רע"פ 1561/17 מאור אבגי נ' התביעה הצבאית הראשית

1. לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים (להלן: בית הדין לערעורים), מיום 25.1.2017 שבו התקבל ערעור המשיבה על גזר הדין שהוטל על המבקש בבית הדין הצבאי המחוזי (להלן: בית הדין המחוזי), ביום 8.1.2017, והוחמר עונשו של המבקש.

2. גזר הדין הושת בגין הרשעתו של המבקש, על פי הודאתו, בעבירה של היעדרות ללא רשות משירות צבאי למשך 624 ימים, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. בית הדין המחוזי קבע כי מתחם העונש ההולם בנסיבות המקרה, בין היתר בשים לב למצבו הכלכלי הקשה של המבקש, נע בין 30 ימי מאסר לבין 75 ימי מאסר. במסגרת קביעת העונש בתוך המתחם הטיל בית הדין המחוזי על המבקש עונש של 63 ימי מאסר בפועל (כמניין ימי מעצרו), ללא רכיב של מאסר מותנה, וכן הורה על הפעלתו של עונש מאסר מותנה שהוטל על המבקש בתיק קודם בגין היעדרות נוספת, בחופף לעונש המאסר בפועל. בנסיבות אלה, המבקש סיים למעשה לרצות את עונשו ביום מתן גזר הדין (8.1.2017).

3. המשיבה ערערה על קולת העונש לשיטתה לבית הדין לערעורים, ועתרה להשית על המבקש "עונש מאסר ממשי וממושך לריצוי בפועל". בית הדין לערעורים קבע כי נסיבות המקרה ובהן: משך ההיעדרות, סיומה במעצר, והעובדה כי החלה מיד לאחר שהמבקש סיים לרצות עונש מאסר בפועל בגין היעדרות קודמת – מצביעות על כך שהמבקש גמר בדעתו שלא לשרת בצבא. מעשים אלה מחייבים לשיטת בית הדין ענישה הולמת ומרתיעה. נקבע כי אין במתחם העונש שקבע בית הדין המחוזי כדי לבטא נכונה את מידת הפגיעה בערכים המוגנים ואת נסיבותיה המחמירות של העבירה, ואף לא את מדיניות הענישה הנוהגת. כן נפסק כי בחינת העונש שהוטל על ידי בית הדין המחוזי בראי ההלכה הפסוקה, מעלה כי הוא סוטה באורח קיצוני מן המקובל וחוטא כליל למטרות ההרתעה וההלימה הנדרשים.

4. לפיכך, קבע בית הדין לערעורים כי יש להעמיד את מתחם העונש ההולם במקרה דנן על עונש מאסר בפועל, הנע בין שלושה חודשים לשבעה חודשים. בכל הנוגע למידת עונש המאסר בפועל בתוך מתחם העונש ההולם, קבע בית הדין לערעורים כי הוא יועמד בספו התחתון של המתחם, קרי שלושה חודשים. זאת, חרף עברו המכביד של המבקש, ומתוך התחשבות מירבית בנתוניו הדלים וברקע הסוציו-אקונומי הקשה שלו; בשים לב לכך שסיים לרצות את עונש המאסר בפועל שהוטל עליו בבית הדין המחוזי; ולאור הכלל שלפיו אין בית הדין לערעורים ממצה את הדין בעת קבלת ערעור התביעה.

5. אשר לאופן הפעלת המאסר המותנה, פסק בית הדין לערעורים כי בית הדין המחוזי לא נימק את החלטתו להורות על חפיפה מלאה בין העונשים, וכי מכל מקום, נוכח הסמיכות בין תחילת ההיעדרות הנוכחית להיעדרות הקודמת ולעונש המאסר שהוטל בגינה, לא היה נכון להורות על ריצוי העונשים בחופף. עם זאת, מתוך התחשבות נוספתבעובדה שהמבקש סיים לרצות את עונש המאסר בפועל שהוטל עליו בבית הדין מחוזי; בשים לב לנסיבותיו האישיות; ולאור הכלל שלפיו, כאמור, אין בית הדין לערעורים ממצה את הדין בעת קבלת ערעור התביעה – הורה בית הדין לערעורים כי מחציתו של עונש המאסר המותנה הקודם תרוצה במצטבר לעונש המאסר בפועל, ומחציתו האחרת תרוצה בחופף לו.

           לסיכום, קיבל בית הדין לערעורים את ערעור התביעה, כך שעונש המאסר בפועל הועמד על 90 ימים, ועונש המאסר המותנה הקודם ירוצה כך ששלושים ימים מתוכו יצטברו לעונש המאסר בפועל ושלושים ימים ירוצו בחופף לו.

           מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי, אליה צירף המבקש בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר.

6. המבקש טען כי בקשתו מקימה עילה למתן רשות ערעור, בהיותה מעוררת מספר שאלות בעלות אופי ציבורי הנוגעות לפרשנותו של תיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ואשר חורגות מעניינו הפרטי. לטענת המבקש, הפרקטיקה של התביעה הצבאית, כפי שגם התקיימה במקרה דנן, הינה של הימנעות מלטעון למתחם ענישה ספציפי. המבקש סבור כי פרקטיקה זו מרוקנת את תיקון 113 לחוק העונשין מתוכן, שונה בתכלית מהפרקטיקה המקובלת במערכת האזרחית, ופוגעת בהגנתו של הנאשם ובוודאות המשפטית. להשקפת המבקש, הגיעה העת למתן מענה ברור לשאלה האם מחויבת התביעה לטעון למתחם ענישה ספציפי, ובשלה העת להכרעת בית המשפט העליון בסוגיה.

7. לצד זאת, מעלה המבקש שלל טענות באשר לאופן גזירת הדין בעניינו הפרטני. לגישת המבקש, שגה בית הדין לערעורים עת קיבל את ערעור התביעה והתערב במתחם העונש ההולם. לדידו, בית הדין לערעורים לא נתן משקל מספק למצבו המורכב של המבקש ולנסיבות חייו המיוחדות, ואף שגה בכך שקבע שלא היה מקום להפעיל את עונש המאסר המותנה בחופף לעונש שהוטל על המבקש.