פרופ' אורן גזל-אייל הצביע על כך שמתחם זה אומץ, למצער במשתמע, גם על ידי הרכבים בבתי המשפט המחוזיים האחרים (ראו: אורן גזל-אייל "מתחמים לא הולמים: על עקרון ההלימה בקביעת מתחם העונש ההולם" משפטים על אתר ו 1, 14–15 (2013) (להלן: גזל-אייל – מתחמים לא הולמים)). עם זאת, בעניין אחד בבית המשפט המחוזי בירושלים, בעפ"ג (מחוזי י-ם) 44287-02-13 מדינת ישראל נ' אללטיף(24.2.2013) אומץ מתחם מקל מעט יותר, שתחתיתו בעשרה ימי מאסר בפועל, אך הרף העליון בו עומד על שישה חודשי מאסר בפועל.

4. מתחם עונש הולם זה הפך לקביעה מנחה בגזרי דין רבים של בתי משפט השלום, הערכאות הדיוניות בעבירת השב"ח, ביניהם גזרי הדין מושא הבקשות שלפנינו. אלא שזו אינה התמונה במלואה, וכפי שהמבקשים טענו, גזרי דין רבים בבתי משפט השלום קבעו מתחמי עונש הולמים מקלים יותר, שמרביתם התחילו בעונשי מאסר על תנאי, ואף השיתו עונשים על תנאי בלבד על הנאשמים בפניהם. אציין כמה אשר נימקו בפירוט את שיקוליהם, אך כדי לסבר את אוזן הקורא. בת"פ (שלום כ"ס) 4887-07-13 מדינת ישראל נ' שחאתית (14.7.2013) קבע בית המשפט מתחם עונש הולם הנע בין מאסר על תנאי לבין חודש מאסר בפועל; בת"פ (שלום רמ') 18159-09-13 משטרת ישראל תביעות – שלוחת רמלה נ' שלאלדה (16.12.2013) (להלן: ת"פ (שלום רמ') 18159-09-13) ערך בית המשפט ניתוח מקיף של עבירת שב"ח על נסיבותיה השונות, והעמיד את המתחם בנסיבות של מטרות חיפוש פרנסה בין מאסר על תנאי לבין שלושה חודשי מאסר בפועל, תוך שהוא מייחס לעבירה בנסיבות אלה דרגת אשם נמוכה; רק לאחרונה, בת"פ 2850-07-14 (שלום חי') מדינת ישראל נ' לחסון (8.7.2014) העמיד בית המשפט את מתחם העונש ההולם בעבירה בנסיבות כגון דא בין מאסר על תנאי לבין שלושה חודשי מאסר בפועל. במקרים אחרים ניתן לראות כי הושתו עונשים בדמות קנסות בנוסף לעונשי המאסר, בלא שנקבע מתחם לשאלת גובה הקנס המתחייב (כך למשל: ת"פ (שלום אש') 46697-04-14 מדינת ישראל נ' עמרו (27.5.2014) (להלן: ת"פ (שלום אש') 46697-04-14)); לסקירת פסיקה מקיפה ולנתונים סטטיסטיים המדגימים את מגוון המתחמים והעונשים, ראו: גזל-אייל – מתחמים לא הולמים, בעמ' 15–16, 22–27).

5. עולה מן הדברים כי לאחר תיקון 113 התגלו הבדלים משמעותיים בין מתחמי העונש ההולם שנקבעו לעבירת השב"ח. ככלל הדבר ראוי לאור עיקרון הענישה האינדיבידואלית, ובייחוד לנוכח הדברים שנקבעו בהלכת פראגין ובהלכת אבו סאלם, שבהן נדחתה גישת הענישה הכללית. אלא שבעבירת השב"ח למטרת פרנסה ההבדל שבין הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (להבדיל מהנסיבות האישיות של כל נאשם)קטן, וכמעט ולא ניתן לבצע הבחנה מהותית ועניינית בין מעשה עבירה אחד למשנהו. כך שהמצב הקיים, בו כל בית משפט נוהג לעצמו, מביא למצב של מדיניות ענישה לא אחידה, מצב שתיקון 113 בא לעולם כדי למנוע. הן המבקשים, הן המשיבה מסכימים לקביעה זו, ולכך שנדרש מתחם עונש הולם לעבירת השב"ח למטרת פרנסה (לגישה שונה (בדעת יחיד) באשר לטיבה של עבירה זו, ראו: רע"פ 4088/13 הדרי נ' מדינת ישראל, בפסקה 6 להחלטתו של השופט א' שהם (11.6.2013)). המחלוקת שלפנינו מצטמצמת אפוא לגבולות המתחם, ולטענות הצדדים בשאלה זו אפנה כעת.

טענות הצדדים

6. טענתם העיקרית של המבקשים היא כי מתחם העונש ההולם שבין חודש מאסר בפועל לשישה חודשי מאסר בפועל אינו ראוי ואף אינו עולה בקנה אחד עם הפסיקה שקדמה לתיקון 113 – הלכת פראגין – שלטענתם קבעה רף תחתון של מאסר על תנאי בענישת עבירת שב"ח, ואילו המתחם שנקבע בעניינם מחייב השתת מאסר בפועל. עוד ציינו שעל מתחם העונש להיות אף מקל יותר מהעונש שנדון בהלכתפראגין שכן שם שוקלל גם שיקול ההרתעה, שלאחר תיקון 113 הוא שיקול שיכול להשפיע על העונש בתוך המתחם ולא על קביעת המתחם.עוד טענו הם שקביעת מתחם המתחיל בעונש מאסר בפועל אינה הולמת את סוג העבירה, עוון, שבצידה עונש מקסימום של שנה אחת, ולה מאפיינים מנהליים רבים ולמעשה קובעת עונש חובה של חודש מאסר בפועל. המבקשים טענו כי לבקשותיהם השלכות רוחב באשר לאופן קביעת מתחם עונש הולם באופן כללי, גם מעבר לעבירת השב"ח לצרכי פרנסה, וכי המצב אותו מבקשת המשיבה לאשרר לשיטתם, יביא להחמרת הענישה בעבירות אחרות שאינן במסגרת חוק הכניסה לישראל.